2012年司法考试全真模考试卷四

提示：本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案，勿在卷面上直提示：本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案，勿在卷面上直接作答。一、简答题（本题20分）简述社会主义法治理念的理论渊源和实践基础二、案例分析1、（本题20分）案情：（1） 2008年7月2日凌晨1时许，A市货车司机张某醉酒后一辆厢式货车，沿市政公路往一商场运送啤酒，当车行至路段时，因超速驾驶且遇紧急情况处置不当而撞倒前方公路上的一名行人（事后查明为肖某），致肖某受伤（事后查明为重伤）。张某下车查看并将肖某扶至路边，经与其交谈后，仅看到肖某背部有皮肤擦伤，看不出有其他受伤，且肖某当时能够讲话、能够自由行走。张某认为肖某只是轻微伤，故驾车离开现场。后张某于凌晨6时返程时再次路过此处，看到肖某仍然坐在路边一动不动，上前触摸发现肖某已无呼吸。张某认为出了人命、事态重大，害怕受到追究。遂将肖某的衣服脱下，将其身边一黑色皮包拿走，将其尸体拖到附近一土坑里掩埋。（事实一）（2） 回家后，张某搜索肖某皮包，搜出手机一部（价值7000元），卡号为123456789.背面签名档处写有“密666666”的工商银行储值卡一张。张某遂向手机通讯录中姓名显示为“妈妈”的手机号码上发送了一条“妈：我被人绑架了，速汇10万元至我工行卡账户赎人”的短信，但未收到回复。（事实二）（3） 7月3日20时许，张某持肖某的工行卡至一自动提款机前，输入“666666”查询，发现10万元并未到账，但卡上尚有余额1万元，张某遂将1万元取出后挥霍。后张某将手机换号后自己使用，将信用卡、皮包、衣服（价值300元）销毁。（事实三）（4） 7月3日24时，肖某的母亲向A市公安机关报案，公安机关经查看肖某工商银行储值卡的账户情况,以及自动提款机的监控，初步确认犯罪嫌疑人为张某。遂以涉嫌绑架罪在A市范围内发布了对张某的通缉令，张某知情后逃往B市。7月15日，张某因在B市嫖娼被B市公安机关抓获，遂向B市公安机关如实交待了全部涉案事实。（事实四）（5） 经法医鉴定，被害人肖某是在汽车撞倒之后，因腹膜后出血（重伤）引起失血性休克，于凌晨6时许死亡，被害人若及时抢救可避免死亡。经交警部门认定，张某负该起事故的全部责任。问题：对事实一应如何定罪？为什么？2.对事实二应如何定罪？为什么？对事实三应如何定罪？为什么？4.事实四是否成立自首？为什么？2、 （本题24分）案情：天南公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，海北公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为天南公司的贷款设定抵押,没有办理抵押登记。后天南公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖天南公司的房产。天南公司为了留住房产，与正大公司达成备忘录，约定：“由正大公司参与竞买，价款由天南公司支付，房产产权归天南公司。”正大公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。天南公司将从子公司筹得的1000万元交给正大公司，正大公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，天南公司据此将房产过户给正大公司。法院裁定书下达次日，天南公司、正大公司与光明公司签约：“天南公司把房产出卖给光明公司，光明公司向天南公司支付1400万元。合同签订后10日内，光明公司应先付给天南公司400万元，尾款待房产过户到光明公司名下之后支付。天南公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到光明公司名下，则光明公司有权解除合同，并请求天南公司支付违约金700万元，天南公司和正大公司对合同的履行承担连带责任。”在天南公司、正大公司与光明公司签订房产买卖合同的次日，正大公司与鸿途公司签订了房产买卖合同。正大公司以1500万元的价格将该房产卖给鸿途公司，尚未办理过户手续。光明公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求天南公司先办理房产过户手续，将房产过户到光明公司名下。天南公司则要求光明公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，正大公司索性把房产 2012年司法考试全真模考试卷四 半亩方塘律客网（） 内部资料禁止夕卜传 过户给鸿途公司，并拒绝向光明公司承担连带责任。经查，在天南公司、正大公司和光明公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1．海北公司以其现有的及将有的生产设备等动产为天南公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？2．某银行是否必须先实现天南公司的房产的抵押权，后实现海北公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？3．天南公司与正大公司达成的备忘录效力如何？为什么？4．正大公司与鸿途公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？5．光明公司能否解除房产买卖合同？为什么？6.天南公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？3、 （本题20分）案情：2011年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。尤某一一在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。何某一一始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。公安机关一一在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料:（1）何某父亲的书面证言：2011年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2011年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2011年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市;（4）何某女友范某的书面证言：2011年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性,不予采纳。最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。问题：法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？4、 （本题15分）王某与李某于1998年在A市C区购房结婚，2004年李某去B市打工。2006年李某向自己所在地的B市D区法院起诉要求与妻子王某离婚。D区法院不予受理。后李某回到A市，向A市C区法院起诉。C区法院受理后公开审理了该案。王某因痛恨李某，因此委托自己的朋友徐某出庭代理，第一次开庭时自己没有出庭。李某在第一次开庭时称，王某将自己家中的贵重财产已经转移。审判员经查实后传唤了王某，要求王某将半亩方塘律客网（）-2- 半亩方塘律客网（） 2012年司法考试全真模考试卷四 半亩方塘律客网() 内部资料禁止夕卜传 东西搬回。王某称转移的财产为婚前财产，自己有权处理。而审判员认为该财产是否属于婚前财产，有待调查，因此坚持王某搬回财产。王某拒绝，于是审判人员对王某罚款3000元。在第二次开庭过程中，李某称自己要求离婚的原因是，王某所生的孩子与自己没有血缘关系，但是没有提供任何证据，而王某主动认可了李某的这一说法。但是王某不愿意离婚。C区法院判决不准离婚，但是没有制作判决书。李某不服一审判决提起上诉，二审法院认为二人感情确已破裂，并经双方同意，对子女抚养、财产问题一并进行了调解。但是双方意见无法统一，所以调解失败。于是二审法院直接做出了离婚判决，其中明确了孩子的抚养与财产分割的问题。后王某发现二审违反法定程序，因此申请再审，要求恢复婚姻关系。此夕，王某还想起有一个一万元的存折是夫妻共有财产，判决没有涉及，希望再审时一并处理。1、 对于李某的起诉一审法院没有受理是否正确？为什么？2、 如何评价王某在一审中的做法？3、 如何评价二审法院的做法？4、 如何评价C区法院在一审中的做法？5、 再审法院应如何处理王某的请求？5、 (本题15分)案情：隋某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2006年4月，隋某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值80多万元。之后，隋某将该批家电产品销售给了本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为隋某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，隋某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成隋某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于隋某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无关。双方争执不下，遂诉至人民法院。法院查明，隋某曾于2006年1月违反章程擅自决定以电器商场一幢楼房为电器商场第四大股东本市建筑工程公司的债务提供担保；于2006年3月将自己的一辆小轿车卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。问题：隋某买卖家电的行为是否合法？为什么？电器商场的主张有依据吗？为什么？对隋某买卖家电的行为应如何处理？对隋某为建筑工程公司提供担保的行为可能作出哪些处理？隋某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？还可以对隋某追究何种法律责任？6、 (本题16分)案情：B市盗版活动猖獗，音像制品市场非常混乱。2011年10月，B市市委作出了“严厉打击盗版活动”的红头文件。根据市委文件的精神，B市H区组成了公安局、文化局、工商局、税务局联合执法小组，负责打击本市盗版活动。2011年10月11日，联合执法小组接到市民举报，来到H区文化大街的一家店名为“精彩世界”的音像制品商店进行突击检查，结果查获盗版、淫秽光盘500余张。检查小组制作检查笔录后，未交由店主陆某签字。联合执法小组随即当场作出了吊销营业执照、罚款2万元的行政处罚决定，决定书上有公安局、文化局、工商局、税务局四家单位的公章。陆某要求举行听证，执法人员却说：“你找市委书记要求听证吧。”陆某不服行政处罚决定，遂于2011年10月15日向H区人民政府申请行政复议。H区人民政府受理后认为，严厉打击盗版活动是市委的决定，在打击盗版活动的风头上，应当给违法的相对人更严厉的行政处罚，遂变更了联合执法小组的行政处罚决定，作出了吊销营业执照、罚款2.5万元的行政复议决定。2011年10月25日，陆某接到了行政复议决定书。陆某不服，遂于11月8日向B市H区人民法院提起了行政诉讼，以H区公安局、文化局、工商局和税务局为共同被告。H区人民法院经审查认为被告不适格,遂告知陆某变更，陆某不同意。法院以被告不适格为由当场驳回起诉。次日，陆某又以H区人民政府为被告，再次向区人民法院提起行政诉讼，区人民政府委托律师王某为诉讼代理人。诉讼过程中，王律师未经法院许可多次到陆某及有关证人家了解案情，并将所作询问笔录提交法庭。H区人民法院审理后认为：严厉打击盗版活动是行政机关和司法机关的共同职责，遂撤销了区人民政府的行政复议决定，作出了吊销营业执照、罚款3万元的判决。陆某不服H区人民法院的一审判决，于法定时间内上诉到B市中级人民法院，B市中级人民法院没有开庭审理，仅就一审书面材料进行了审理