建设工程窝工的认定及索赔

建立工程窝工的认定及索赔一、建立工程窝工所谓建立工程窝〔停〕工，是指承包商〔包括合法分包商〕在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进展施工，使得施工进度慢于方案进度或者合同约定进度的现象。本文所指建立工程，是特指一般工业及民用建筑、水利水电工程、路桥工程、市政工程、铁路港口建立工程、民用航空港工程等以土建为核心或主要工作内容的建立工程。二、建立工程窝〔停〕工的原因1、承包商在建立工程合同签署后依约将设备、人员、物资、材料等进场或者承包商按照建立方〔业主〕指令将上述所列条件进场，但随后建立工程被撤销而产生窝工；2、承包商经招投标程序中标并签约后将设备、人员、物资、材料等进场，但建立方〔业主〕因其自身在招投标过程中的单方过错致使承包商的中标和合同被行政职能部门撤销而产生窝工；3、承包商因建立方〔业主〕在建立工程土地征用、拆迁安置、拆迁补偿等方面的原因造成建立工程依约施工时间被延误而造成窝工；4、承包商承建的工程工程在承包商依约进场后或施工过程中因建立方重大设计变更而产生窝工；5、承包商承建的工程工程因建立方依约应当提供的水电设施、原材料供给、设备、场地、技术资料等供给障碍或供给滞后而产生窝工；6、承包商在施工过程因建立方或建立方聘用的监理方的指令而产生的和第三方工作面干扰而产生窝工或者承包商按照合同规定的工程和工期要求施工所必然产生的和第三方工作面干扰而产生窝工；7、承包商在施工过程中基于建立方工程价款支付能力受限的原因而产生的合理窝工；8、建立方基于施工平安或工程建立期间的协调或基于其对工程工程的考量原因或者基于自然、地质原因而指令停工；9、合法分包商因总包方的停工指令、工作面移交迟延、约定由总包商提供的设备物资供给迟延、和第三方工作面干扰、总包商设计变更或者施工图变更、约定因总包商工程价款支付能力受限等原因产生的分包工程窝工；10、其它合理的原因所致窝工；三、建立工程窝工法律事实确实认承包商〔包括合法分包商〕在基于合同或者施工指令进入施工现场后，由于建立工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、平安、材料供给、工作面穿插干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌控的情况或成心或者过失的人为因素，不同程度的窝工是正常的，但作为承包商〔包括合法分包商〕而言，为维护自身的合法权利和利益，就应当对窝工进展合理合法的索赔，这是正当权利和要求，无可厚非，但要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据以进展证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和相关损失确实认。在建立工程施工过程中，常见的或者可以合法确认承包商〔包括合法分包商〕窝工事实确实认形式主要有以下方法和措施：1、指令停工：建立方指令停工或者通过其工程监理向承包商下达停工指令，在这种明确窝工的情况下，应同时明确窝工工程〔或工作面〕、窝工设备、窝工人员、窝工时段的具体状况明细。在此情况下，应当凭停工指令获得窝工的有效签证。2、窝工签证：建立方或其工程监理既未下发停工指令，但事实已产生窝工，承包商将窝工事实以及窝工所涉工程或工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证单或者报告形式呈报业主或监理，在获得签证或者批复后，窝工事实即得到确认。在此条件下，施工方〔包括分包商〕应当特别注意窝工的客观事实和法律事实之间的联系和区别，窝工作为工程量的计价结算根底，在未获得建立方或者监理的窝工签证或者有效批注时，只能认为是客观事实，并且这种窝工事实极易为后续的施工行为所覆盖，导致取证困难，所以，应当慎重地作好窝工签证，将事实窝工客观事实转变为窝工法律事实，以利于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有稳固的证据，使窝工结算和索赔得以实现。3、窝工公证：建立方或者其监理既未下发停工指令，又未对承包商就窝工事实所呈报的窝工工程量或报告进展签证确认或批复确认的，承包商可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就窝工客观事实进展现场公证，经公证机构勘估后以公证书形式对窝工事实进展公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的依据。4、证据保全：建立方或者监理〔包括总包商对分包商〕既不下发停工指令，也不对承包商就窝工事实所呈报的工程量签证单或报告进展签证或批复确认的，承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据，且该证据系案件核心事实为由，申请法院依司法职权调取和保全和窝工事实相关的证据，并以此对窝工证据进展司法固定。5、协商确认：建立方或其监理和承包商〔包括总包商对分包商〕针对窝工事实，在窝工工程或工作面明确的情况下，就窝工时段、窝工设备、窝工人员进展协商和谈判，最终就上述窝工事实达成协议或者会议纪要或者备忘录等形式，并以此对窝工事实进展确认。四、窝工索赔的法律法规1、窝工索赔的法律根底承包商〔包括分包商〕因发包方在本文中的原因引起窝工的，应当有法律依据提出窝工索赔请求，对此?中华人民共和国合同法?有明确规定，其规定如下并为窝工索赔的法律根底：“第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。〞“第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。“第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。〞2、窝工索赔的许可范围除法律规定的不可抗力所致窝工免责或者合同约定不视为窝工的情形外，窝工应当结算窝工损失并以赔偿，这是正常的建立工程通那么。正常情况下的窝工索赔范围，一般包括窝工期间的人员的人工费用、窝工机械设备的台班费用和其它正常的实际损失。3、实际窝工索赔的法律缺陷和局限性的表象和实质正如本文中所表述的那样，窝工索赔是有充足的法律根底和具体索赔范围和工程的，但如何实际操作实现索赔却面临诸多法律方面的障碍和局限性的制度制约。窝工人员人工费：总包商〔包括分包商〕在窝工情况下必然全部或者局部丧失劳动力的使用成效，而劳动力使用者的总包商〔包括分包商〕又必须对所使用的人工支付薪酬，因此，必然产生人员窝工赔偿或补偿的法律事实。目前国内没有统一的建立工程工程人员窝工赔偿或者补偿标准，也未区分主体工程和零星工程人员窝工，同时也未区分诸如水利水电、道路桥梁、房屋建筑等不同建筑类型的人员窝工。在现有状态下通常的人员窝工索赔和计算是，只要在确认窝工人员和窝工工时的情况下，可以结合合同有关人工费用单价或者中标文件中有关人工费用单价进展进展计算和索赔；在诸如总包合同或者分包合同没有约定人工费用单价的情况下，可以适用实际用工地人工工时工资标准对窝工人员窝工工时费用作出准确计算，对此全国各省市建立行政主管部门和各地定额站一般都已制定和发布了当地人工费用〔即各类人工工资〕指导标准。机械设备窝工费：总包商〔包括分包商〕在窝工情况下其投入施工现场的机械设备必然全部或者局部闲置，其机械设备使用成效丧失，在机械设备失去效益功能的情况下，还不可防止地产生设备养护、折旧费用，因此，必然产生机械设备窝工赔偿或者补偿的法律事实。众所周知，建立工程工程机械设备使用费用通常是按照台班定额标准计算台班［台班〞是指一台机械设备连续工作一个工作时段〔通常为8小时〕］费用的，但对于窝工机械设备的窝工定额台班计价和数量计算却比拟混乱，没有形成可供遵照执行的具有法规性的全国统一标准，许多省市也没有制定统一的地方标准，只有极少省市就建筑领域的某个特定领域制定有地方标准，因此，在司法实践中，在窝工事实明确的情况下，如何计算窝工机械设备的窝工费用会面临为难局面，困难重重，例如，一台轮胎式叁立方米2型装载机在某水电站进场公路工程窝工24小时，是计算一个台班，还是计算1.5个台班？还是计算0.5个台班？没有具体的窝工计算标准。在设备窝工闲置不产生成效的情况下，设备正常消耗除养护、折旧外根本停顿，可否按正常台班计价计算窝工损失？如何计算窝工损失？也没有全国统一的具有法规性效力的标准。窝工所造成的其它实际损失：窝工除上述的人员窝工人工费用损失、机械设备窝工台班损失外，还有诸如合理利润、资金占用收益、设备租赁费用逆差等损失，这些损失除在正常施工状态下有个指导性的利润率外，在窝工状态下如何计算损失和追索赔偿，没有形成统一的计算标准和标准，除在合同或者中标文件中形成有效约定外，在合同或者中标文件没有约定而又实际产生窝工事实时，无论在非诉讼调处、还是仲裁和诉讼过程中，处理起来是非常困难的。五、窝工索赔的法制建立和立法动议目前在建立工程施工过程中，针对窝工索赔和实现窝工索赔，一般是来源于合同对窝工索赔的约定和建立工程各领域对窝工索赔所形成的惯例〞或行业习惯，更多的是承包商就窝工事实提出索赔报告，由发包方或其监理单位审核后以文件或批复方式进展索赔处理。众所周知，窝工索赔如明示在合同中且不为法律所制止，应当具备法律约束力，依约办理方可，但是如果以承包商提交窝工索赔报告，业主或其监理审核批复方式处理窝工索赔就面临着如何理解建筑各行业窝工索赔“惯例〞或行业习惯的问题了，我们知道，建立工程领域就窝工索赔所形成的贯例或习贯是不成文法，且各建立工程领域又有各自不同的惯例或习惯，无论是非诉讼处理窝工索赔，还是诉讼处理窝工索赔，都面临着实际操作的现实困难，现实困难最根本的是窝工索赔制度建立和标准建立的不完善和法规缺失。正如我们在本文中所讨论的那样，建立工程领域窝工索赔面临着制度建立和标准建立的瓶径性障碍，因此，就窝工索赔的制度和标准建立就凸显出其重要性和必要性。对此有些省市建立行政管理部门已经进展了具有前瞻性的有益的尝试。四川省建立工程造价管理总站就一般工业和民用建筑制定了“关于明确零星工作工程人工单价、停〔窝〕工人工、机械台班单价计算方法的通知〞［川建价发〔2006〕19号］，其中明确，“零星工作工程〞“机械停置台班单价按定额机械台班单价的60%计算〞，但同样又面临着“零星工作工程〞窝工时间如何折算为具体台班数量的实际问题，更何况本规定的适用对象似乎仅限于“零星工作工程〞，而主体工程窝工却没有相应标准，虽然仅对零星工作工程作出如此标准性规定，但却是建立工程窝工索赔标准建立的一大步，对大中型建立工程窝工索赔具有抛砖引玉之成效。目前大中型建立工程工程和主体工程工程如何处理窝工索赔似乎还缺失明确的法律标准，更没有形成全国性的标准性的法律和规章。因此，无论在非诉讼事务处理过程中，还是在诉讼案件处理的司法实践中争议颇大，案件处理面临着窝工索赔法律法规建立滞后的实际问题，以窝工索赔明细化为目的的立法动议和法制建立具有迫切的现实意义和重大的实际价值。根据我国现行的建立工程行业管理的实际，结合建立工程分类管理的类别，在不改变现有各类建立工程工程定额台班标准和取费依据的情况下由各类建立工程分类管理的官方机构或部门或者行业协会，专门针对各类建立工程工程的机械设备窝工，结合机械台班定额，制