加强风险防范意识

加强风险防范意识

规范劳动合同管理

---用人单位如何正确适用劳动合同法劳动争议调解仲裁法孟庆强康桥律师事务所劳动法和劳动合同法的关系劳动法是基本法（母法），劳动合同法是子法。工资法已列入立法规划。普通法与特别法。特别法有特别规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用普通法。立法机构均是全国人大常委会。立法原则：体制性和技术性的可以突破，原则不能突破。劳动合同法的立法宗旨■《劳动合同法》第1条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。■《劳动法》第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。■《合同法》第1条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

■“单保”的含义：偏重保护劳动者（向保护劳动者倾斜），即保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。■“双保”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。■偏重保护劳动者的原因：在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。对比劳动法，劳动合同法有哪些重大突破或新规定劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围明确劳动关系的建立标志是用工之日明确了劳动合同的签订时间、形式及不签订的惩罚措施对试用期的期限和工资标准作了明确具体的规定在签订无固定期限劳动合同上对用人单位提出更高要求限制用人单位与劳动者约定违约责任竞业禁止条款规范劳务派遣用工劳动合同的解除（扩大用人单位裁员的范围）经济补偿金

劳动合同法扩大了劳动合同的适用范围一是规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。二是规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

三是规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。明确了劳动关系建立的标志用人单位用工之日即建立劳动关系旧《劳动法》以劳动合同的订立为标准用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。劳动合同订立的时间、形式劳动合同订立的时间：自用工之日起一个月内劳动合同订立的形式：必须是书面形式，包括变更劳动合同非全日制用工可以不签订劳动合同明确了不签订劳动合同的处罚措施第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

增加了劳动合同的必备条款《劳动合同法》第17条《劳动法》第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假；劳动报酬劳动报酬社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任细化了试用期的期限和工资标准劳动合同期限最长试用期三个月以上不满一年一个月一年以上不满三年两个月三年以上;无固定期限六个月试用期工资不低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%在签订无固定定期限劳动合合同上对用人人单位提出更更高要求明确应该签订订无固定期限限的三种条件件超过一年不签签订劳动合同同视为无固定定期限劳动合合同明确用人单位位应订未订无无固定期限劳劳动合同的法法律责任对劳动合同约约定的违约金金进行了限制制两种情况下可可以约定违约约金：一是在培训服服务期约定中中；二是在竞业禁禁止约定中。。其他情况不能能约定由劳动动者承担的违违约金或违约约责任竞业禁止条款款的规范竞业禁止的对对象：高级管管理人员高级技术人员员其他负有保密密义务的人员员竞业禁止的范范围：商业秘秘密与知识产产权竞业禁止的补补偿：按月给给予期限不得超过过两年劳务派遣的规规制一是规范劳务务派遣单位的的设立二是对劳务派派遣单位与被被派遣劳动者者订立的劳动动合同作出特特别规定三是针对存在在劳动关系三三方主体的特特殊情形，除除了明确劳务务派遣单位承承担用人单位位义务外，还还规定了用工工单位的义务务四是明确劳务务派遣单位与与用工单位之之间的关系五是对被派遣遣劳动者的权权利作了一一些特别规定定六是限定定劳务派派遣岗位位的范围围七是规定定用工单单位与劳劳务派遣遣单位承承担连带带责任劳动合同同的解除除补充规定定了劳动动者可以以立即解解除劳动动合同的的情况细化了劳劳动者可可以随时时解除劳劳动合同同的情况况补充规定定了用人人单位可可以随时时通知解解除劳动动合同的的情况增加了用用人单位位提前三三十日以以书面形形式通知知解除劳劳动合同同的替代代方式劳动合同同的解除除劳动合同的解除依法解除劳动合同双方协商一致解除劳动合同36条:用人单位动议解除用人单位支付经济补偿金36条:劳动者动议解除用人单位不支付经济补偿金单方解除劳动合同劳动者单方解除37条:预先通知解除238条:随时解除6用人单位支付经济补偿金38条:立即解除2用人单位单方解除40条:30日通知解除341条:经济性裁员439条:劳动者有过失6不支付补偿金违法解除劳动合同劳动者违法解除劳动合同未预先通知解除造成损失的承担赔偿责任违反服务期约定承担赔偿责任和违约责任用人单位违法解除劳动合同未与劳动者协商一致解除继续履行；劳动者不同意继续履行或事实上无法继续履行的，用人单位支付赔偿金（2倍的经济补偿金）后劳动合同解除未出现可以解除情形或未按程序解除法律规定不得解除劳动合同的6种情形放宽了用用人单位位裁减人人员的条条件劳动法劳动合同法濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；（3）濒临破产或经营严重困难简化了裁裁减人员员的程序序《劳动法法》规定定:用人人单位裁裁减人员员的，都都应当提提前三十十日向工工会或者者全体职职工说明明情况，，听取工工会或者者职工的的意见，，并向劳劳动行政政部门报报告。《劳动合合同法》》：用人人单位需需要裁减减人员二二十人以以上或者者裁减不不足二十十人但占占企业职职工总数数百分之之十以上上的，才才应当按按照以上上规定的的程序执执行；裁裁减人员员不足二二十人且且占企业业职工总总数不足足百分之之十的，，无须按按照以上上规定的的程序执执行。经济补偿偿金支付付规定的的变化经济补偿条件或标准劳动法等规定劳动合同法双方协议解除支付补偿金劳动者提出动议协商一致解除不补偿用人单位单方解除支付补偿金补偿劳动者单方解除不支付补偿金不补偿终止不支付补偿金劳动者本人被动终止的补偿※补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资。按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资，不足6个月的支付半个月的工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。结论：劳劳动者非非因自身身原因被被动解除除或终止止劳动合合同的，，用人单单位要支支付经济济补偿金金。劳动合同同终止时时的经济济补偿金金时间依据对象标准备注1986年国发[1986]77号、国务院令第87号国营企业职工、全民所有制企业农民合同制工人每年1个月，不足1年算1年，最多不超过12个月生活补助费与以后的经济补偿金属同一概念1995年劳部发[1995]309号“劳动合同即行终止，用人单位可以不支付经济补偿金”，同时又规定“国家另有规定的，可以从其规定”仍然执行国发[1986]77号、国务院令第87号1995年鲁政发[1995]57号所有企业扩大了适用范围2002年鲁劳社[2002]44号所有企业“02年1月26日鲁政发[1995]57号废止前招用的劳动者，劳动合同期满终止时，用人单位应《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月。”2002年1月1日山东省劳动合同条例企业、民办非企业单位、个体经济组织没有明确。具体执行出现了混乱。济南、烟台等是执行44号文;潍坊等是劳动者不同意续签时不支付;青岛、威海等市是只按77号发生活补助费，其它情况劳动合同终止时不支付经济补偿金。劳动争议议调解仲仲裁法的的立法背背景旧的处理理机制已已经不适适应社会会发展的的需要劳动合同同法生效效后，大大量劳动动争议案案件的出出现，需需要建立立多种解解决机制制。新法主要要内容变变化明确了劳劳动争议议的范围围改革完善善了劳动动争议处处理体制制时效和期期间规定定举证责任任部分裁决决和先予予执行一裁终局局依据调解解协议申申请支付付令不再交纳纳仲裁费费用劳动争议议的范围围因确认劳劳动关系系发生的的争议；；因订立、、履行、、变更、、解除和和终止劳劳动合同同发生的的争议；；因除名、、辞退和和辞职、、离职发发生的争争议；因工作时时间、休休息休假假、社会会保险、、福利、、培训以以及劳动动保护发发生的争争议；因劳动报报酬、工工伤医疗疗费、经经济补偿偿或者赔赔偿金等等发生的的争议；；法律、法法规规定定的其他他劳动争争议改革完善善了劳动动争议处处理体制制《劳动法法》确立的现现行劳动动争议处处理体制制是“协协商、调调解、一一裁两审审”。《劳动争争议调解解仲裁法法》协商—调调解—仲仲裁—小小额案件件和劳动动标准案案件一裁裁终局，，其他案案件提起起诉讼的的基本程程序处理理。时效和期期间劳动法劳动争议调解仲裁法时效六十日无中止、中断规定一年规定时效的中止、中断期间七日内受理六十日内作出裁决最长九十七日五日内受理四十五日内作出裁决最长六十五日劳动者的的举证根据2005年年5月25日劳劳动部《关于确定定劳动关关系有关关事项的的通知》第二条规规定，认认定劳动动关系可可以参照照下列凭凭证：（1）工资支支付凭证证或记录录（工资资发放花花名册））缴纳各各项社会会保险费费的记录录;（2）用人单单位向劳劳动者发发放的工工作证、、服务证证、等能能够证明明身份的的证件;（3）劳动者填填写的用人人单位招工工招聘的““登记表””、“报名名表”等招招用记录;（4)考勤记录;（5）其他劳动动者的证言言等。用人单位的的举证责任任最高人民法法院法释（（2001）14号号、《民事事诉讼证据据的若干规规定》：因因用人单位位作出的开开除、除名名、辞退、、解除劳动动合同、减减少劳动报报酬、计算算劳动者工工作年限等等决定而发发生的劳动动争议，用用人单位负负举证责任任。《劳动争议议调解仲裁裁法》与争争议事项有有关的证据据属于用人人单位掌握握管理的，，用人单位位应当提供供；用人单单位不提供供的，应当当承担不利利后果。先予执行条条件（1）当事事人之间权权利义务关关系明确；；（2）不先先予执行将将严重影响响申请人的的生活。劳劳动者申请请先予执行行的，可以以不提供担担保。一裁终局的的规定两种情况适适用一裁终终局：（1）追索索劳动报酬酬、工伤医医疗费、经经济补偿或或者法定赔赔偿金，不不超过当地地月最低工工资标准十十二个月金金额的争议议；（2）因执执行国家的的劳动标准准在工作时时间、休息息休假、社社会保险等等方面发生生的争议。。对该两种争争议，劳动动者不服可可以提起诉诉讼。可依据调解解协议书向向法院申请请支付令的情况因支付：1、拖欠劳劳动报酬2、工伤医医疗费3、经济补补偿或者赔赔偿金事项项达成调解协协议，用人人单位在协协议约定期期限内不履履行的用人单位面面临的风险险及防范用人单位规规章制度方方面的风险险规章制度无无效的风险险必须符合三三个条件,规章制度度方可用作作管理的依依据:1、不违反反法律法规规；2、通过民民主程序制制定；3、公示或或告知劳动动者公示的方式式：张榜公公布、作为为合同附件件或发放员员工手册制定修改劳劳动规章的的必要程序序▲职工参与与●应当经职职代会或者者全体职工工讨论，提提出方案和和意见，与与工会或者者职工代表表平等协商商确定。（（第4条第第2款）●在规定制制度实施过过程中，工工会或者职职工认为用用人单位的的规章制度度不适当的的，有权向向用人单位位提出，通通过协商作作出修改完完善。（第第4条第3款）▲公示或告告知劳动者者（第4条条第4款））▲问题要点点●平等协商商是否属于于共决●规章制度度制定中平平等协商与与集体合同同订立中的的平等协商商招工录用过过程中的风风险及应对对劳动合同无无效的风险险：1、用人单单位的如实实告知义务务；2、劳动者者的如实告告知义务（（需经用人人单位询问问）以上两种情情况均可构构成欺诈，，导致合同同