论文模板-我国建设工程分包法律问题研究

分类 学学校代码10487 级硕士学位文我国建立工程分包法律问题研究学位申请人：XXX学科专业：法律硕士指导老师：XXX副教授辩日：2011年5月2AThesisSubmittedinPartialFulfillmentoftheRequirementsfortheDegreeofJurisMasterResearontheLegalIssueofSubcontractinginConstructionProjectofourCountryCandidate :XXXMajor :JurisMasterServisor:Ass.Prof.XXXHuazhongUniversityofScienceWuhanMay,2021独创性声明本人声明所呈交的学位文是我个人在导师指导下进展的研究工作及获得的研究成果。尽我所知除文中已经标明引用的内容外本文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出奉献的个人和集体均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承当。学位文作者签名：日：年月日学位文使用受权书本学位文作者完全理解学校有关保存、使用学位文的规定即：学校有权保存并向有关部门或机构送交文的复印件和允许文被查阅和借阅。本人受权华中科技大学可以将本学位文的全部或部内容编入有关数据库进展检索可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位文。本文属于□在年解后适用本受权本文属于不□。〔请在以上方框内打“√〞〕学位文作者签名： 指导老师签名：日：年月日 日：年月日摘要虽然我国建筑进步显著但是与国外的建筑相比尚有许多问题亟待解决。没有完善的法律体系和制度建筑企业工程理程度较低且从业人员素质不高等一直以来都是建筑行业遗留的问题。近些年来建立工程工程中的工程质量纠纷和平安事故发生频率越来越高其深层次原因是分包行为日益猖獗。分包已经成为我国建筑行业安康持续开展的重大障碍。本文就是在这种背景下以建立工程工程中的分包行为为研究对象首先介绍分包行为的概念及其法律特征；其次阐述我国建筑行业的分包现状并分析其存在的合理性紧接着介绍分包行为的开展及其演变分包已经由最开场的合法分包越来越多地表现为分包这一部最后再分析分包产生的原因；文章第三部介绍我国当前我国建立工程分包的立法现状及其缺陷紧接着说明域外建立工程分包立法情况及其对我国的启示；文章最后一部针对第三部问题提出解决问题的方法和建议。通过对分包问题理和理的分析找出我国当前建筑行业遗留问题产生的深层次原因为我国建筑环境安康稳定开展提供一定的借鉴。建筑行业监部门只有充分发挥其作用才能更好地监视和引导建筑业的开展；而我们的建筑企业只有不断学习国外先进经历克制自身缺陷增强法律意识和企业自律进步理程度才能走出国门参与国际建筑的竞争。关键词：建立工程总承包商分承包商分包分包AbstractWiththirtyyearsdevelopmentafterreformandopening-,theconstructionindustryisanimportantforceofpromotingthenationaleconomic,andplayanimportantroleinofferingsolutiontoemploymentandpromotingsocialdivisionofwork.Thereisonlythestate-ownedconstructionenterprisesinthebeginningofreformandopening-,andnowthestate-ownedenterprisescoexistnonstate-ownedenterprisesintheconstructionmarket,what’smore,cultivatinganumberofexcellententerprisesorenterprisegro.Moreandmorepeopleisengagingintheconstruction,andtheconstructionbeethemajorareaoflaborshifting.Atthesametime,theconstructionoflaw,regulationsandsomeotherrulesareconstantlyperfecting.Although,theconstructionmarkedhavemuimprovedrecentyears,butcontrastwiththeforeignconstructionmarked,wehavealotofproblemtobecopewith.Thereisnoprefectlegalframeworkandregulations,theprojectmanagementofconstructionenterpriseremainedverylow,andtheentiretyofemployees’qualityisstilllow,allofaboveisthequestionleftoverbyhistory.Recentyears,qualitydisputeandproductionsafetyaccidenthavebeemorefrequentintheconstructionengineeringproject,thefundamentalreasonisillegalsubcontractingrampantdayandday.Illegalsubcontractinghasbeeamajorbarriertothesustainedandhealthydevelopmentofconstructionindustry.Justunderthisbackground,theauthoristostudythesubcontractingintheprojectmanagementofconstruction.Inthefirstplace,introducetheconceptandlegalfeatureofthesubcontracting;inthesecondplace,elaboratethecurrentsituationofsubcontractingintheconstructionindustryandanalyzetherationalityofitsexistence,andthenintroducethedevelopmentandangeofsubcontracting.Moreandmoreillegalsubcontractingisgraduallysubstitutingthelegalsubcontracting,inthissectionanalyzethereasonscausingtheillegalsubcontractingfinally.Thirdly,introducethecurrentlegislationoftheconstructionsubcontractingandthelegislativedefectsofourcountry,andthenintroduceoverseas’legislationoftheconstructionsubcontractingandlookatsomeenlightenment.Atlast,bringsomepossiblesolutionandsuggestiontothisproblem.Accordingtoanalyzethetheoryandpracticeofthesubcontract,findoutthefundamentalreasonofthequestionleftoverbyhistoryintheconstructionindustry,offerreferencetothedevelopmentofthesustainedandhealthydevelopmentofconstructionindustry.Onlytheregulatoryauthoritiesplaydominaterole,canexercisesguidanceandservisionthedevelopmentofconstruction;however,theconstructionenterprisecontinuouslylearntheadvancedexperienceofforeignenterpriseandovereitsshorting,enhancetheirlegalawarenessself-discipline,improvethemanagement,togoabroadtoparticipateininternationalpetitionofconstructionmarket.Keys:constructionProjectgeneralcontractorsubcontractorsubcontractillegalsubcontract

目录TOC\o"1-2"\h\z\u摘要 IAbstract II引言 1一建立工程分包相关概念概述 3〔一〕建立工程分包的概念 3〔二〕建立工程分包的分类 4〔三〕建立工程分包的法律特征 5二我国建立工程分包的主要法律问题〔一〕建立工程分包现象严重 8〔二〕建筑企业法律意识谈薄 14三域内外建立工程分包的立法现状及其评介〔一〕我国建立工程分包的立法状况 18〔二〕我国建立工程立法的缺陷 20〔三〕域外建立工程分包立法状况及其对我国的启示 22四完善我国建立工程分包制度的建议〔一〕完善建立工程分包立法、健全分包机制 26〔二〕建立工程分包的建议 27〔三〕进步建筑企业法律意识 30结语 32致谢 33参考文献 34引言2010年11月15日14时上海余姚路胶州路住有不少退休老师的一栋高层住宅起火。起火点位于公寓的10-12层之间炽热迅速蔓延,顷刻之间整栋楼已被大火覆盖着。据四天后的统计本次火灾已导致58人遇难70余人不同程度烧伤。经过调查分析这起事故是一起因违规消费建立行为所导致的特别重大责任事故事故原因是由分包商的无证电焊工违章操作引燃尼龙网、竹排等易燃物导致。上海“11·15〞特别重大火灾事故调查组的深化查明了胶州路在建大楼工程建立涉及的总包、分包、施工、监理等有关情况。大楼装修工程中存在的违规、层层屡次分包的现象；施工作业现场理混乱；抢工行为；工程建立中使用的材料也不符合防火的相关规定；监理和安监部门的监视和理也不力等问题渐渐浮出水面再次摆在世人面前。然而上述问题是我国建筑行业中普遍存在多年来并未真正解决没有引起建筑监部门和建筑企业的高度重视。截止到2021年的十几年时间里中国建筑行业获得了飞速开展成绩显著。据中经专网经济年鉴对建筑行业的统计2021年全国共有70817个建筑企业与1996年的413个相比增加了71.2年增长2103.9个；2021年全国建筑业总产值768077400万元与1996年的82822500万元相比增加了827.4,年增长446778.6万元；2021年建筑业企业从业人员3672.6万人与1996年的2121.9万人相比增加了73.08年增长110余万人数据来源：中经专网—统计数据－经济年鉴－工业－建筑业。://210.32.205./index/index/transform.asp?default=3threeblockcode=080520blockcode=DBjjnj_jzycedb=12010年10月20日访问。。建筑业已成为名副其实的支柱产业成为推动整个国民经济和地方经济开展的重要催化剂司

李俊波?建筑业已成为名副其实的支柱产业据第一次全国经济普查分析?:///Web/Article/2006/11/21/0850552102.aspx?ArticleID=54582265-972a-4ec9-ac6b-8452f7bb113f2010年10月20日访问。。建筑业和建筑经济的开展还培育了一批的建筑企业而其中的代表中国铁道建筑总、数据来源：中经专网—统计数据－经济年鉴－工业－建筑业。://210.32.205./index/index/transform.asp?default=3threeblockcode=080520blockcode=DBjjnj_jzycedb=12010年10月20日访问。司

李俊波?建筑业已成为名副其实的支柱产业据第一次全国经济普查分析?:///Web/Article/2006/11/21/0850552102.aspx?ArticleID=54582265-972a-4ec9-ac6b-8452f7bb113f2010年10月20日访问。数据来源：财富中文榜。://fortuneina/fortune500/c/2021-07/09/content_381952010年10月20日访问虽然改革以来建筑业和建筑企业获得了长足开展但是随着中国参加WTO对外力度不断加大大量外资建筑企业涌入中国建筑对我国传统建筑业和建筑企业带来了宏大挑战。我国建筑业监和建筑企业自身理的缺陷在外资企业的先进理念和企业理体制面前暴露无遗。对我国建筑业和建筑企业而言如何改善我国当前的建筑行业监机制建立建筑企业现代企业理制度是我国建筑业及建筑企业与国际接轨全面参与国际竞争亟待解决的问题。本文以?建筑法?、?招法?、?合同法?、?建立工程施工合同〔范本〕?〔GF-1999-0201〕等国内法律法规及示范为根底参照FIDICFIDIC国际咨询工程师结合会的法文缩写全名为FédérationlnternationaleDeslngénieursConseils中文名称为“菲迪克〞。是总部位于瑞士日内瓦的一个非官方机构成立于1913年。中国于1996年FIDIC国际咨询工程师结合会的法文缩写全名为FédérationlnternationaleDeslngénieursConseils中文名称为“菲迪克〞。是总部位于瑞士日内瓦的一个非官方机构成立于1913年。中国于1996年参加。?施工合同条件?是FIDCI于1999年出版的4个新的合同条件之一其应用范围最为广泛其余三个为?消费设备和设计－施工合同条件?、?设计采购施工〔EPC〕/交钥匙工程合同条件?、?简明合同格式?。

一建立工程分包相关概念概述〔一〕建立工程分包的概念建立工程中的分包行为在我国建立工程领域存在已经很久如今已成为一种制度。随着我们建筑的兴起配套法律法规也不断完善自1997年开场至2001年间公布的几个法律法规均对分包行为进展规制如1997年?建筑法?第28条和第29条1999年?合同法?第272条以及2001建立部发布的部门规章?建筑业企业资质理规定?的第5条虽然明确提到分包并把建筑企业资质分为了三个序列：施工总承包、专业承包和劳务分包但是均没有对分包作出明确的定义。直到建立部另一部门规章?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法??房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?建立部于2003年公布2004年4月1日起开场施行。的出台分包才有了明确的定义。该方法第四条和第五条分别对施工分包?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?第4条：本?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?建立部于2003年公布2004年4月1日起开场施行。?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?第4条：本方法所称施工分包是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和政根底设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。同上第5条：本方法所称专业工程分包是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。同上第5条：本方法所称劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。建立工程分包发生在工程总承包建立工程总承包：是指依法获得资质的工程总承包企业在其资质等级答应的业务范围内参与工程招程序与业主达成合意并签订建立工程合同承受业主的委托履行合同义务对工程工程的勘察、设计、采购、施工、开工验收等实行全过程或假设干阶段的承包。过程中,是指工程总承包包括勘察承包人设计承包人、施工承包人在获得建立工程工程的承包之建立工程总承包：是指依法获得资质的工程总承包企业在其资质等级答应的业务范围内参与工程招程序与业主达成合意并签订建立工程合同承受业主的委托履行合同义务对工程工程的勘察、设计、采购、施工、开工验收等实行全过程或假设干阶段的承包。建立工程分包行为是发生在总承包合同签订之后的行为与挂靠有着明显的区别的而挂靠行为是发生在总承包合同签订之前的招阶段。当前对挂靠并没有一个统一的概念袁革忠在?如何界定和查处工程转包、分包和挂靠?一文中将挂靠定义为或个人借用其他企业名义承揽工程工程的行为。笔者认为挂靠是指没有工程承包资质或者资质较低的或个人为了承接某个工程工程通过有偿或无偿的方式以有资质或资质较高的企业的名义进展招承揽建立工程并从事工程的勘察、设计、施工等活动的行为。?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?是用“借用〞来表述这种行为的“借用〞与“挂靠〞本质上是一个意思。被挂靠企业往往对外声称自己将工程工程分包给挂靠人本质上挂靠是打着合法分包的旗帜所为的行为。〔二〕建立工程分包的分类?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?第五条规定:房屋建筑和政根底设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。这是根据交易对象的不同对建立工程分包所作的分类。此外根据选定分承包人的主体不同可以将建立工程分包分为业主的指定分包指定分包是指业主将总承包工程范围内的部工程交给经总承包同意的特定分包商的行为。并且指定分包的工程只能是总承包工程范围内的专业工程；分承包人是与总承包人签订分包合同；分承包人是由业主选定经总承包人同意。和总承包商的分包指定分包是指业主将总承包工程范围内的部工程交给经总承包同意的特定分包商的行为。并且指定分包的工程只能是总承包工程范围内的专业工程；分承包人是与总承包人签订分包合同；分承包人是由业主选定经总承包人同意。根据分包人的不同建立工程分包可以分为总承包企业的分包和总承包企业与第三方承包商之间的分包这种分类也就是理中所谓的对内分包和对外分包。根据交易行为是否符合法律规定可以将建立工程中的分包分为合法的分包和的分包。合法的分包是意思表示明确、完善、符合法律法规规定的分包是值得鼓励和提倡的而的分包是意思表示欠缺不符合法律法规规定的分包是法律法规处分和治理的对象同时也是本文重点研究和关注的焦点。〔三〕建立工程分包的法律特征1主体的特定性在建立工程分包法律关系中主体只限于总承包人和分包人尽建立工程分包须经过业主的同意但是建立工程分包合同是由总承包和分承包达成合意之后签订的是双方的意思表示业主并没有参与到建立工程分包合同当中来。说到建立工程分包又不得不提到建立工程分包它也称为建筑二程是指为了完成某项总承包工程工程总承包企业与分包企业在工程发包、承包活动中形成的平等的财产关系的总和。它是与建立工程一级相对而言的同时又与建立工程一级共同构成了整建立工程是建筑行业一个约定俗成的称谓。由此可见分包的主体是总承包和分承包尽分包需要业主的参与和建立监部门的监但是业主和建立监部门仅仅只是建立工程分包的参与者并不是分包法律关系的主体。同样建立工程一级是业主与总承包在工程发包、承包活动中形成的平等财产关系的总和。与总承包分别为一、二级的主体不同的是业主仅仅只是一级的主体。虽然在指定分包中分承包人是由业主选定的但是还是要经过总承包人的同意并且最后建立工程分包合同是由总承包人与分承包人签订的。在这种情况下业主仍然不是建立工程分包法律关系的主体。2客体的特定性舒国滢：?法理学导?.北京中国政法大学2006年。舒国滢：?法理学导?.北京中国政法大学2006年。3主体间关系的财产性建立工程分包法律关系是总承包与分承包在工程分发包和分承包活动中形成的平等财产关系。总承包与分承包在建立工程分包中处于平等地位双方就分包专业工程或劳务作业达成合意签订分包合同各自平等地履行合同约定的义务和享受合同约定的权利。4分包法律关系的附属性建立工程分包是发生在工程工程总承包之后的只有当总承包人获得总承包资格才有可能成为分发包人才能将总承包工程工程的部专业工程或是劳务作业发包给分承包人。分包法律关系存在的根底是现有存在的合法工程工程否那么总承包人也不可能与分承包人签订建立工程分包合同。因此分包法律关系是附属于总承包法律关系的一旦总承包法律关系不存在分包法律关系自然也不复存在。分包法律关系是依附于总承包法律的分包法律关系所签订的分包合同也是依附于总承包合同的总承包合同是主合同分包合同是从合同。同样主合同不存在从合同自然也不存在。5分包法律性质的特殊性建立工程分包既不同于合同法上并存式的债务承当又不同于第三人代为履行的情形。并存式的债务承当即第三人〔承当人〕参加债的关系之中与原债务人一起向债权人承当债务的现象崔建远：?合同法?法律2007年第226页。。并存式的债务承当时债权和债务人都可以与第三人订立债务承当的协议且不需要征得债务人同意第三人通过协议参加到原债权债务关系中成为当事人并就债务与原债务人一起承当连带责任并可根据?合同法?第八十五条的规定可主张原债务人对债权人的抗辩。第三人代为履行是指依当事人间的合意将债务人的债务移转于承当人即第三人承当王利明：崔建远：?合同法?法律2007年第226页。王利明：?民法?中国人民大学2006年第371页。而建立工程分包下分包合同只能由总承包人与分包人订立业主无权与分包人订立合同承包人选定的分包人还得经过业主的同意分包人并不参加到原总承包法律关系当中来也不能成为原总承包法律关系的主体只就自己所为专业工程部或劳务作业部向业主承当法律责任承包人还就分包部专业工程质量和劳务向业主承当连带责任。

二我国建立工程分包的主要法律问题2021年中经专网对建筑行业的统计年鉴可以看出全国70817个建筑企业中国有企业和集体企业分别只有5009个和5353个大部都没有国有和集体背景数据来源：中经专网—统计数据－经济年鉴－工业－建筑业。://210.32.205./index/index/showdoc.asp?blockcode=DBjjnj_jzyfilename=2021030148842010年10月30日访问。建筑行业竞争日益惨烈逐渐转变为买方业主在现有环境下有更多的选择权。数据来源：中经专网—统计数据－经济年鉴－工业－建筑业。://210.32.205./index/index/showdoc.asp?blockcode=DBjjnj_jzyfilename=2021030148842010年10月30日数据来源：中经专网—统计数据－经济年鉴－固定资产。://210.32.205./index/index/showdoc.asp?blockcode=DBjjnj_tzfilename=2021030148282010年10月30日访问〔一〕建立工程分包现象严重从对国有大型工程的审计中可以看出截至2021年7月“西气东输二级工程东段〞有45.01亿元工程施工招不合规包括将合同金额5.18亿元的23个工程未经违规直接发包将合同金额39.83亿元的73个工程人为拆分标段、违规确定和调整中标人等资料来源于2021年第5审计“西气东输二线工程东段2021年跟踪审计结果〞:///n1992130/n1992150/n1992500/25076l2010年11月2日访问。在京沪高铁正线、上海虹桥站、南京南站和大胜关长江大桥等工程的招过程中个别施工违背招相关规定将工程分包给无相应资质的。中国交通建立股份、中铁六等9家未经建立批准违规分包工程合计3.12亿元部工程被分包给不具备相应资质的资料来源于2021年第5审计“西气东输二线工程东段2021年跟踪审计结果〞:///n1992130/n1992150/n1992500/25076l2010年11月2日访问资料来源于2021年第2审计“京沪高速铁路建立工程跟踪审计结果〞:///n1992130/n1992150/n1992500/2388036l资料来源于2021年第8审计“北京奥运会财务收支和奥运场馆建立工程跟踪审计结果〞:///n1992130/n1992150/n1992500/2302152l2010年11月2日访问1建立工程分包的表现形式分包制度设计的初衷是为了进步工程工程的质量节约时间本钱实现效益的化。主、客体都符合法律规定意思表示的分包行为是法律所鼓励和大力提倡的。但是由于经济的自发性和我国建筑监的不完善建立工程中的分包已严重违犯其初衷越来越多地分包现象不断呈现详细表现为如下几种形式：〔1〕挂靠。高等级资质的建筑企业将自己的资质借给具备同等资质但小的建筑企业、资质较低或者不具备相应资质的其它建筑企业或个人并允许他们以自己的名义承接工程只向它们收取理费或按一定的比例提取利润。在这种形式下整个工程工程的实际施工人是挂靠人它们往往通过一纸协议或是虚假合同与高等级资质建筑企业确认所谓的分包法律关系这种形式在现实情况下比拟难以分辨。这上是打着合法分包的旗所为的挂靠挂靠人和被挂靠人身份欺诈之前签订的总承包合同的效力就值得商榷了。〔2〕分承包人不具备相应资质。总承包人在依法获得工程工程的总承包之后将该工程中的部专业工程或劳务作业发包给不具有相应资质的建筑企业或个人这种形式在建立工程分包中最为常见。虽然?建筑法?第二十九条明制止总承包将工程工程中的专业工程分包给不具备相应资质的建筑企业但是总承包企业仍然不顾法律和行政法规以及部门规章的三五申“迎风作案〞。〔3〕总承包人将工程“肢解〞分包。大多数工程工程的施工总承包中都包含桩基、主体、钢构造、幕墙、门窗、给排水、防水、防火、机电安装等分项工程总承包人除了按照法律的规定自行完成工程的主体构造外将上述工程工程分项肢解；此外总承包只将工程工程中的某个分工程肢解或者同时将几个分工程肢解。这本质是分包名义下的变相转包行为。虽然?建筑法?第二十八条和?合同法?第二百七十二条第二款都规定制止总承包将工程工程肢解以分包的名义的转包给其它建筑企业但是我国承包资质等级中的专业部划分过于细致等原因导致肢解分包在某些情形下被合法化因此法律的破绽以及行政法规与法律的冲突问题亟待解决。〔4〕转包。总承包在依法获得工程工程的总承包之后不遵守法律和行政法规的强迫性规定不履行总承包合同义务根本不组织施工而是将工程全部转让给其它建筑企业将新选定的建筑企业纳入到承包关系当中来自身那么在提取足够的利润后退出承包关系。这往往是总承包企业的单方行为既违背了?建筑法?第二十九条总承包应当自行完成工程主体构造的规定同时也违背了?合同法?第八十四和第八十八条等合同变更与转让的规定??合同法?第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部转移给第三人的应当经债权人同意。?合同法?第八十八条：当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。〔5〕以劳务分包掩盖专业工程分包。总承包在依法获得工程工程的总承包之后在经济利益的驱使下不顾法律的强迫性规定以及业主在和合同协议中的指用鼓励劳务分包的政策掩盖分包的意图将工程工程分解通过多个劳务分包的形式将工程工程分包给其它建筑企业。2建立工程分包产生的原因建立工程活动中的分包行为从外表上看是因为总承包人受经济利益驱使所为的商业行为但是经过深化分析从深层次看是由于我国经济条件下的建筑业还未充分成型目前以调节为主的形式缺乏立竿见影的效果再加上经济手段和法律手段调整的疲软或缺失。〔1〕行业垄断和权力割据在建筑业高速开展的今天虽然我国建筑业交出了一组组漂亮的数据但是我国的建筑业同石油化工、电力、金融等行业一样仍然是垄断行业。跨入世界500强门槛的四家中国建筑企业无一例外都是大型企业。它们壮大和开展有着深沉的历史原因和原因。首先它们的开展大多历经了几十年随着体制和经济体制改革曾经的中国铁道兵和工程兵通过整体改编和企业改制的方式注入中铁和中建成为他们的一部这就为这些企业后来的壮大带来了扎实的技术和丰富的经历；其次这些企业都是国有独资它们的开展有强大的背景和经济实力的支撑。相比之下民营建筑企业的开展只有短短十几年他们是在改革掀起的建立浪潮下催生的、经济实力、技术设备和施工经历方面自然无法和建筑企业相提并。虽然他们是建筑的一剂强心剂是地方经济的重要支撑是解决就业的生力军但是它们在行业垄断和权力割据在不平等地竞争面前一样苍白无力只能望洋兴叹。为了生存民营建筑企业更多地只能通过合法的分包以及挂靠、转包等这些分包的形式获得承建工程工程的时机。〔2〕竞争低下“潜规那么〞盛行企业与企业之间竞争的重点并不是比拼工程理程度、技术设备、施工经历等方面仍然只浅薄地停留在价格层面用低价策略一击致胜。当低价获得总承包时机之后为了追求利益的化分包乃至层层分包就显得水到渠成其间必然还伴工程质量的降低使用低等质量的工程材料和压榨低层的建筑工人等现象。除了竞争低下之外我国建筑上的招行为非常不“潜规那么〞盛行。几千年的这种封建思想在中国人心中已经根深蒂固每每有个事情首先想到的不是用正常途径解决而是“找关系〞、“走后门〞这时候决标人手上的权利极度膨胀成为建筑企业重点关注的对象。此外还有招过程中的行政干预。〔3〕计价方式单一价格机制落后。相比之下因为我国建筑业一直是走着传统的老路子虽然工程量计价使用范围不断扩大但是定额计价这种落后的方式还是占据建筑的绝大部由此可见工程量的计价方式并没有像FIDIC合同条件那样得到足够重视而且还会受到不正当竞争和暗箱操作以及其它因素的干扰这样的工程造价自然不能反响正常的供求关系配置建筑资源更是无从谈起。所以挂靠、转包等分包形式的泛滥正是由这种单一的计价方式和落后的价格机制造成的。〔4〕透明度低信息闭塞安康开展的建筑应该是高度透明信息畅通无阻资源共享的。首先建筑的监者既要监视、理引导安康开展同时还要做好效劳工作。而我国当前的建筑监部门政务信息公开通显滞后参与者从合法渠道所获信息非常有限并且获取工程者信息和政策法规等往往要付出较高本钱；其次作为承包商据以竞争的资本应该是消费力程度技术设备、工程理才能等方面而不是单纯的价格优势然而在当前的建筑上除了能获取些许大建筑企业的财务信息外上述内容根本遥不可及正是由于这些方面的陌生业主往往仅通过单一价格优势确定总承包真正有实力、有诚信的竞争对手在招活动中就已经被排斥了。第三当前施工过程中总承包往往不公开工程质量、详细工和工程造价信息以致于建筑监部门和业主信息闭塞无法及时对总承包在工程施工中的不顾工程质量、进度和平安消费所为的行为进展预防和控制。3分包的危害〔1〕质量隐患突出总承包企业在获得总承包资格之后片面追求利润化不负责地将工程进展分包。而分承包企业在从总承包企业那里承揽到工程之后只能在本来已经非常狭小的利润空间里面再次寻求利润化。要实现这个目的只能是牺牲工程质量偷工减料以不合格产程冒充合格在工程开工验收时通过不正常手段欺上瞒下蒙混过关。〔2〕平安消费堪忧在分包的情况下获得承包资格的承包商不具有专业承包商的技术优势或劳务姿势。企业为了降低本钱获得更多利益一般使用流动性特别大的外出务工人员。他们长生活在农村对建筑工程的专业领域知之甚少因为没有系统的平安和技能培训很多人不仅平安意识很淡溥而且还不具备专业工人的技术优势甚至在消费中还常常会出现无视平安消费规章制度和操作规定。这样的施工队伍是平安消费建立行为的宏大隐患极其容易发生平安消费事故给企业带来重大人员伤亡和财产损失往更深层次讲还会导致工程质量不符合要求损坏企业声誉。〔3〕施工纠纷频发分包使分承包商脱离了建立和总承包的有效监视和约束分包情况下的分包合同签订时大多都不有的总承包商都没有与分承包商签订正式的分包合同有的那么以一纸简单的协议代替分包合同有的甚至没有任何书面仅仅只有口头协议。分包下的利益分配非常不平衡总承包在提取了足够的利益后才将部工程工程进展分包留给分承包商的利益非常有限。而分承包商在获得了专业分包或劳务分包之后要想在有限的利益空间里获得的收益只能在工程质量、材料质量、工人工资上做手脚。分包队伍程度又参差不齐流动性还大所以拖欠工资现象时有发生施工纠纷也就不可防止。民工无法拿到工资他们的正常生活无法照常进展这不仅损害了一部人或是一个群体的利益甚至有可能造成社会的动乱和不稳定。〔4〕发经济犯罪建筑行业一直以来涉及钱权较多因此关系错综复杂利益盘根错节钱权交易时有发生是经济犯罪的重要领地。在普遍招制度还没有全面开展之前承包企业为了获得取工程工程的总承包或是分包所进展“暗箱操作〞时重点贿赂的对象是建立。此时没有法律法规或行政指对建立进展约束他们在招过程中对参加的建筑企业既有推荐权也有建议权他们在最终确定中标过程中所起作用非常大。但是在普遍招这一“光工程〞制度开场广泛施行之后贿赂对象不再单一是建立有关指导而是转向编制、审核标底、共同者。因为新政之后建立不再享有推荐权和建议权只是负责组织活动。上实际的标底价格是由编制标底者和审核标底者。同时为了获争取到工程工程分承包商除了对上述对象进展贿赂之外还会向总承包的相关负责人或是工程负责人进展贿赂。客观上也造成了私下的分包个别人以权谋私配置分包资源使得分包行为和分包合同缺乏有效的监视和制约。〔5〕扰乱秩序安康运转的建筑应该是价值规律和竞争机制充分发挥作用行政主部门有效监和引导资源合理配置交易合法和竞争平等的。然而分包使挂靠、转包、肢解分包等行为成为了常态扭曲了公平合理的竞争秩序使价值规律和竞争规律无法发挥它们在合理配置资源中的作用扰乱了正常的秩序。大量无资质或资质较低的承包商进入建筑通过手段承揽工程使得真正有实力的企业获得工程工程的时机减少、本钱增加影响了建筑行业的消费力开展、技术进步和工程质量进步影响经济的安康开展。分包中很多企业用“黑白合同黑白合同又称“阴合同〞指的是在建立工程招过程中发包方和承包方之间存在两份或者多份合同其中一份为备案合同另有一份或者数份与备案合同本质性内容不一致的合同。〞的形式逃避建筑理部门的监有的企业之间那么用一纸协议确定分包法律关系有的甚至根本就不签订分包合同。这些行为首先是破坏了正常的监秩序阻碍建筑的黑白合同又称“阴合同〞指的是在建立工程招过程中发包方和承包方之间存在两份或者多份合同其中一份为备案合同另有一份或者数份与备案合同本质性内容不一致的合同。〔二〕建筑企业法律意识谈薄2021统计年鉴对建筑行业的统计数据显示2021年全国共有70817个建筑企业．中国统计年鉴2021．中国统计2021。作为建立最重要的主体然而我国大多数建筑企业法律意识淡薄建筑企业的整体素质和程度限制了我国建筑行业的安康．中国统计年鉴2021．中国统计20211建筑企业不重视工程质量法律法规对工程质量的规定较为严格和完善但是对汶川灾后的72个重点工程、753所学校和22个城乡居民住房恢复重建跟踪审计结果显示：72个重点工程和753所学校恢复重建工程中有14个工程存在违规转分包151个工程存在工程理技术人员未按合同要求到位145个工程理不符合126个工程存在屋面渗水等问题37个工程存在天棚吊顶安装不牢或脱落、室内护栏缺失、扶手松动等问题5个工程存在钢筋间距不符合设计要求等施工缺陷汶川汶川灾后恢复重建跟踪审计结果第2“72个重点工程、753所学校和22个城乡居民住房恢复重建跟踪审计结果〞:///n1992130/n1992150/n1992500/2302224l2010年11月10日访问。相比之下“3.12〞大里氏9.0级破坏程度几乎相当于汶川里氏8.0级大的20倍从灾后场面来看大部学校和医院几乎完好无损而且对整个民房和城居民住房的破坏也没有汶川那么严重还召受灾民众到学校里面去避难。这从可以看出我国企业和企业我国工程质量和工程质量之间的差距。2建筑企业合同理意识薄弱分包合同是用来约束总承包与分包之间的权利义务关系的总承包在选定分包企业并经建立同意之后就应该与分包企业签订建立工程分包合同。为了对建筑进展有效监和引导工商理总1991年公布的?建立理规定?第二十三条就明确规定建立工程承包合同的副本必须报双方主部门和经办银行备案。工商行政理依法对合同进展登记理。在建筑实务中很多企业用“黑白合同黑白合同又称“阴合同〞指的是在建立工程招过程中发包方和承包方之间存在两份或者多份合同其中一份为备案合同另有一份或者数份与备案合同本质性内容不一致的合同。〞的形式逃避建筑理部门的监黑白合同又称“阴合同〞指的是在建立工程招过程中发包方和承包方之间存在两份或者多份合同其中一份为备案合同另有一份或者数份与备案合同本质性内容不一致的合同。3建筑企业法务部门地位较低很多建筑企业在成立之时都没有设立专门的法律事务部随着业务量的增大法律纠纷的增多这些企业渐渐认识到法律工作的重要性。于是都顺应潮流设立了法律事务部。虽然部门设置等问题得到一定程度的改观但是法务部门的地位仍然很低法务部门的作用仍然没有得到表达。在建筑实务中因为各种各样的原因法务部门都被架空没有发挥应有职能和作用也使得分包行为得以发生。4建筑企业从业人员整体法律素质较低2021年全国共有3672.6万人从事建筑业中国统计年鉴2021中国统计2021。建筑企业本身法律意识不强也注定了其企业员工的法律素质不高企业又不注重对员工的法律培训。在现实中未经法务评审就参与招活动工程负责人利用职权将工程分包等行为经常发生。这部统计数据还不包括那些无法统计的长建筑专业工作的农村外出务工人员。企业为了降低本钱获得更多利益一般使用流动性特别大的农村外出务工人员。他们长生活在农村教育程度较低文化素质不高对法律和建立工程的专业领域知之甚少此前又没有系统的平安和技能培训很多人不仅平安意识很淡溥而且还不具备专业工人的技术优势甚至在消费中还常常会出现无视平安消费规章制度和操作规定。这样的施工队伍是不仅平安消费建立行为的宏大隐患极其容易发生中国统计年鉴2021中国统计2021。5建筑企业施工法律纠纷较多分包使分承包商脱离了建立和总承包的有效监视和约束分包情况下的分包合同签订时大多都不有的总承包商都没有与分承包商签订正式的分包合同有的那么以一纸简单的协议代替分包合同有的甚至没有任何书面仅仅只有口头协议。分包下的利益分配非常不平衡总承包在提取了足够的利益后才将部工程工程进展分包留给分承包商的利益非常有限。而分承包商在获得了专业分包或劳务分包之后要想在有限的利益空间里获得的收益只能在工程质量、材料质量、工人工资上做手脚。分包队伍程度又参差不齐流动性还大所以拖欠工资现象时有发生施工纠纷也就不可防止。

三域内外建立工程分包的立法现状及其评介20世纪80年代初那个时候我国开场利用世界银行贷款建立工程工程。按照世界银行的规定使用世界银行贷款建立的工程工程必须实行国际招、工程担保和工程、工程监理等制度。由此拉开了我国建筑行业对外的序幕建筑业也因此成为了对外的先行者。这些先进的制度开场渐渐在我国生根发芽大批的承包商开场进入我国给我们带来了先进的技术和成熟的理形式同时也开启了我国建筑立法活动。〔一〕我国建立工程分包的立法状况自1992我国第一个涉及建筑行业的部门规章?成立中外合营设计机构审批理的规定?由建立部和对外贸易合作部结合出台以来我国建筑立法已逾二十年到?建筑法?和?招?的出台我国建筑行业法制建立成绩卓然根本架构起了建筑法律体系的构架。1法律对建立工程分包的1997年公布的?建筑法?1998年公布的?招法?以及1999公布的?合同法?被认为是我国建立工程分包法律的三驾马车在建筑活动发方面发挥了宏大的作用。?建筑法?第二十九条首先确认了分包行为并将其合法化。总承包在获得工程工程的总承包资格之后可以将工程工程中的部专业工程发包给具备相应资质的其它承包企业但是总承包选定的分包人要经过建立同意总承包合同中约定的分包人除外。?招?法第三十条也肯定了分包行为规定人拟将中标工程的部工程进展分包的在中就要载明并且明确工程工程的主体工作、非主体、非关键性工作。第四十八条规定中标人在获得受权之后可以将中标工程的部非主体、非关键性工作进展分包。?合同法?分那么的建立工程合同在?建筑法?和?招法?的根底上进一步进展了确认?合同法?第二七十二条就规定总承包在征得建立同意之后可以将所获得的总承包工程工程的部工作交由第三人完成第三人就其所为专业工作与总承包人一起向建立承当连带责任。在对建立工程分包行为进展受权之后三大法律也对建立工程中的分包行为予以制止。?建筑法?第二十八条制止承包将其承包的全部建筑工程转包给别人制止承包将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。第二十九条

制止总承包将工程分包给不具备相应资质条件的。制止分包将其承包的工程再分包。?招法?第四十八条规定总承包在中标之后不得将中标工程转让给别人也不得将中标工程肢解转让并且只能分包一次。2行政法规和部门规章对建立工程分包的建筑行业的行政法规和部门规章作为法律的补充和延伸有效地弥补了法律的破绽为法律的修正和更新起到了引导和借鉴作用与建筑法律一起构成了我国建筑法律体系。涉及到建立工程分包的行政法规和部门规章主要有：2000年1月30日公布施行的?建立工程质量理?和建立部2003公布于2004年开场施行的?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?。其中?建立工程质量理?第二条率先给出了建立工程的概念即土木工程、建筑工程、线路理和设备安装工程及装修工程。紧接着在第七条中规定建立应当将工程发包给具有相应资质等级的并且不得将建立工程肢解发包。第十八条勘察、设计的质量责任和义务中又规定勘察、设计不得转包或分包所承当工程。第四章明确了施工的质量责任和义务第二十五条规定制止施工允许其他或者个人以本的名义承揽工程。施工不得转包或者分包工程。这一规定本质上就是对挂靠、转包等分包行为的制止施工不得为以上行为。第二十七那么是对?建筑法?第二十九条的补充和完善总承包与分包对分包工程的质量承当连带责任。?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?那么是建立工程分包立法的重大进步详细表达在它是根据?建筑法?、?招法?、?合同法?和?建立工程质量理?等法律法规制度的是对上述法律和行政法规的补充和完善。第二条首开立法先河明确给出了施工分包的定义并在第五条中对分包进展了详细分类这就为建立工程中的分包行为提供了确切的法律根据。除了对分包人资格和分包内容等进展规定或限制之外第十四条至第十七条对分包作出规定依次制止转包、分包、挂靠、干预分包。3解释对建立工程分包的当前人民针对建筑行业出台的两个重要的解释分别为2002年6月27日开场施行的?人民建立工程价款优先受偿权问题的?和2004年公布的?院审理建立工程施工合同纠纷案件的解释?涉及建立工程分包的主要是后者它被认为是人民对建立工程施工合同纠纷做出的性解释为建立工程中最容易出现的问题给予法律上的处理。第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的建立工程施工合同无效。第四条规定通过转包、分包、挂靠签订建立施工合同的行为是无效的。第八条那么对建立在总承包将承包的建立工程转包和分包时解除合同的恳求予以支持。〔二〕我国建立工程立法的缺陷?建筑法?自诞生已十余年一直没有修订且现行法律没有建立工程分包的详细规定。虽然我?建筑法?确认了建立工程分包行为的合法性但是缺乏详细的建立工程分包制度的法律。尽?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?出台了部分包的规定?建立工程质量理?也有所涉及但是这些法律要么效力较低要么系统性和可操作性不强。1建筑法律体系不完好现行不同位阶的法律之间存在冲突?建筑法?、?招法?以及?建立工程质量理?还有?房屋建筑和政根底设施工程施工分包理方法?这些都是通行全国位阶较高的法律各个地方因为存在不同情况在适用这些法律的同时也会制订一些地方性的法规这些法规与上位法一起构成了我国建筑法律体系。然而这些法律只适用于该地方或多或少与上位法存在一定冲突。这也在客观上造成了行业割据和地方垄断。现行同位阶法律之间存在冲突例如?建筑法?第二十九条与?招法?第四十八条和第五十八条之间的冲突。这两部法是互相补充相辅相成的这两条的内容都是涉及建立工程分包的都是从法律上对分包行为进展确认的。因为二者都没有对自己所表述的部工程和主体、关键性工程和非关键性工作予以界定因此在实际操作过程中分别根据各自规定予以施行的话就会产生冲突。2建立工程分包法律内容不完好除缺乏详细的分包法律以外如今涉及建立工程分包的法律都没有对当前频繁使用的一些专业名词或行为给出合理的概念例如是分包是专业分包是可以分包的部工作是肢解分包是挂靠是主体工程是关键性工作和非关键性工作等等。?建筑法?、?招法?和?建立工程质量理?中都对借用资质的施工企业和无资质的企业非常法承揽工程等行为规定了详细的处分措施但是对挂靠人和其它情况下无资质的从业人员却出现“无法可罚〞的为难场面也为建立工程中的执法出了道难题。?建筑法?在立法和执法过程中都没有与劳动、工商、税务等部进展有机结合不仅造成信息不充分透明度低等情形外还会造成实务中对分包行为的鉴定和取证难等问题。3建立工程分包法律责任不健全现行法律建立工程分包的法律责任主要由行政责任和刑事责任构成以行政责任为主刑事责任为辅详细表现形式为事后处分。?建筑法?第六十六和第六十七条就是违背建立工程分包法律规定的法律责任法律对挂靠行为的被挂靠人和转包的转包人的处分大抵都是没收所得、罚款、停业整顿、降低资质、撤消资质等并没有详细规定限制措施或是退出机制。同样?建立工程质量理?第五十五条和第六十二条的规定与?建筑法?类似。都没有涉及挂靠的挂靠人和没有资质承接工作的工程实际控制人以及分包的直接责任人。?建筑法?第六十八条规定工程发包和承包中的经济犯罪的法律责任构成犯罪的依法追究刑事责任不构成犯罪施以行政处分。对行贿企业除根据前款规定处分外还可以处以停业整顿、降低资质和撤消资质等行政处分。一旦人不构成我国刑法上的犯罪主体那么对行贿人也就不能追究刑事责任。在工程质量方面我国?刑法?第一百三十七条的重大平安事故罪只是规定了造成重大平安事故的才对直接责任人员处以刑罚而对于一些细微的或者有重要隐患的行为那么无从处分。上述这些规定直接造成了我国建立工程分包的本钱低廉的现状客观上是对分包行为的纵容。〔三〕域外建立工程分包立法状况及其对我国的启示国外建筑在FIDIC合同条件的广泛运用下安康、合理、完善的机制已经确立起来建立工程分包制度也已经成熟运行了很多年,它们都有已有完善的法律或机制对分包进展规制。1建立工程分包立法现状1997年发表的?InternationalBuildingcode?〔简称IBC〕是全境第一个通用的建筑它充分整合的先前分别在东南部使用的?StandardBuildingCode?、在西海岸使用的?UniformBuildingCode?和在东海岸使用的?NationalBuildingCode?并且适时更新每隔三年出台更新的版本。一般情况下工程工程建立的分包商在总承包进展活动之时就已经根本确定。因为总承包商的大部来自于分包商所以的总承包商通常以这种方式选择分包商。建立没有分包商的权但是有选择权总承包企业在选择分包商时要经过建立的批准。建立工程分包的范围也限于工程工程的部专业工程。只有技术和装备优良且信誉好的分包才会得到总承包的青睐。分包商在获得专业工程的分包之后还可以再次分包对此业主和总承包商没有限制考虑到本钱和理的问题一般采用2次分包最多4次。在工程理和工程质量方面分包商需根据总承包商与业主的合同书制作详细的施工方案和施工进度该方案和进度还得征得业主和设计方的同意。而工程质量的控制由第三方检测完成同时设计还要实时检查总分包的施工是否与当初的设计意图和质量的要求一致。建立工程分包合同一般采用权威性非常高、应用非常广泛的AIA合同条件〔AIA是建筑师协会的英文简称全名为TheAmericanInstituteofAritects〕或AGC合同条件〔AGC是总承包协会的英文简称全名为TheAssociatedGeneralContractorsofAmerican〕,有的还会采用其它建筑团体或企业自己设计的合同条件。2德国建立工程分包立法现状联邦和地方根本不介入工程施行过程中的监这部工作是由第三方检测机构、监视机构、认证机构或是认可的审核工程师进展；德国对建筑企业不进展资质理但却委托建筑师和工程师协会对建筑师、工程师实行严格的个人执业资格的认定和执业注册理制度。德国主要依靠审核工程师和平安监视员对工程质量进展把关因此不设工程监理也没有专门的质量监视部门。平安监视员是的代表对平安消费进展监。审核工程师那么是监视工程质量的代表承受主部门委托进展工程质量的监视检查。德国建立工程分包也普遍存在但是对于层层分包法律并没有制止德国人认为层层分包是专业分工的需要是为了进步建立工程的质量。同样对于肢解分包德国法也没有予以制止在他们看来肢解角包本质上是一种平行分包可以节总承包施行工程工程的费用并且可以发挥专业分包工程理和专业技术的作用和优势。3我国和地区建立工程分包立法现状我国地区的建立工程分包相关法律主要有2004年1月20日开场施行的?建筑法?、2004年1月20日开场施行的?营造法?、2004年8月10开场施行的?营造业法施行细那么?和2005年10月27开场施行的?营造业理规那么?。我国地区法律法规对建立工程分包是持肯定态度的?营造业法?第25条就此作出特别规定总承包除了必须自行完成与业主约定的工程部之外涉及到专业性特别强的部得分包给专业营造企业承包并就转包部的工程质量与分承包专业营造企业承当连带责任资料来源：://law110/law/taiwang/law110taiwan20061085l2010年11月10日访问。?营造业法?第25条：综合营造业承揽之营缮工程或专业工程工程除与定作人约定需自行施工者外资料来源：://law110/law/taiwang/law110taiwan20061085l2010年11月10日访问。?营造业法?第25条：综合营造业承揽之营缮工程或专业工程工程除与定作人约定需自行施工者外得交由专业营造业承揽其转交工程之施工责任由原承揽之综合营造业负责受转交之专业营造业并就转交部负连带责任。转交工程之契约报备于定作人且受转交之专业营造业已申请记载于工程承揽手册并经综合营造业就转交部设定权利质权予受转交专业营造业者民法第五百十三条之抵押权及第八百十六条因添附而生之恳求权及于综合营造业对于定作人之价金或报酬恳求权。专业营造业除依第一项规定承揽受转交之工程外得依其登记之专业工程工程向定作人承揽专业工程及该工程之必要相关营缮工程。?建筑法?第二十八条。由此可见我国地区对专业工程企业资质和从业人员资格所为专业工程种类工程工程理和工程质量等方面都做了明确规定构筑了完善的建立工程总承包体系和分包体系。我国地区建筑法律法规健全建立工程分包制度成熟最知名的当属“分判制〞陶琦：?的工程工程分判制??建筑?2002年。。这是一项诞生于土木行业兴旺的英国的一项建立工程分包制度。在经济萎靡建筑行业处于低谷之时受本钱和理的制约英国的建筑企业不再执行大而全的开展形式而是向企业和工程理化方向开展。因此在上产生了一大批小而专的建筑企业。那些传统强大的建筑企业先凭借自己的综合实力和商业信誉获得工程工程的总承包而后再分判给这些小而专的企业是为分判制。分判制在促进建筑行业技术程度和专业化分工方面功不可落。在建筑业高度开展的今天建立工程分包更是不可防止在对建立工程分包亦持肯定和鼓励态度的地区很多工程工程往往不止“判〞一次陶琦：?的工程工程分判制??建筑?2002年。在的建筑企业里往往都有一个叫做分判部的职能部门它的工作就是将所获得的总承包工程工程进展细化拆分成一个个经认同的单项工程然后由分判部进展开标和定标最终从中择优选择单项工程工程的分包商。可见类似我国建筑法上的肢解分包也是不为法律所制止的。

四完善我国建立工程分包制度的建议从住房与城乡建立部2021年房屋政工程消费平安事故情况中可以看到2021年全年全国共发生房屋政工程消费平安故事627起、亡772人。其中较大及较大以上事故29起、亡125人比2021年增加8起、亡人数增加34人数据来源：住房与城乡建立部2021年房屋政工程消费平安事故情况:///hydt/202103/t2021数据来源：住房与城乡建立部2021年房屋政工程消费平安事故情况:///hydt/202103/t20210323_2029542021年3月26日访问〔一〕完善建立工程分包立法、健全分包机制1建立完好的建立工程分包法律体系首先借鉴、德国、新加坡等国和我国、地区的法律法规和制度顺应经济社会开展特别是建筑行业的新形势修订?建筑法?出台系统的可操作性的分包法律明确建筑工程分包法律关系真正将工程工程中的分包行为纳入到法律轨道上来填补建筑工程分包活动中的法律空白真正做到有法可依；继续完善我国的建立工程施工合同〔示范文本〕平衡建立、承包商、工程师三者之间的关系编制分包合同示范文本。清理与?建筑法?和?招法?等法律不一致的地方性法律法规打破行业垄断和地方保护消除上位法与下位法之间的冲突。通过对现行法律内容的调整与修改消除同位阶法律之间的冲突使建立工程分包法律法规构成一个完好的体系为建立工程分包行为提供政策导向和法律指引。2完善建立工程分包法律在?建筑法?和?招法?中明确分包、分包行为、专业分包、挂靠、转包、肢解分包、关键性工作和非关键性工作等专业名词的概念解决当前建立工程分包实务当中因概念不明造成对法律理解与适用错误的情况。在完善建立工程分包法律的立法和执法过程中与劳动、工商、税务等部有机结合起来解决当前信息不充分透明度低等情形消除实务中对分包行为的鉴定和取证难等问题。3健全建立工程分包法律责任打破当前建立工程分包行政责任独大的现状平衡行政责任、民事责任、刑事责任三者间的关系。平衡分包法律关系主体之间的法律责任增加对挂靠人和分包人的处分措施进步他们的本钱。创设分包企业的资质限制和退出机制借鉴我国地区的做法企业施行转包的取消其时间内的或经营资格。增加建立工程分包领域商业贿赂行贿人的法律责任借鉴英国的?反贿赂法?和特别行政区的?防止贿赂?制订我国的?防止贿赂法?打击商业领域的经济犯罪特别是主体不构成刑事犯罪时的法律责任。讨设置重大平安事故罪行为犯加大对建立工程分包中的行为的震慑力度使其不再存幸运心里为分包行为。〔二〕建立工程分包的建议1监与企业自律相结合在如今资质理的根底上借鉴德国做法设立对从事专业分包的建筑企业相关专业人员从业资格的理以此控制没有资质的分包企业进入分包并限制资质较低的企业借用别人资质或者越级承揽专业工程。在和德国经历的根底上设立第三方工程质量检测机构改蛮传统的由建筑主部门质检站进展控制的形式发挥第三方机构的技术优势严格控制工程质量。建筑主部门加强对工程理的检查力度及时纠结并发现总承包人和分包人在工程施行过程中的行为。企业在开展过程中要选择适宜的开展道路按照?建筑法?和?招法?等法律法规的要求从事经营活动同时还要老实守信。摒弃传统大而全的开展形式走集约型开展道路向高度理化方向开展。2大力推进分包“光工程〞一个的工程工程最终成功与否在招投中就能初露端倪公开、公平、公正的招可以选出最的总承包商并为日后的设计、施工等一系列活动奠定坚实根底实行普遍招制度是我国建筑业开展的必然选择。一级开展的“光工程〞不仅确保了工程质量对公开竞争的开展也起到了积极作用有效地遏制了“暗箱操作〞得到了包括建筑行业在内的社会各界的认可。对建筑分包的调控可以借鉴一级的经历大力推行普遍招制度将需要分包的专业工程部和劳务作业部公开、平等地招选择技术装备好、有实力的建筑企业。从源头上挂靠和私下分包行为。加强建筑企业资质理建立公正、平等地竞争环境借鉴我国地区的?建筑法?、?营造业法?、?营造业理规那么?和?营造业法施行细那么?的规定将企业进展细化分类将资质与注册资本、经营业绩等挂勾并建立淘汰机制促一级和二级公开透明规定每一等级资质企业所能承接的工程范围让各等级资质企业平等竞争??营造业理规那么?6条；?营造业法施行细那么?8条；?营造业法?第3条第7条7条；?建筑法?第28条等3在分包中推广工程担保与工程制度工程担保制度源于14年的“赫德法案〞而后1935的“米勒