拆迁安置补偿合同纠纷案

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档拆迁安置补偿合同纠纷案目录：1、拆迁安置补偿合同纠纷案2、涉外借款担保合同纠纷案件3、渔港承包合同纠纷案拆迁安置补偿合同纠纷案仇慎齐张洪要点提示：1、拆迁人与被拆迁人仅就安置补偿协议发生争议，人民法院应作为民事案件受理;2、特殊情况下，违约方仍然有权起诉要求变更或解除合同，但应当承担违约赔偿责任;3、安置房屋的实际面积大于合同约定的面积，超过3%的部分，被拆迁人不再另行支付购房款，而产权却归被拆迁人所有;4、拆迁人因违约造成原合同不能履行，而要求拆迁安置补偿方式从产权置换变更为货币补偿的，计算房屋补偿价款的房屋面积应以建成后的安置房屋的实际面积计算;5、房屋单价应以起诉时同类型同地段房屋的市场单价为准。案情：原告：徐州贾汪利民房屋拆迁有限公司(以下简称拆迁公司)被告：李景阳2003年9月4日，拆迁公司与李景阳双方签订房屋拆迁补偿安置合同，约定：拆迁公司拆除李景阳所有的位于徐州贾汪夏桥洗运北里3号楼1—202室面积为52.05平方米的房屋一套，拆迁公司为李景阳提供安置房，位于徐州贾汪祥颐小区6号楼3—301室，面积为65.30平方米，并于2004年5月31日交房。合同第四条规定，“协议安置面积允许上下浮动3%，再超出面积部分(李景阳)不再交付购房款，超过过渡期限，拆迁公司按有关规定进行赔偿。”合同签订后，徐州贾汪祥颐小区6号楼3—301室，面积为96平方米，并被开发商灵行出售给了他人，导致拆迁公司无法向李景阳交付约定的安置房。其间，拆迁公司多次找李景阳协商变更安置补偿方式，以产权置换变更为货币补偿，但李景阳一直不置可否。2007年7月10日，拆迁公司向法院起诉。原告认为，开发商将安置房屋出卖给他人致使原告方违约，导致原拆迁安置补偿合同无法履行，原告多次与李景阳协商，达不成变更安置补偿方式协议，李景阳又不主动行使权利，现起诉要求变更或解除合同，并愿意承担应当承担的违约赔偿责任。被告认为，如果将拆迁安置补偿方式从原约定的产权置换补偿变更为货币补偿，房屋面积则应以96平方米，市场每平方米单价1600元计算，房屋补偿金额应为150465.60元，过度补助费用27072元，合计177537.60元。审判贾汪法院审理认为，拆迁公司与李景阳仅就安置补偿合同发生争议，人民法院应作为民事案件受理。开发商将安置房屋出卖给他人致使拆迁公司违约，导致原拆迁安置补偿合同无法履行，在与李景阳协商，达不成变更安置补偿方式协议，李景阳又不主动行使权利的情况下，拆迁公司有权起诉要求变更或解除合同，但应当承担违约赔偿责任。拆迁公司要求以产权置换方式变更为货币补偿方式，计算房屋补偿面积应以安置房的实际面积96平方米计算，单价应以起诉时同类型同地段的房屋市场单价(1600元/平方米)为准，但应当扣除被拆迁人李景阳应当支付的合同约定的安置房与拆迁房的差价部分。审理过程中，2007年8月3日，双方当事人达成如下调解协议：拆迁公司于2007年8月31日前给付李景阳人民币175000元，原2003年9月4日双方签订的拆迁安置补偿合同解除。本案最终以调解结案。评析随着我国房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，同时由于我国不动产立法还不完善，市场机制还不健全，商品房开发拆迁行为很不规范，特别是一些房地产开发企业严重违背诚实信用原则，有的虽然签订了拆迁安置补偿合同，却为了自身利益故意违约而造成合同不能履行，或根本不与被拆迁人签订拆迁安置补偿合同，故意制造麻烦而侵犯被拆迁人的利益，从而造成房地产开发拆迁安置补偿争议高发，这既侵犯了被拆迁人的合法权益，又造成房地产开发市场的非规范化运作，同时因拆迁安置补偿不及时到位造成被拆迁人到处上访告状行为的发生，严重影响了社会的稳定，与和谐社会的建设发展背道而驰。因此，人民法院在处理该类案件的时候，应本着有利于被拆迁人的原则和有利于房地产行业良好运作和发展的原则妥善处理好该类案件，用司法的手段维护和谐社会的良好发展。本案就是因拆迁安置补偿原拆迁人违约造成合同不能履行，拆迁人起诉要求以产权补偿方式变更为货币补偿方式而发生的争议。虽然本案最终以调解结案，但该案存在的五个问题值得探讨和明确，以便为今后类似案件的处理提供参考：一、拆迁人与被拆迁人仅就安置补偿协议发生争议，人民法院是作为民事案件受理还是作为行政案件受理的问题。拆迁人与被拆迁人仅就安置补偿协议发生争议，人民法院是作为民事案件受理还是作为行政案件受理，司法实践中有两种争议的观点：第一种观点认为，应作为行政案件受理。理由是，因为我国目前集体土地还不能任意出让，必须经过国家征收后作为国有土地才能出让，拆迁安置补偿协议的本质是国家征收补偿行为，因此，拆迁安置补偿合同实际上是一种行政合同。行政合同不同于民事合同双方地位的平等性，行政合同双方签订主体的地位是不平等的，拆迁安置补偿合同因此具有国家强制性。因此，因拆迁安置补偿合同履行问题发生争议起诉到法院，则应作为行政案件受理和审理;第二种观点认为，应作为民事案件受理。虽然拆迁安置补偿合同解决的实际问题是征收补偿问题，但合同签订的双方主体的地位仍然是平等的，完全是基于当事人的意思自治而签订的合同。因拆迁安置补偿合同履行问题发生的争议，应属于平等民事主体之间的民事权益纠纷。另外，最高人民法院法复(1996)12号《关于受理拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》[下称法复(1996)12号文]中规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,或者双方当事人达成协议后,一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”此规定也确认了房屋拆迁纠纷是平等民事主体之间的民事权益纠纷。因此，拆迁人与被拆迁人仅就安置补偿协议发生争议，人民法院应作为民事案件受理。笔者同意第二种意见。本案拆迁人拆迁公司与被拆迁人李景阳仅就安置补偿拆迁合同发生争议，人民法院作为民事案件受理无疑是正确的。二、违约方是否有权起诉要求变更合同或解除合同的问题。由于现实生活和司法实践中基本上都是权利方而非违约方行使诉权而要求变更或解除合同，因此《合同法》也基本上对此作了同样的规定。根据《合同法》的有关规定，除了当事人协商一致和不可抗力，合同的双方当事人(不论是违约方还是非违约方)都有合同变更权或解除权外，对违约方是否有权要求变更或解除合同，《合同法》没有作出任何规定。正如上文分析而言，虽然违约方主动起诉要求变更或解除合同的情况鲜见，但法律规定却不能挂一漏万，否则将导致司法实践中无法可依。笔者认为，特殊情况下，违约方有权主动起诉要求解除合同。这和“提存”制度的法理是一样的。提存，是指债权人没有正当理由而拒绝接受履行，或者无从查找债权人而无法履行时，债务人按照法律规定将标的物提交有关部门保存待领。提存有利于债务纠纷的及时解决，更好地平衡债权人与债务人双方之间的利益冲突，保障市场机制的正常运转。笔者认为，根据常人的判断，当因违约导致合同的履行已经没有任何必要或者因违约导致合同根本无法履行的情况下，非违约方不行使合同变更权或解除权时，违约方可以起诉或提起仲裁要求变更或解除合同。合同履行没有任何必要的情况。如甲、已两国发生战争，甲国与丙国签订了军火供应合同。但是，丙国因为没有按时制造好供应军火，当其供应军火制造好时，甲、已两国战争已经结束，那么，根据常人一般的判断，甲、丙两国的军火供应合同实际上就没有了再实际履行的必要。丙国于是将这批军火另外作了处理，而等待甲国提出解除合同并要求违约赔偿。但，时隔不久，甲国仍然要求丙国继续履行原军火供应合同。这无形中打了丙国个措手不及，一定程度上也影响了丙国的利益。因此，当出现上述情况，甲国恶意不及时提出解除合同或变更合同时，丙国为了自身利益可以有权以仲裁或诉讼的方式要求变更或解除合同。合同履行实际不能的情况。导致合同履行实际不能的情况有许多原因，如合同标的物的毁损、灭失或移转他人，导致合同标的物无法实际交付;合同一方当事人的死亡或权利义务终止，没有合同履行方面的权利义务承受人，也没有可供履行合同的“遗产”等，导致合同无法履行;等等。比如本案，拆迁安置补偿合同的原标的物徐州贾汪祥颐小区6号楼3—301室因第三人开发商出售于他人，导致拆迁公司无法再实际将原合同标的物交付给被拆迁人李景阳，而拆迁公司作为政府的一个准职能部门为了处理遗留问题，在被拆迁人既不要求变更合同履行方式，也不要求赔偿损失的情况下，虽然是作为违约方，拆迁公司仍然有权以提起仲裁或诉讼的方式要求变更或解除合同，但应当承担违约赔偿责任。这既有利于政府拆迁工作和社会稳定的大局，又能使被拆迁人的利益得到及时的实现和保护，同时也与《合同法》的诚实信用原则不相违背。因此，拆迁公司虽然作为违约人，其仍然有权起诉要求变更或解除合同，但应当及时承担违约赔偿责任。当然，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》(以下简称《商品房买卖合同纠纷适用法律问题解释》)第七条的规定，如果是拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，仲裁机构或人民法院应予支持被拆迁人的请求，保障其优先权的实现。三、实际安置房屋面积超出合同约定面积3%以上的部分的房屋产权归属问题。28.741平方米，产权应归被拆迁人李景阳所有。这体现了《商品房买卖合同纠纷适用法律问题解释》规定的“惩罚性赔偿责任”制度。“惩罚性赔偿责任”制度是来源于英美法系国家的一项民事制度，最早主要适用于责任，但后来逐渐被广泛适用于合同责任。司法解释吸收“惩罚性赔偿责任”，这样既充分注意到依法维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展和良好运行。3%根据《商品房买卖合同纠纷适用法律问题解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”从上述条文中可以看出，实际安置房屋面积超出合同约定面积3%以上的部分的房屋面积，其价款由拆迁人承担，产权应归被拆迁人所有。本案原拆迁安置补偿合同约定安置房屋面积为65.30平方米，上下可浮动3%，实际安置房屋的面积为96平方米。因此，其超出的部分96-65.30-65.30四、产权补偿方式变更为货币补偿方式房屋面积的计算依据问题。3%)是超出合同约定面积但属于合同约定的上下浮动3%以内的面积。根据《商品房买卖合同纠纷适用法律问题解释》第十四条规定的立法精神，因此，产权置换补偿方式变更为货币补偿方式的房屋面积原则上应以安置房的实际面积96平方米计算。当然应扣除合同约定面积和超出合同约定面积3%以内的差价部分。3%)平方米范围内支付了相应的安置房与拆迁房的差额价款后，就要得到96平方米的房屋。在这96平方米的房屋面积中，有65.30平方米是合同约定的面积，28.741平方米是超出合同约定面积3%以上正如上文所言产权明确应归被拆迁人所有的面积，1.959平方米(65.30对产权置换补偿方式变更为货币补偿方式房屋面积的计算依据问题，原则上合同有约定的或者是双方当事人达成变更协议的，应按照合同的约定或变更协议履行;如果合同没有约定，事后又达不成变更协议，如果是实际安置房的面积超出原合同约定的面积，原则上则应以实际安置房的面积计算。假如本案以产权置换补偿方式实际履行了合同，那么，被拆迁人在67.259(65.30+65.30五、房屋面积单价的计算标准问题。房屋面积的单价计算标准是以合同生效时的市场标准，还是以现在目前的市场标准，笔者认为，根据《合同法》第六十三条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。”的立法精神，本着有利于处于弱势地位的被拆迁人的利益考虑，随着房地产价格的上涨，应以目前起诉时同类型同地位的房地产的价格计算。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档涉外借款担保合同纠纷案件一、认定对外合同效力的依据问题审理涉外借款合同纠纷，首先碰到的可能是合同的效力问题，如果合同有效就按的约定处理合同纠纷，如果合同无效，就要按法律关于合同无效的处理原则处理。合同无效，是指合同虽然成立，但因不具备法定的生效要件，法律不予承认和保护的合同。合同的效力是民法通则和原三大合同法最为重要的问题之一。民法通则、法、技术合同法、涉外经济合同法以及有关的司法解释，对合同无效的认定依据不算重复的也有十几种。这是计划经济时代国家对经济生活全面干预，主动管理的产物，不利于社会主义市场经济发展。新的合同法对无效合同的认定依据作了较大的压缩，第52条规定了合同无效的五种情形，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”有关的法律专家在谈到合同效力的认定依据时，也反复强调确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。上述规范与理念，对于减少无效合同的数量、维护合同自由，尤其是维护法制的统一性，有重要的现实意义，也是我国社会主义法制发展过程中不可逆转的必然趋势。但我国现阶段，完全适用上述规范还有相当的困难。主要是法律、行政法规具有一定的滞后性，一些交易，如企业之间的借贷、未经审批的对外担保，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展出发必须禁止，事实上也已有部门规章或地方性法规查禁。但法律、行政法规来不及规定或不便规定，此时依照行政规章或地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重地损害社会公共利益，法院处于两难的境地。比如涉外借款中常涉及到的对外担保问题，中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》对对外担保的效力认定作了详细的规定，应该作为认定对外担保合同效力的重要依据。虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定确认合同的效力必须以法律、法规为依据，但从最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”最高人民法院还是用吸收的方式，对国家法律和行政法规没有规定，而部门规章已有规定并且在实际中适用的对外担保所作的限制进行了肯定。因此，本人认为，部委的规章有别于地方性法规，对违反部门规章的合同，不能简单地以不违反国家法律和行政规章而认定合同有效。对合同法第52条规定的“损害社会公共利益”的适用范围应作广义上的解释，对违反部委规章的行为应认定为损害社会公共利益。对于长期公开稳定地实行的部委规章现阶段仍应作为认定合同效力的依据，这也符合《民法通则》第6条、第7条规定的进行民事活动应遵循公序良俗原则，即维护社会公共利益和社会经济秩序的原则。二、离岸银行业务中的对外担保的效力问题离岸银行业务是指银行吸收非居民的资金，服务于非居民的金融活动。非居民是指在境外(含港、澳、台地区)的自然人、法人、政府机构、国际组织及其他经济组织。该业务最早(1989年)是从招商银行开始，到目前我国已有多家银行获批准经营离岸业务。该业务实行“内外分离，两头在外”的原则，此业务在经营过程中也出现了一些问题与风险，逾期贷款比率较高。近年来法院受理的因离岸业务产生的涉外借款合同纠纷占涉外案件的一定比例，审理这类案件的难点主要是认定对外担保的效力问题，因为初期离岸业务中的对外担保基本上都未经国家外汇管理局的批准，担保合同效力难于认定。为此，国家外汇管理局于1998年下发了((关于境内机构为离岸贷款提供担保问题的复函》以解决其中对外担保的效力问题，明确1998年1月1日前发生的离岸业务中的对外担保应当补办登记手续，也就是说补办手续后就有效。这样的规定与法无溯及力的原则相违背，给人感觉很牵强，实践中反映比较强烈。其实中国人民银行颁布并于1996年10月1日开始实行的《境内机构对外担保管理办法》与国家外汇管理局制定并于1998年1月1日起实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》中规定的对外担保的债权人的范围不同，前者的债权人仅限于境外机构或者境内外资金融机构，而后者还包括经营离岸银行业务的境内中资金融机构。而1998年1月1日前境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保是否需要审批无相应的法律法规的规定。国家外汇管理局于2002年2月9日又下发了《国家外汇管理局关于境内机构为离岸贷款提供对外担保有关问题的批复》，明确规定，1998年1月1日前，境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保，不适用《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定，不需要办理批准及登记手续。故离岸业务项下的对外担保是否要经国家外管局的批准以1998年1月1日为界，之前不需审批，之后要审批。需审批而未经审批的对外担保合同无效。此外，由于离岸业务实行“内外分离，两头在外”的原则，即要求存款人和借款人均为境外的非居民，如果当事人规避法律，在离岸业务中主债务人形式上是非居民而有证据证明实际上的债务人是境内的自然人或法人时，离岸贷款中主合同是否有效?例如：境内的法人为了达到利用离岸项下的贷款的目的，在境外设立由其完全控制的企业，让该企业成为离岸贷款的债务人，而该笔贷款实为境内的法人使用时，如何认定主合同的效力?本人认为如果有证据证明该款实为境内企业所使用，应适用合同法第52条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定贷款主合同无效。有担保的，主合同无效的效力及于担保合同，担保合同也当然无效。三、无效涉外借款合同的利息保护问题利息作为法定孽息，在有金钱给付的案件中(借款、贷款纠纷等等)无论是有效的违约赔偿还是无效的过错赔偿，当事人经常会提出利息的请求。在本金一定的情况下，利息由利率和期间决定，期间比较好确定，一般是从债务发生之日起至还款之日止。而实践中利率的确定千差万别。目前中国人民银行对外币的借款利率及外资银行的借款利率没有强制性的规定，外币的借款利率境内各商业银行主要是参照中国银行确定的借款利率执行，而外资银行的借款利率及手续费率，则由外资银行公会(比如香港的银行同业公会)确定，报人民银行备案。故涉外借款合同如无法律规定的无效情形，利率及借款逾期还款的罚息利率应按当事人的约定执行。但涉外借款合同被确认无效后利息如何确定?广东省高级人民法院下发的《关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和1999年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，符合广东省改革开放的实践。广东省法院系统以省高院的意见为依据，对无效借贷合同的利息给予保护，也很少按最高人民法院的规定对当事人进行处罚。但利息如何保护，一直以来模糊不清，各法院做法均不统一，出现过多种表述，如：活期存款利率、贷款利率，等等。最常见的判决表述是“利息以中国人民银行规定的同期贷款利率计至款项付清之日止”。这种对利息的判决还是没有解决问题，而把问题还给了当事人或者说交给了执行庭，因为“同期贷款利率”是个不确定的概念。利息的确定关键问题是利率，最高法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中用的是“银行同类贷款利率”这一概念;而最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的意见第294条规定：民诉法第2条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍，用的是“银行同期贷款利率”这一概念。制定利率的法定机构人民银行在《人民币利率管理规定》中将利率划分为借款利率、贴现利率、信托贷款利率、租赁贷款利率和个人住房借款利率等等。并将借款利率按借款又划分为短期(一年以下，含一年)和中长期借款利率。广东省深圳市罗湖区人民法院最近的利息规范性意见采用的是中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”，有些法院也是按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”支持。笔者认为在最高人民法院对此问题未作出统一的规定前，这样处理比较可行，也比较合理。因为一般当事人在起诉时受诉讼时效的限制，逾期债务一般不超过二年，而一年期贷款利率是短期贷款利率的最高利率，这样既基本反映了债务人的欠款时间，也符合《民诉法》第2条的司法解释精神。因此，在审理涉外借款合同纠纷中，如果主合同被确认为无效，基于公平原则考虑，利息应按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”的标准予以保护。至于无效涉外借款中其他币种的利息保护，可以参照中国银行规定的同币种一年期同期贷款利率计算。对于逾期贷款利率，由于每个时期中国人民银行对罚息利率(即逾期利率)的规定不同，应分段计算，或概括地写明“按同期罚息利率计付”。四、涉外借款合同中独立担保的效力问题担保的最本质特征是从属性、附随性。担保合同是主合同的从合同，担保是从属或附随于主债权的。担保的从属性、附随性，在内容上一般包括发生上的从属、消灭上的从属、抗辩上的从属和特定性上的从属。发生上的从属，指债权无效，担保随之无效;担保被撤销，担保溯及既往地失效。消灭上的从属，指债权消灭，担保权也消灭，而无论是人的保证还是物的担保。抗辩上的从属，指担保人因从属地位将取得债务人的抗辩权，即担保人享有债务人对债权人的有效抗辩，除非担保人自愿放弃。债权人不能向债务人主张清偿的债务，当然也不能向担保人主张。特定性上的从属，是指担保从属于特定的债权，该债权是特定债务人应当清偿的。担保发生之时债权人与债务人的最初约定的修改必须经担保人同意，否则担保人免责。随着社会经济的发展，20世纪六七十年代出现了独立担保运动，是对传统担保制度彻底的“颠覆”。英美等金融业比较发达的国家被认为是最早使用独立担保并承认独立担保的，以后影响到日本和欧洲。20世纪70年代末，独立担保在德国和法国法院获得承认。拉丁美洲和东欧国家出于进出口设备的增加，对独立担保逐渐采用并承认。目前，大多数发展中国家对独立担保制度经过了怀疑、否定阶段，进人了如何使独立担保形式更趋完善的阶段。独立担保在不同的国家、不同的著作和不同的法律文件中有不同的表述，有见单即付的担保，见索即付的担保，有无条件、不可撤销的担保等等。这些表述都从不同的侧面反映了独立担保的特点。从担保与主债权的关系角度，可以对独立担保进行如下定义：所谓独立担保，是指因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。主要有以下几个特点：1.与主债权无从属关系，主债权无效或被撤销不影响担保人向债权人承担担保责任;2.独立担保人不具有债务人对债权人的抗辩权;3.债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改合同不构成对独立担保人担保责任的免除。从上述特点可以看出，独立担保中对担保人的责任是非常严厉的。实践中，对独立担保的表述是多种多样的，常见的有以下几种：约定无条件的、不可撤销的担保;约定见单即付的担保的;约定见索即付的担保的;约定担保人不享有先诉抗辩权和主合同的一切抗辩权的。在涉外借款纠纷中，最常见的是约定“无条件、不可撤销的担保”。独立担保在我国境内已有大量的实践，外国银行和境内的外资银行在对内贷款时，常常要求我国境地内的担保人采用独立担保的形式向受益人提供担保。国内各专业银行和国内企业在贷款担保中也常用“担保人提供无条件和不可撤销的担保”的表述。这都是独立担保在我国的实践。在目前的司法实践中独立担保的效力很少被承认，一般都将其当普通担保处理。本人认为在涉外担保中应承认独立担保的法律效力，其有效性有充分的法律依据。《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同效力进行约定，允许当事人对担保合同是否有从属性可以通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了合法存在的空间。国家外汇管理局颁布并于1998年1月1日实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款在对外担保上也规定“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。最高人民法院对国内和涉外的独立担保合同效力区别对待。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院多次以判决的形式，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。比如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。最高人民法院对国内独立担保的效力否定的理由主要出于防止独立担保中存在欺诈和权利滥用间题，这种处理方法是值得商榷的。因为国际间的欺诈和权利滥用并不比国内少，法院在阻止国际间的欺诈和权利滥用方面，更加无能为力，这也与WTO对我国经济一体化和全球化的要求不相适应。因此，笔者认为，对国内的独立担保也应承认其效力。在最高人民法院的判决中，我们可以反过来理解，那就是最高人民法院对涉外的独立担保是承认其效力的。所以，在对外担保中，独立担保合同是具有效力的。五、对外按揭合同的效力问题《境内机构对外担保管理办法实施细则》第18条规定：对外按揭担保项下的房地产发展商应当具备下列条件：(一)已经得到政府有关部门的楼宇外销许可或者批准;(二)外销楼宇已投人资金应当超过总投资的70%。《境内机构对外担保管理办法实施细则》第20条第(三)项规定：非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。这些规定说明，房地产发展商的楼宇外销除要具备一定的实质要件外，发展商为外销楼宇的业主提供担保还必须逐笔报国家外汇管理局审批。如果发展商具备第18条规定的实体条件，但其为外销楼宇的按揭未报外汇管理局审批如何认定其效力?实践中对此彭力有相反的认定。多数案件因双方当事人未提出合同的效力问题而忽视对彭力的认定，少数案件因当事人提出担保的效力问题而法院根据《境内机构对夕｝担保管理办法实施细则》的规定而认定其无效。本人认为对发展商具备《境比机构对外担保管理办法实施细则》第18条规定的实体条件，但未报外汇管理晨审批，对外担保应认定有效。主要理由是发展商已具备了外销的实质要件，未报外汇管理局审批只是形式要件，完全可以通过补办手续来完善，且这类案件数额一般较小，不至于构成损害社会公共利益。发展商未按《境内机构对外扛保管理办法实施细则》规定办理报批手续，不应影响其对外销楼宇业主提供扛保的效力。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档渔港承包合同纠纷案案情：2002年2月3日原告与东港渔港管理委员会签订了一份渔港承包合同，约定由原告承包东港渔港管理和有关费用收缴。双方约定的承包内容是：1、港内各项管理;2、港内的船舶停靠费;机动车入港费;出入港的水产品管理费;门前市场摊位费等收缴。承包期限3年，从2002年3月1日起至2005年2月底止，承包金额为18万元，每年6万元。合同订立后，原告按约定向东港渔港管理委员会交纳了承包金6万元。为管好渔港，原告又投资对港内的管理设施进行了修理，投资9.13万元。但在费用收缴过程中，原告发现合同约定的船舶停靠费属政府财政规定的收费项目，所收费用需上缴财政，不能做为承包合同的内容。合同中的机动车入港费、出入港的水产品管理费、门前市场的摊位费因东港渔港管理委员会未能提供收费许可证，无法收缴。原告认为因原告订立合同的目的无法实现，故请求法院判决解除与东港镇渔港管理委员会订立的承包合同，返还原告交纳的承包金及港内设施建设投资。因渔港管理委员会系东港镇政府设立的管理机构，上述责任应由东港镇政府承担。被告东港镇政府称，一、2002年2月1日，东港镇政府将东港渔港经营管理权承包给本辖区上营村贺爱权，虽然该承包经营合同没有涉及转包条款，但根据法律规定，承包人贺爱权在没有征得东港镇政府同意的情况下，私自把被承包单位东港渔港管理委员会转包给孔凌均，其转包合同应当被认定为无效。另外，贺爱权如需转包，除须经发包人同意外，还必须以承包人的名义进行，而贺爱权却以被承包单位的名义进行转包，转包的主体错误，从这一点来讲，该转包协议也应当认定为无效。二、渔港管理委员会系东港镇政府依法成立的事业单位，它是有固定资产，以自己的财产承担民事责任的事业法人，根据《民法通则》第五十条第二款规定，该单位从成立之日起即具有法人资格，无须进行登记。原告诉称东港渔港管理委员会系东港镇政府设立的管理机构，是凭空想象，没有任何依据，东港镇政府不应成为本案的被告，本案的被告人应为承包人贺爱权。东港渔港管理委员会称，东港渔港管理委员会与原告签订的承包合同具有法律效力，原告应按约定继续履行合同，原告提出解除合同没有事实根据和法律依据，依照《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时有效，原告与答辩人双方在平等互利、协商一致的基础上就渔港收费及管理达成共识，并约定了双方的权利义务，原告如约交纳承包金，答辩人也及时将收费证件及渔港的经营权交给原告，双方都已履行了合同内容。原告在诉状中称：“港内船舶停靠费属政府财政规定的收费项目，所收费用需上缴财政，不能作为承包合同的内容”。而事实为，答辩人与东港镇政府订立的承包合同是交清承包金后，收取的四项费用全部归属答辩人，船舶停靠费不再上缴，答辩人与原告签订的合同同样是只要交清承包金，收费归属原告，船舶停靠费不再上缴。另外，合同中约定的机动车入港费属经营性收费项目，答辩人已经向原告提交了合法有效的收费许可证，并非如原告所述。水产品管理费、门前市场摊位费自渔港成立以来，这两项费用一直都在收取，签订合同前，原告对此是明知的。答辩人认为，原告的费用收缴工作一直在进行，并非如原告所述无法实现合同目的，原告企图解除合同的真正原因在于原告自己经营管理不善，造成收费困难，达不到预期的利润，原告的请求没有事实和法律依据，故答辩人请求驳回原告的诉讼请求。审判原告孔凌均诉被告东港镇政府、秦皇岛市海港区东港渔港管理委员会(以下简称东港渔港管理委员会)渔港承包合同纠纷一案，原告于2002年9月5日起诉来院，本院依法公开开庭进行了审理，原告孔凌均，委托代理人范伟、邢国彬，被告东港镇政府委托代理人沈晓进，东港渔港管理委员会负责人贺爱权，委托代理人张海燕、张力到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告提交了以下证据：1、承包合同书，证明与被告东港渔港管理委员会之间存在承包关系;2、河北省收费许可证申请表，东港镇政府出具的办理收费许可证的介绍信两份，证明东港渔港管理委员会系镇政府直属企业;3、收费许可证2份，证明贺爱权系东港渔港管理委员会负责人;4、各种收据及发票共计48，400元，证明为渔港管理等工作投入48，400元;经质证，被告东港镇政府对证1不发表意见，对证2、3没有异议，对证4认为不能作为证据使用。东港渔港管理委员会对证1、2、3没有异议，对证4，认为所有的票据只有一张是正式发票，且没有出票日期，其余均为收据和白条，因此，对其真实性不予认可。被告东港镇政府向本院提交了与贺爱权的承包合同。经质证，原告声称事先不知道有该合同，东港渔港管理委员会对该证据无异议。东港渔港管理委员会提交了以下证据：1、收费许可证2份。2、投资明细。3、施工费计算清单;4、收据。证明原告已实际收取了有关费用。经质证，原告对证据1无异议，对证据2、证据3不予认可，对证据4认为不能证明是原告开具的。被告东港镇政府对证据1没有异议，对证据2、证据3表示不清楚，但承认贺爱权对渔港有过资金投入，对证据4未发表意见。经审理，合议庭查明以下事实：一、2002年2月3日，东港渔港管理委员会与原告孔凌均签订承包合同，承包内容为港内各项管理及港内的船舶停靠费、机动车入港费、出入港的水产品管理费、门前市场摊位费的收缴。承包期限为3年，承包金为每年6万元。合同约定了双方的权利义务及违约责任。合同签订后，原告如期向东港渔港管理委员会缴纳了6万元承包金。原告在收取船舶停靠费时得知，该项费用属于行政性收费项目。原告无权收取，且收取后需上缴国家财政。原告因不能收取该项费用致使承包合同的目的无法实现，故请求法院判令解除与东港渔港管理委员会订立的承包合同，返还原告交纳的承包金及港内设施建设投资损失。二、承包合同约定的由原告收取的四项费用中，只有船舶停靠费、港内停车场收费两项有收费许可证，且船舶停靠费系行政性收费项目，应由行政机关依行政职权收取，个人无权收取。本院在试图对本案进行调解时，东港镇政府有关领导也曾明确表态，原告无权收取该项费用。三、东港渔港为东港镇政府所有，系由东港镇政府承包给贺爱权，并将东港渔港管理委员会公章交付贺爱权保管使用。同时于2001年10月将东港渔港管理委员会负责人变更为贺爱权。四、东港渔港管理委员会在2000年申请收费许可证时对该单位经济性质一栏填写为“集体”。东港镇政府在2000年9月向海港区物价局办理收费许可证时，其介绍信中称东港渔港为镇政府直属企业。五、鉴于原、被告均不能说明在本案承包合同签订时东港渔港究竟有何财产，以便查明原告承包后对港内设施建设投资情况，在审理期间，本院组织原告与东港渔港管理委员会负责人贺爱权去东港渔港进行现场勘查，经双方确认，原告承包期间投入的设施至勘查时仅存40×40厘米水泥地砖600余块(铺地面数十平方米)、东港渔港管理委员会木牌1块，广告牌(铁制带钢管支架)1块，粉刷房屋3间及围数百米院墙、砌门跺1个、砌围墙6米，简易厕所(1×2米单砖)1个。合议庭认为，一、原告与东港渔港管理委员会所签承包合同中，原告所享有的主要权利为收取四项费用：即船舶停靠费、港内存车场停车费、出入港水产品管理费、门前市场摊位费。本案中，船舶停靠费系行政性收费，应由国家行政机关依照职权收取，且收取后应上缴国家财政，将该项收费承包给个人收取违反国家行政法规的有关规定，该项约定应为无效。出入港水产品管理费、门前市场摊位费，根据我国的有关行政法规，应凭证(许可证)收费，该两项收费的约定因无许可证，违反了国家强制性规定，亦应认定为无效。虽然港内停车场收费取得了许可，但因上述三项约定无效，致使原告不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，原告与东港渔港管理委员会订立的渔港承包合同应予解除。二、关于东港渔港管理委员会的法律性质问题，出现了三种不同的说法：即该单位在申请收费许可时，申报为集体经济性质;东港镇政府在致海港区物价局的介绍信中称其为镇政府直属企业;东港镇政府在答辩中称其为系镇政府依法成立的事业法人单位，无须进行登记，该单位从成立之日起即具有法人资格。合议庭认为，国务院发布施行的《事业单位登