古典自由主义法治理想局限性与解决策略,法制史论文

古典自由主义法治理想局限性与解决策略,法制史论文内容摘要：古典自由主义法治思想是西方式方法治国家理论的核心与基础,为人类社会法治理论的发展做出了卓越的奉献。但在今日全球充满当代性的背景下,古典自由主义法治思想亦陷入了一定的窘境,主要表现为法治理想与现实社会的冲突等;通过从自由至上向注重公平正义等的制度设计帮助其走出窘境,实现其原初的法治理想,是当今法哲学界的历史责任。本文关键词语：古典自由主义;法治;有限;权利制衡;ThePlightandItsSolutionoftheRuleofLawofClassicalLiberalismSUNShu-shengLIULi-changLawandPoliticsDepartment,JiangsuAdministrationCollegeAbstract：Thelawthoughtsoftheclassicalliberalismarethecoreandfoundationofthetheoriesofwesterndemocraticcountries.Ithasmadeoutstandingcontributionstothedevelopmentofruleoflawofhumansociety.Astheglobalisfullofmodernitytoday,thethoughtsoftheclassicalliberalismhavebeeninplight,mainlyfortheconflictsbetweentheidealofruleoflawandthereality.Itisahistoricmissionoflawandphilosophytodaytohelpitgooutoftheplightbymeansofdesigningthesystemfromemphasizingthefreedomtofocusingonfairnessandrealizeitsoriginalidealofruleoflaw.以洛克作为其思想之源头,古典自由主义已经走过了三百多年的历史。它经历了无数次其他思想的挑战与回应,经历了历史的洗礼与侵蚀。它的思想涵盖了政治、经济、法学等领域,是当今最主要的政治意识形态之一。华而不实的法治思想构成了西方式方法治国家理论的核心与基础,为人类社会法治理论的构成与发展做出了卓越的奉献。但在21世纪的今天,随着社会的不断变迁,古典自由主义法治思想亦陷入了当代性的窘境之中,其原初意义上的法治理想与今日的社会现实之间存在着宏大的隔膜与冲突,其理论在当今的社会现实面前呈现出一定的局限性。为适应当今世界法治理论发展的需要,古典自由主义法治理论需要更新与超越。一、古典自由主义法治理想与现实社会的冲突古典自由主义的法治思想因反对封建的专制而兴起,古典自由主义通过战胜封建主义而获得了其本身思想的统治地位,作为一种法治的理想,从其在17世纪诞生之时起,已经化作为一种革命的详细的行动,这表如今法国革命、美国革命等一系列的政治实践中,我们能够这样讲,西方整个法治传统的构成皆为古典自由主义思想实践的结果,没有古典自由主义思想的奉献,也没有今日西方世界的法治。但我们也清楚地看到,作为一种详细的历史时代的产物,在适应资本主义世界发展的同时,在人类迈入21世纪的今日,古典自由主义的法治理论面临着现代的挑战,其法治的理想与当代性的社会之间产生了剧烈的冲突,使古典自由主义的法治陷入了一定的窘境。这种冲突与窘境主要表如今下面几个方面。第一,自由的理念与对平等的诉求之间的冲突。古典自由主义把自由作为法治追求的目的,从洛克到现今的哈耶克、诺齐克,法治之自由的理念,不仅没有淡化,而且随着历史步伐的加快,这种理念亦随之变得愈加浓郁,自由至上主义是这种理念的最为准确的表示出。在古典自由主义者看来,自由的价值是神圣的、绝对的、第一位的,绝不允许为了其他的法的价值而损害自由的理念。在资本主义发展之初,应该讲,这种理念发挥了宏大的作用,它内化在资本主义国家的经济、社会等立法中,在促进了资本主义国家经济的宏大发展的同时,也使人权保卫的观念深切进入人心,使西方主要国家构成了一个自由的政治秩序,人民在这种自由的秩序下获得了广泛的自由的权利。但是我们在欢呼这种自由的胜利的同时,我们也看到,这种自由至上的理念给社会带来的伤害,主要表如今,在法的自由至上理念主导下,社会上贫富的差距逐步加大,在自由主义国家的内部,富人更富,穷人更穷,在国家与国家之间,在全球经济一体化的背景下,主要的资本主义国家在国际立法上以自由至上为导向,坚持严格的程序正义原则,以为除市场本身外无人能够决定分配结果,即否认了自由市场能够与社会正义兼容的观点。在这样的背景下,古典自由主义的自由至上的理念引起了人们的质疑,在新的国际背景下,人们对平等价值的诉求变得极为强烈。当然我们也看到,西方的一些大国在20世纪中期就开场了所谓的福利国家的进程,而这种进程的结果,一方面,人们之间的贫富差距确实缩小了,但另一个更严重的后果是,古典自由主义所确立的法治原则遭到了毁坏,R.M.昂格尔称其为法治的解体与衰落。[1]这些转变的本质就是当代西方国家的法治已经背离了古典自由主义所奠基的法治理念。第二,私法之治的法律观与现实社会的公法之治的冲突。对于古典自由主义来讲,其自由的法律观呈现为两条途径,一条洛克式的,以权利作为自由的基础,法律通过保障个人的权利来实现个人的自由;另一条则表现为哈耶克式的,以法律规则作为自由的基础,呈现为正义规则的自由观念。固然二者的表示出不同,但哈耶克的规则自由观还是以法律权利作为其表现形式,二者的终极目的还是为了实现个人的自由。在法治观方面,他们也具有很强的一致性,即以私法作为法治的基础。前者我们能够从洛克对财产权的强调而得出私法之治的结论,后者则以明确的阐述而表示清楚自个的私法之治观念。尽管从休谟、斯密到哈耶克,他们的私法之治的法律观具有一个演化的经过,十分是哈耶克本人的私法之治也经历了从(自由秩序原理〕时期的正当行为规则之治到(立法、法律与自由〕时期的通过公法实现私法之治的转变,但他们的法治观的核心仍呈现为私法之治。在他们看来,私法才是法治之法,才具有法治之法应有的三个基本的属性。私法是一个法治社会的标志,是个人实现自由的基础,而公法固然对一个法治社会来讲虽然必不可少,但公法是附属于私法的,是为私法服务的。英国当代政治哲学家约翰格雷也为此而阐述道,古典自由主义声言个人自由的先决条件是从私法上保卫契约自由和至关重要的私人财产权,这一点古典自由主义是正确的。[2]格雷在(哈耶克论自由〕一文中把哈耶克的法治观明确地表述为普通法的法治国思想。但我们也看到,这种私法之治也许更与自由竞争时期的资本主义制度相适应,它是一种自然之治。随着人类的历史进入到新的世纪,一切的政治、经济社会环境与18、19世纪相比已经发生了质的变化,古典自由主义的私法之治虽然还是个人自由的基础,但其免于强迫的自由观的强迫因素也发生了变化,假如在古典自由主义兴起与发展时期这种强迫主要来自于的话,那么在新的世纪,强迫不仅来自于,也来自于自然社会的变化,而且后者的变化可能是当代人不自由的更主要的强迫因素。因而,在现代社会,不仅需要传统的民法、商法等私法来保障公民的的私人财产权,使其构成个人自由的基础,也需要更多的如环境保卫、社会保障、人口治理公法性的法律,来遏制环境恶化、人口膨胀等自由竞争资本主义时期所未有的社会问题。而治理这些问题的法律是独立的,并非如哈耶克所言为私法而服务,而且随着社会的进步,在私有财产保卫已经成为人人皆知的法治常识的情势下,保卫环境等克制当代性所带来的社会问题的公法之治已经成为法治之治的主流。传统的私法在回应这些当代性下出现的新问题显得苍白无力,使得古典自由主义的私法之治的法律观在当代社会的情形下与社会的现实之间在很大的程度上是分裂的,也就是讲,假如仍然根据传统的私法之治来应对现实的社会问题,不可能再会有一个自由的秩序构成,当然人们也不会再拥有自由。第三,有限的理念与现实社会要求应有更大作为的冲突。正如约翰格雷所言,现代古典自由主义者的共同之处在于,他们都向往某种形式的法治下有限的目的:的核心经济权利税收、财政开支和发行货币的权利都受制于种种严格的法规,其严格程度绝不亚于保卫个人自由的规则。[2]在古典自由主义者看来,法治是实现有限的重要途径,是实现个人权利和自由至上的主要工具。因而,以有限的理念和形式而建立的法治,是古典自由主义的一个主要的现实诉求。有限理论的核心要素第一次被提炼为一套一致的知识传统,并通过一个强有力的政治运动表示出出来,是英国内战期间以及荣耀革命之后的辉格人执政期间,其重要的代表作是洛克的(论〕。洛克的自然权利理论、社会契约理论和分权制衡理论构成了有限理论的核心。孟德斯鸠、休谟、斯密、贡斯当、托克维尔、密尔等人对有限理论的发展都做出过奉献。近当代以来,西方国家沿着古典自由主义创始的途径在法治的理论与实践方面,获得了长足的进步。但当代的资本主义社会与自由竞争时期的资本主义社会已经发生了质的变化,十分是美国911恐惧事件发生后,不管是资本主义国内的形势还是整个的资本主义世界,已经今非昔比。冷战后,人员、货物、资金跨国界的自由流动和交互浸透,以及交通与通讯技术的迅猛发展等因素,所伴生的全球化态势下的金融危机、毒品、恐惧主义(Narco-terrorism)、有组织的国际犯罪、计算机网络恐惧主义(Cyber-terrorism)等消极现象,已成为各国不得不面对的日益严重的问题。美国911恐惧事件后,全球恐惧主义和国内恐惧主义双重威胁以及接踵而至的各种自然或人为的灾难,更促使各国必须从理论上加强危机理论的研究,并在立法、行政与司法诸方面,寻求危机应对之良策。美国(爱国者法〕(2001)正是这一趋势的具体表现出。该法与美国当时已有的反恐法在扩大行政权利和限制公民权利与自由方面,有过之而无不及。不仅在反恐的立法领域,在其他的经济、政治立法方面,传统的公民自由的范围都日益地缩小,的权利在不断地膨胀,各个国家在对管理形式进行调整以适应各国政治现实需要的同时,已经部分地放弃了对小的追求,在更多的方面不得不容忍权利逐步扩大的趋势,而这正与古典自由主义的有限的理念构成了冲突的态势。二、古典自由主义法治思想窘境的破解在世界当代性的背景下,古典自由主义法治思想在一定程度上显示出其时代的滞后性,其原初的法治理念与今日的社会现实之间产生了一定的冲突,没能继续发挥解决社会现实问题的功能。因而,古典自由主义的法治思想亦需要与时俱进,需要超越自个,随着时代的变化而不断更新与修正其原有的观念,只要这样,才能与时代同步,冲出其思想本身的窘境,彰显其积极的法治精神的气力。(一)从自由至上到注重公平古典自由主义以为,自由与平等的关系是自由对于平等具有决定性的作用,平等对于自由则具有具体表现出性意义。当然,古典自由主义并非不注重平等,只不过其法治思想中平等的价值观具体表现出为权利平等,即起点平等或时机平等,而不是福利均等或结果平等。以为结果平等的观念和政策取向与近代工业文明的发展背道而驰,尤其不合适社会经济制度转变与发展的时期,即其不注意个人内在劳动积极性的的发挥,而是偏向于静态的财产分配。古典主义的这一底线立场,导致其坚持自由绝对优先性的自由至上主义,本质上是彻底反对福利国家的政策,固然强调法律面前的人人平等,但却不主张物质上的平等。美国现代哲学家诺齐克在其著作(无、国家与乌托邦〕中把其自由至上的观点发挥到了极至,毫不含糊地把自由优先、权利至上的原则彻底地贯彻于社会和经济分配利益分配的领域。[3]但我们也清楚地看到,在经济和利益分配领域绝对地推行古典自由主义的自由优先原则,必然地导致社会贫富鸿沟的加大,造成社会的动乱,一部分人的无限度的自由剥夺了另一部分的自由,本以追求自由为终极目的的古典自由主义最终断送了部分个人自由的实现。克制这种状况的最佳途径是扩大国家对经济和社会生活的干涉,国家应为促进人们的共同幸福而提供公共福利。美国哲学家约翰罗尔斯提出建立一种符合正义的社会基本制度,这种制度在保障个人有限权利的基础上,也能从高额利润中分割出一部分来救济最穷困的人,以维持社会的和谐与稳定。美国法学家德沃金与罗尔斯采取一致的立场,反对功利主义式的个人权利的观念,否认了人们有普遍的自由权利,也否认自由与平等是互相冲突的政治理想,而坚持以为平等优先,通过平等去推导出自由。其实,自由主义的主要论旨就是由一个自由主义式的平等概念所构成的。应该对它所统治的人们给予平等的关注与尊重不是从任何其他的命题推导出来的,它本身却是其他命题的基础,也就是讲,其他命题是由这个命题推导出来的。通过上述哲学理路的转换,使得古典自由主义的法治理想在20世纪的中叶实现了历史性的复兴,使得古典自由主义冲出了历史的窘境,适应了社会的发展,继续承当着引领西方式方法治发展方向的责任。(二)从私法至上到公私法兼顾古典自由主义的个人自由实现的基础是个人的财产权得到法律切实的保卫,个人财产通过自由市场的交换而使其效益最大化,离开了私有财产和自由市场制度,古典自由主义就失去了其灵魂的所在。在古典自由主义复兴时期,洛克指出:哪里没有财产,哪里就没有正义。[4]19世纪中期的巴斯夏讲:财产乃是人性的必然结果。[5]现代的经济学家哈耶克更进一步指出:分立的财产是任何先进文明中道德的核心。[6]因而,任何一个古典自由主义者都坚信私有财产权的神圣性,把个人的私有财产作为其个人自由的基础。在古典自由主义走过的约300年的历史中,古典自由主义者沿着洛克所创始的维护财产权的法治之路一路走来,他们心中永远恒久的情结是维护公民财产权的神圣性,通过立法来保卫公民的财产权。因而,在古典自由主义者看来,只要私法才是真正的法,是经过演进而产生的行为规范,它详尽地讲明了正义,并能保障秩序,是必须被遵守的、日常的、普适性的规则。国家的法律大量地表现为私法,法治应该是私法之治。在哈耶克看来,法或者讲私法,能够讲是自由社会中所有人共同拥有的唯一的善。[7]从根本上讲,私法是指在进化经过中被发现的正当行为规则,公法则指在建构经过中被制定出来的组织规则,私法之治和公法之治的区别,并不是讲私法之治只调整个人间的关系,公法之治只调整个人和国家的关系,而是讲,在私法之治里,权(利)自法出,法律是正当行为规则,是保卫个人自由的;而在公法之治里,法自权(力)出,法律不过是主权者的命令而毋论本身的正当性,恶法亦法,法律成了主权者随心所欲、摧残自由的工具。应该讲私法之治的法治观念适应了自由竞争时期的资本主义社会的发展,其法治的观念亦奠定了古典自由主义法治理想的基础,为人类法治文明的发展做出了宏大的奉献。随着时代的发展,古典自由主义的上述的法律观念亦呈现出滞后性的缺陷。今天的社会具有愈加复杂的一面,需要对社会进行全方位的管理,需要大量的社会治理的规则公法,单靠私法无法承当起保卫公民自由的重任,这种视法律实证主义必然摧残人类自由的古典自由主义法治观念必须得到改变,否则现存的社会秩序无法得到维护,公民的基本自由权利也无法得到保卫,当代社会的治理必须由私法之治向私法与公法共治的途径转变。(三)从消极的国家观到积极的国家观在古典自由主义的法治思想中,一直奉行着消极的国家观念。其法律制度追求的目的之一,即实现法治下的有限。我们能够从权利概念的发展经过中看出存在着这样一种历史趋势。在18和19世纪,宪法、法令和法规中明确规定的权利,主要表现为权利的限制,它们通常使用否认性的规定,如美国宪法的第一条修正案写道:国会不得制定关于建立宗教;禁止履行宗教信仰;限制言论自由;或限制人民和平集会,以及向提出伸冤的权利等的法律。古典自由主义国家观是基督教政治哲学的世俗化变种,两者对国家的认识都是消极的。在理性层面上,自由主义以为,国家根本源头于人性的缺陷,是不可避免的祸患,它只要消极的工具性价值和职能。在态度和情感层面上,它对国家持冷漠和怀疑的态度。它奉行的哲学理念是,自由主义将个人视为国家的基础和本原,个人本身即是目的,国家只是它的外在保障。个人自由和权利与国家权利处于互相对立之中,两者是此消彼长,你进我退的关系。自由主义也要实现个人与国家之间的统一,但这种统一以保存个人充分的权利和自由为前提。因而,在古典自由主义者看来,国家越弱,越不会损害公民的自由。从洛克开场,建立有限,实现最弱意义的国家成为古典自由主义者的追求,到20世纪,诺齐克以其(无、国家与乌托邦〕的出版使古典自由主义对最弱意义国家的论证到达了顶峰。但我们看到,古典自由主义者只看到国家的否认性一面,即恶的一面,而没有看到国家在保障公民自由的积极性作用。在当代性的背景下,政治上的国际恐惧主义、经济上的金融危机、世界环境的恶化、财富上贫困鸿沟的加大,所有这些当代社会的弊病都需要一个积极的的去解决,一个无能的只会带来社会的混乱,在一个混乱的社会中,公民的自由又从何谈起呢?因而,在进入21世纪的今天,古典自由主义消极的国家观念应当朝向积极的国家改变,只要这样,才能适应时