第二章 合同法

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档第二章合同法目录：1、第二章合同法2、第二章合同法3、第五章合同法第二章合同法第一节合同法概述

一、合同的概念和特征

我国《合同法》并不调整所有的合同关系。《合同法》所称合同具有如下特征：（一）合同是平等主体之间的协议（二）合同主体的范围具有广泛性（三）合同的内容限于一定范围的民事权利义务关系（四）合同的客体具有多样性二、合同的种类

（一）有名合同、无名合同（二）单务合同、双务合同区分单务合同和双务合同的法律意义在于合同履行中当事人的抗辩权不同。（三）有偿合同、无偿合同区分有偿合同和无偿合同的法律意义在于当事人的合同责任不同。（四）要式合同、非要式合同（五）诺成合同、实践合同区分诺成合同和实践合同，对于判定合同是否成立以及当事人之间的法律关系具有重大意义。（六）主合同、从合同一般而言，主合同无效，从合同也无效。但《担保法》规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照规定。”《中华人民共和国合同法》第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日审议通过。《合同法》分为总则、分则、附则三编，共二十三章四百二十八条。《合同法》于1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。为了正确适用《合同法》，1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释。三、合同法的基本原则

(一)平等的原则《合同法》第三条。(二)自愿的原则《合同法》第四条。(三)公平的原则《合同法》第五条(四)诚实信用的原则《合同法》第六条(五)守法、不损害社会公共利益的原则《合同法》第七条第二节合同的订立

一、合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。订立合同一般宜采用书面形式。《合同法》第十条第二款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《合同法》明确规定非自然人之间的借款合同、租赁期限为六个月以上的租赁、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等六种合同应当采用书面形式。为了贯彻合同自愿原则，《合同法》第三十六条进一步规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”二、合同的内容与主要条款

根据《合同法》的规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。三、合同订立的方式

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”（一）要约1、要约与要约邀请的概念。2、要约的生效。3、要约的撤回与撤销。4、要约的失效。（二）承诺1、承诺的概念。2、承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。3、迟延承诺。根据《合同法》的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。四、合同的成立

（一）合同成立的时间（二）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。五、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念缔约过失责任，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而致对方损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任发生于合同订立阶段，它不同于违约责任。承担违约责任的前提是合同已成立并生效。（二）缔约过失责任的适用根据《合同法》的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。此外，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第三节合同的效力

一、合同效力的概念

合同效力，是指合同在法律上的约束力。根据《合同法》的规定，从效力角度可以将合同划分为有效合同、无效合同、效力待定合同和可变更、可撤销的合同四大类。二、有效合同

（一）有效合同的概念有效合同，又称为生效合同，是指符合法律规定的有效要件，因而对当事人具有法律约束力的合同。根据《合同法》的规定，合同生效应具备以下要件：1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力。2、意思表示真实。3、合同内容不违反法律、行政法规或者社会公共利益。4、订立合同的程序和形式合法（包括办理法定的登记、审批手续）。（三）合同生效的时间依法成立的合同，自成立时生效。合同的成立有不同情况。三、无效合同

（一）无效合同的概念无效合同，是指不具备合同有效要件因而在法律上对当事人无约束力的合同。合同无效不同于合同未成立。（二）无效合同的适用情形1、有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2、合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3、格式条款具有以上情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。四、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。（二）效力待定合同的适用情形1、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。2、无权代理人以被代理人的名义订立的合同。3、无处分权人处分他人财产而订立的合同。五、可变更、可撤销的合同

（一）可变更、可撤销合同的概念可变更、可撤销合同，是指因意思表示不真实，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。（二）可变更、可撤销合同的适用情形1、因重大误解订立的合同。2、在订立合同时显失公平的合同。3、以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同。（三）变更、撤销合同请求权的行使和消灭六、合同被确认无效或被撤销的法律后果第四节合同的履行

一、合同的履行原则

（一）全面履行原则（二）诚实信用原则二、合同履行中的具体规则

（一）合同条款不明确时的履行规则（二）政府价格调整时的履行规则三、合同履行中的抗辩权

（一）同时履行抗辩权（二）先履行抗辩权（不安抗辩权）先履行抗辩权，又称为不安抗辩权，是指在双务合同中，应先履行债务的一方当事人在有对方当事人（后履行一方）将难以履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同的权利。（三）后履行抗辩权四、合同履行中的债权保全

债权保全，是指为了防止债务人的财产不当减少而允许债权人对债务人的不当行为行使撤销权或者对第三人行使代位权以保障债权得以实现的一种法律制度。（一）代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权对债权人造成损害时，债权人享有的以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。《合同法》第七十三条规定。根据这一规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1债权人对债务人的债权合法。2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。3债务人的债权已到期。4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（三）撤销权撤销权，是指当债务人处分其财产或者权利对债权人造成损害时，债权人享有的请求法院撤销债务人该行为的权利。《合同法》第七十四条规定，根据这一规定，债权人提起撤销权诉讼应当符合下列条件：1、债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为。2、债务人实施的处分行为须发生于债成立之时或之后。3、债务人的处分行为会对债权人造成损害。4、债务人和受让人主观上有恶意或过错。如果是无偿处分行为，则不以受让人主观上是否有恶意或过错为要件。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。第五节合同的担保

合同的担保，是指根据法律规定或者合同约定，合同双方当事人为保障合同切实履行所采取的具有法律约束力的措施。担保分为保证、抵押、质押、留置、定金。一、保证

（一）保证的概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人应为主合同当事人以外的第三人。（二）保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。（三）保证的方式保证的方式有一般保证和连带责任保证。1、一般保证。2、连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充性。（四）保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（五）保证责任1、保证责任的范围2、保证责任的期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。（3）保证人依法就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。3、保证责任的承担和免除（六）保证人的权利1、追偿权。2、抗辩权。二、抵押

（一）抵押的概念（二）抵押物的范围《担保法》的规定。《担保法》同时也规定了下列财产不得设定抵押：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。（三）抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押物登记。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（四）抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，可以按照约定。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权的实现同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。三、质押

（一）质押的概念我国《担保法》规定的质押包括动产质押和权利质押两种。（二）动产质押（三）权利质押四、留置

（一）留置的概念（二）留置的成立要件根据《担保法》的规定，留置财产应符合以下要件：1、债权人须已合法地占有债务人的财产。债权人不得通过非法手段占有债务人的财产。2、该财产须与该合同有关。3、债务已届清偿期。4、不违反约定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。（三）留置担保的范围留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。五、定金

（一）定金的概念（二）定金与预付款定金具有价金的预先给付性，但不同于预付款。两者的差别主要在于：1、作用不同。。2、适用对象不同。3、法律后果不同。（三）定金合同定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。第六节合同的变更、转让和终止

一、合同的变更

合同变更有狭义和广义之分。在《合同法》中，合同的变更仅指合同内容的变更。根据《合同法》的规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。二、合同的转让

合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。合同转让分为权利转让、义务转让（转移）、权利和义务一并转让（概括转让）。（一）权利转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。法律、行政法规规定转让权利应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。（二）义务转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。法律、行政法规规定转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（二）权利义务一并转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用权利转让和义务转移的规定。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。三、合同的权利义务终止

（一）合同权利义务终止的原因及其法律后果《合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（二）合同解除合同解除，是指在合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使合同权利义务关系消灭的行为。合同解除分为协议解除和法定解除两种情形。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第七节违约责任

一、违约的概念及其行为形态

违约，是指合同当事人违反合同约定的义务。凡履行合同义务不符合约定都可称为违约。违约的行为形态可用图表列示如下：预期违约明示毁约（在履行期限届满之前，一方明确表示不履行合同义务）默示毁约（在履行期限届满之前，一方以自己的行为表明不履行合同义务）拒绝履行（完全不履行义务）不履行根本违约（不履行主要义务，致使不能实现合同目的）实际违约不完全履行义务（部分履行）瑕疵给付（质量不符）履行时间不当（迟延履行）不适当履行履行地点不当履行方式不当其他不当二、违约责任的概念

违约责任，在英美法中常被称为违约的补救，是指在合同有效成立后，合同当事人违反合同义务所应承担的民事责任。三、违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，是指在追究合同当事人的违约责任中应遵循的基本准则。归责原则直接决定着违约责任的构成要件，当事人的举证责任以及责任的范围。根据《合同法》的规定，对于不同的违约纠纷应当适用严格责任原则、过错责任原则、特殊过错责任原则三种不同的原则来处理。（一）严格责任原则严格责任原则，也称为无过错责任原则，是指当事人违反合同义务即应承担责任。《合同法》第一百零七条、第一百二十一条有规定。由此可见，严格责任原则适用于一般的合同关系中。（二）过错责任原则过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。这一原则在仅在少数合同关系中适用，如《合同法》第四百零陆条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”（三）特殊过错责任原则特殊过错责任原则，是指当事人违反合同义务且存在故意或者重大过失时才承担违约责任。这一原则仅适用于无偿合同。四、承担违约责任的方式

根据《合同法》的规定，当事人承担违约责任的方式主要有：继续履行、支付违约金、赔偿损失、定金制裁、采取其他补救措施等等。（一）继续履行继续履行，又称为实际履行，是指当债务人不履行合同义务时，债权人可以请求人民法院或仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。继续履行意味着当事人不得以其他方式代替合同义务的履行。当事人订立合同均基于一定目的。只有合同义务得到全面履行，当事人的订约目的才能最终实现。《合同法》第一百一十条、第一百零一十四条第二款有规定。（二）采取补救措施采取补救措施主要适用于当事人交付的标的物质量不符合约定的情形。（三）支付违约金违约金，是指按照当事人的约定或者法律的规定，一方当事人违约时应当向对方支付的一定数额的货币。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”（三）赔偿损失（四）定金制裁当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。五、违约责任的免除

违约责任的免除存在于三种情况：其一，非违约方免于追究；其二，当事人在合同中约定的免责事由出现；其三，发生不可抗力事件。复习思考题:

一、名词解释要约；承诺；格式条款；要式合同；实践合同；保证；抵押；质押；留置；定金；代位权；撤销权。二、简答题1、对于迟延承诺应如何处理?2、如何认定无效合同?3、当事人就质量未约定或者约定不明确时，应如何履行合同?4、当事人在什么情况下可以行使不安抗辩权?5、《合同法》规定了哪些归责原则?精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档第二章

合同法

第一节

合同法概述

合同是商品交换的法律形式，一切商事交易的展开，都离不开合同，国际商事交易更是如此。在当今世界，无论社会制度、法系、种族、语言、文化等等如何不同，都几乎无一例外地使用着合同，从生产至分配、流通领域的每个环节，是一个又一个紧密相联的合同，使社会生活处于相对稳定的状态。然而，由于国际社会尚无统一的立法机构，因此，到目前为止，还没有为国际社会普遍承认和接受的、统一适用于各类合同的国际合同法。在这种背景下，国际商事交易以及为此而订立的国际商事合同的法律问题，就变得极为复杂。由于国际商事合同是在不同国家的主体之间订立的，那么，就合同本身而言，在无统一的国际合同法可循的情况下，究竟什么是合同？合同有些什么特征？各国合同法律制度如何呢？这些都是我们需要了解的内容。

一、合同的定义和特征

由于社会条件、背景等方面的不同，世界各国法律对合同下的定义不尽相同。但普遍认为，合同是一种民事法律行为，是当事人意思表示一致的协议。大陆法系国家的合同定义来源于罗马法。依罗马法合同定义，合同为双方当事人间发生债权债务的合意。以《法国民法典》为代表所规定的合同定义，即从罗马法定义脱化而来,《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意”。此处强调合意，即当事人之间就有关义务达成了一致意见。《德国民法典》虽未给合同下定义，但观其合同在民法典中的位置，德国法上的合同是广义的私法合同，泛指一切以意思表示一致为要素而发生的在私法上的行为，其305条规定：“依法律行为债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另规定外，应依当事人之间的合同。”《德国民法典》把合同纳入法律行为、债务关系的范畴内。

英美法的传统理论，是强调合同来源于当事人所作出的诺言。美国法学会1981年编纂出版的《第二次合同法重述》第1条为合同下的定义是：“合同是一项或一组这样的诺言：它或它们一旦被违反，法律就会给予救济；或者是法律以某种方式确认的义务的履行。”与上述对合同的传统定义并存，美国尚有所谓的现代定义。最有代表性的是美国《统一商法典》第1-201条(11)款：“合同意为受本法典和其它适用法律规则管制的当事人之间的协议所产生的全部法律义务。”此定义强调当事人之间达成了协议，由此而产生了法律义务，与前述传统定义大不相同。我国的合同法理论，主要是在借鉴大陆法系合同法理论的基础上建立起来的，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条对合同定义如下：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依此内容，我国合同定义显然是建立在“法律行为说”的基础上,即认为合同是民事主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。尽管前述各国法律对合同下的定义各有差异，但强调当事人之间存在协议(或合意，美国传统定义除外)，则是基本一致的。依据上述定义来分析，合同具有三方面特征：(1)合同是当事人意思表示一致的协议。这是合同最本质的特征。不管双方(或多方)当事人起初有些什么意见分歧，但是到最后，在双方通过要约、承诺的方式就有关的主要问题已经达成了合意时，合同关系即成立，否则就谈不上合同以及赖之而存的权利义务关系。(2)合同是双方(或多方)当事人的民事法律行为，而不是单方的民事法律行为。仅一方当事人订立合同是无实际意义的，至少应有两方当事人参与。合同在本质上属于合法行为，合同当事人作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力。(3)订立合同的目的是为了产生某种民事法律方面的效果。就是说，事出有因，不是为订合同而订合同，一般包括设立、变更、终止民事法律关系这三种情形。例如，卖方欲以每公吨3000元以上的价格出售500公吨钢材，而买方愿以2900元以下的价格买进，经过讨价还价，双方订立了合同，价格为每公吨2950元。这样就设立了买卖钢材的民事法律关系。

二、合同法与各国编制体系

所谓合同法(ContractLaw)，是指调整各种合同法律关系的法律规范。合同法在民商法中占有非常重要的地位。它与买卖法、代理法、产品责任法、保险法等有着密切的关系，共同构筑成庞大复杂的民商法制度。西方国家的合同法编制体系各不相同，大陆法系与英美法系各有特色。(一)大陆法系的合同法在大陆法国家，合同法是以成文法的形式出现的，如法国、德国、意大利、瑞士、日本等国,其合同法都包含在民法典或债务法典之中。大陆法国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，大陆法系对合同的基本观点是，合同是债的一个种类。债是一个总概念，在此之下，合同、行为、代理权的授予、无因管理、不当得利均是产生债的原因，将有关合同的法律规范与产生债的其它原因，如行为等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》把有关合同的内容集中在第三卷加以规定；《德国民法典》设有“总则”一编，以法律行为的概念，把有关合同成立的共同性问题加以规定,而在后面的各种债务关系篇章，实际上是合同法各论，分别对买卖、互易、使用租赁、使用借贷、合伙、保证、和解等18种合同作了具体规定。(二)英美法系的合同法在英美法国家，合同领域的法律原则主要包含在普通法之中，这是几个世纪以来由法院以判例形式发展起来的判例法。除印度以外，英美法系各国均无系统的、成文的合同法。所以,英美法系的合同法主要是判例法、不成文法。虽然，英、美等国也制定了一些有关某种合同的成文法，如英国1893年《货物买卖法》、美国《统一商法典》等，但它们只是对货物买卖合同及其它一些有关的商事合同作了具体规定，至于合同法的许多基本原则，如合同成立的各项规则等，仍需依据判例法所确立的法律原则行事。(三)中国合同法律制度1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》是中国调整民事法律关系的基本法。中国有关合同的其他法律都是依据该基本法的原则和精神制定的。《民法通则》中的许多规定都与合同有关，例如关于民事活动的基本原则、民事法律行为、债权、违反合同的民事责任等方面的规定，适用于各种民事合同。1999年3月15日，全国人民代表大会九届二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，从10月1日起施行,原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》同时废止。该合同法包括总则、分则两大部分。总则含8章，对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等问题作出规范。分则含15章，对买卖合同等15种合同作出具体规范。

三、国际统一合同法的蓝本——《国际商事合同通则》

长期以来，人们一直在盼望统一国际贸易领域的有关法律，特别是统一作为国际商事交易基础的法律——合同法，以排除国际贸易往来中的法律障碍。从20世纪初开始，一些国际组织先后展开了统一各国合同法的工作，坚持不懈地作出艰苦的努力。1980年联合国《国际货物销售合同公约》是国际贸易统一法的重大成果，它既包含买卖法内容，也包含合同法内容，对统一不同社会制度、不同法系、不同国家在货物买卖领域的法律原则有重大建树，受到不同类型国家的普遍欢迎。然而，《国际货物销售合同公约》管辖的范围仅限于国际货物买卖领域，对合同的有效性等当时难于统一的一些重大问题采取回避态度等等,在一些问题上存在较大的局限性，因而法律界、贸易界人士迫切希望在更广泛的范围统一合同法。1980年，国际统一私法协会成立了包括世界所有主要法系在合同法和国际贸易法领域的专家在内的工作组，起草统一的国际商事合同法。经过14年坚持不懈的努力，历经多次反复讨论和修改，终于在1994年5月通过了《国际商事合同通则》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,以下简称《合同通则》)。《合同通则》在继承《销售合同公约》合理成分的基础上，进一步全面地确立了国际商事合同领域的各项法律原则，是国际合同法统一化进程中的又一重大成果。该通则尽可能地兼容了不同法律体系和不同社会文化背景的一些通用的法律原则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广泛适用的惯例和最新立法成果，对今后国际贸易法的进一步统一具有重大和深远的意义。（一）《合同通则》的适用范围本通则是以“一般规则”(Generalrules)的形式出现的，适用于所有的国际商事合同。此处的“国际”，是设想赋予其尽可能广义的解释，包括合同当事人的营业地、惯常住所地在不同国家的情形，以及合同含有国际因素的各种情形。至于“商事”，此处要求合同当事人有正式的“商人”身份或该交易具有商业性质，将所谓的“消费者交易”排除在外。本通则未对“商事”下明确的定义，只是假定对“商事”合同概念应在尽可能广泛的意义上来理解，以使它不仅包括提供或交换商品、服务的一般贸易交易，还可包括其他类型的经济交易，如投资和特许协议、技术许可协议、专业服务合同等等。在1995年结束的“关税与贸易总协定”乌拉圭回合多边贸易谈判中,确立了国际贸易的最新概念——它除涵盖货物贸易之外，还延伸到知识产权转让、投资和服务贸易。在上述领域交易而成立的合同，除消费、赠予和援助性质的以外，基本上都是国际商事合同，都属于《合同通则》所调整的范畴。由此可见，本通则的适用范围非常广泛。

《合同通则》旨在为国际商事合同制定一般规则，可用于解释或补充国际统一法的文件，也可作为国内和国际立法的范本。《合同通则》不是一项国际性公约，因而不需要国家政府参加的任何程序，各国当事人完全可依其自身意愿很方便地适用。而且，当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时，通则可对该问题提供解决办法。所以,在国际商事合同领域，通则适用的机会很多，其对适用范围的定位开拓了异常广阔的空间，有利于其作为合同法通用准则的推广和运用，有利于推动世界范围内合同法统一化的进程。（二）《合同通则》的内容与结构本通则分为前言和7个篇章，共109条，对合同法的各组成部分作了全面、明确的规定。在法律术语的表达上尽量采用无歧义的表述，对许多条文规定附加注释并举例说明，每个条文冠之以概括其内容的简短标题，便于理解和记忆。（三）《合同通则》的总则总则共含10个条文，概括性地确立了基本原则等重要事项。首先，总则规定了国际商事领域中的三项基本原则：1.缔约自由(FreedomofContract)原则。本通则第1.1条标题就是“缔约自由”，它明确规定：“当事人有权自由订立合同，有权自由决定该合同的内容。”在当今世界，经营者自由决定向谁供货或提供服务的权利，以及自由地商定各项交易的贸易条件的可能性，是开放的、市场为导向的、充满竞争的国际经济的基石。

2.合同必须信守原则。本通则第1.3条确定了合同法的另一项基本原则——“合同必须信守”。此条文规定：“有效订立的合同对当事人均有约束力。当事人仅能根据合同条款或通过协议或根据通则的规定，修改或终止合同。”合同的约束性是建立在该合同有效成立的基础之上，它不受任何合同无效原因的影响。3.诚实信用和公平交易原则。本通则在第1.7条确立了该基本原则，而且特别明文规定“当事人各方不得排除或限制此项义务”，强调此条属强制性规定。上述原则包含了“诚实信用”和“公平交易”两个概念，并非按不同的国家法律体系中所采用的一般标准来适用。第1.7条用了“国际贸易中的诚实信用和公平交易”的字句,强调必须按照国际贸易的特殊情况去解释,其要求有可能高于某一国的国内标准。此外，总则第1.4条确立了“强制性规则优先”的原则，即：本通则不得否定由主权国家自主制定的、或为履行国际公约而制定的、或被超国家所采纳的强制性规定。另外，总则第1.5条规定，除另有规定外，当事人可排除本通则的适用，或者减损、修改本通则任何条款的效力。

第二节合同的成立

合同的成立(FormationofContract)，通常是指合同双方当事人作出意思表示并达成了一致的一种状态。它是合同法中最重要的组成部分，如果它被否定了，也就谈不上合同的内容、履行等等。

一、西方国家关于合同有效成立的要件

对于合同的成立，西方国家法律均要求具备一定的条件，即所谓合同有效成立的要件，但各国具体要求不尽相同。综合起来，西方国家对合同有效成立的要件主要有以下几项：(一)通过要约和承诺达成合意合意(Agreement)是合同成立的最基本的条件。学者认为，“合意”一词源自罗马法，它当时是指合同当事人内心意思的一致，但在现代民法中，合意被认为是由解释所确定的“表示内容的一致，而非内心意思的一致”。法国学者认为，合同当事人的意思表示比当事人的意愿本身更为重要，意思表示是合同的要素。在英美法系，检验合同意向及是否合意的标准,采取客观标准。英美法强调，当事人之间必须达到“相互间的一致”(Mutualassent),有的又称之为“意愿的汇合”(Meetingofminds),其意思是，双方当事人均了解有关条件，对此达成了一致意见，而且已作好准备受有关条件的约束。“意愿的汇合”，强调必须是客观的,通过某种形式表现出来，一般是通过要约、承诺反映出其意愿。依我国《合同法》的规定，所谓合意是指当事人对合同的主要条款在客观上意思表示一致。至于其主观上意思表示是否一致，实质上是意思表示是否真实的问题，属于确定合同效力的主观因素。合同成立的根本标志是当事人的意思表示的一致，即达成合意。这首先要求当事人作出订约的意思表示，并通过要约和承诺等方式达成合意。尽管这种合意的形成通常要经过要约与承诺这两个阶段，但这只是合同的成立方式，或者说是合同订立的过程，而不是合意本身，因此不能认为要约与承诺是合同的成立要件，合意才是合同的成立条件。(二)当事人具有缔约能力(Thelegalcapacitytocontract)具有缔约能力是民事法律行为的要件，此处的当事人，仅讨论自然人和法人两类。关于自然人的行为能力，各国法律基本上都规定，未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者受一定限制，但其具体规定有些出入。例如什么年龄为成年人标准，未成年人可订立何种合同等等。英美法的判例所确立的原则是，未成年人通常没有订立合同的能力，但是作为例外，他们订立的有关生活必需品的合同是有约束力的。生活必需品不仅包括衣服、食物等维护生存所必需的物品，而且包括该未成年人的社会地位所合理需要的东西，如手表、自行车等。法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民事义务，并且按照法定程序成立的法律实体。最常见的法人是公司。法人是由自然人组织起来的，它需要通过自然人才能进行活动。根据各国公司法的规定，公司必须通过它授权的代理人才能订立合同，如该公司的董事，是法定代表，而且其活动范围不得超出公司章程的规定。(三)存在对价关系或约因1.英美法的对价原则对价(Consideration)是英美法的一个独特概念。其定义是：“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克服自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。”英美普通法把合同分为签字蜡封合同和简式合同两大类，前者以遵守特定的形式为合同生效的条件，后者以存在对价关系为条件。对价是判断当事人双方之间有无法律上的权利和义务的主要依据。法官在解释对价时，主要强调双方当事人各有得失、相互给付，即“我给你某物，是为了你给我它物”。一方当事人作出许诺，另一方当事人提供了对价，法院就有了强制执行这一合同的依据。根据英美法判例所确立的法律原则，一项有效的对价必须具备以下条件：(1)对价必须是合法的。(2)对价必须是待履行的对价或已履行的对价，但不能是过去的对价。(3)对价必须具有某种价值，但不要求充足、相等。(4)已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。(5)对价必须来自受允诺人。当然，英美法系对对价原则的态度正在逐渐演变之中，总的倾向是采取比较灵活的做法，以使传统法律原则适应现代商业的发展需要，如，美国《统一商法典》在一些规定中，突破了对价理论，在一定条件下承认无对价的“确定的要约”。近年来，英国法院的少数判例也有改变对价原则中的不合理因素的趋势。2.法国法的约因约因(Cause)是法国法合同有效成立的要素之一。债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的。在双务合同中，存在着两个约因，即双方当事人间存在相对给付的关系。例如，在买卖合同中，卖方的交货义务，是以买方付款为约因，而买方的付款义务，则以卖方交货为约因。(四)合同形式符合法律规定合同可分为要式合同与不要式合同两类。前者是指必须按照法定的形式或手续订立的合同，后者是指法律不要求按特定的形式订立的合同。当代西方发达国家在合同形式问题上，都采取“不要式原则”，即当事人可采取任何方式订立合同，只是对某些特殊种类的合同，才要求按法律规定的特定形式订立。西方国家要求某些合同需按法定形式成立，其目的和作用有二：一种是作为合同生效的要件；另一种是作为证明合同存在的证据。德国法侧重于作为合同有效成立的要件，它只要求土地买卖合同必须具备法定形式。法国法侧重于作为证据要求，它规定赠予合同、设立抵押权合同、夫妻财产制合同须采用法定形式。英国法要求下列合同以书面作为成立的条件，否则无效：汇票与本票，海上保险合同，债务承认，卖方继续保持占有的动产权益转让合同。此外，还有一些合同要求需以书面文件作为证据，否则法院不予强制执行，此类包括保险合同、土地买卖合同和金钱借贷合同。美国法要求下列合同必须以书面形式作为证据：不动产买卖合同，从订约时起不能在一年之内履行的合同，为他人担保债务的合同，价金超过500美元的货物买卖合同。在合同形式问题上，《国际商事合同通则》与《销售合同公约》一样，采取十分开放的态度，其第1.2条标题非常鲜明——无形式要求，内容是：“通则不要求合同必须以书面形式订立或由书面文件证明。合同可通过包括证人在内的任何形式证明。”

(五)具备合法性(Legality)1.英美法的原则在英美法来说，合法性是指合同的目的或目标必须是合法的，合同标的、合同的成立和履行也必须合法，而不能是非法的。此要求强调合同不能是成文法所禁止的，不能违反普通法，不能与公共政策相抵触。根据某些美国法学著作的分类，下列三类协议是非法的，不构成合同：

(1)违反成文法的协议。(2)违反公共政策的协议。(3)不道德的合同。凡属类似以上列举的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。2.大陆法的原则在大陆法系，各国都在民法典中对合同违法、违反公共秩序和善良风俗等问题作出明确规定。《法国民法典》在总则中原则性规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。然后，把违法、违反公共秩序等问题与约因、标的联系在一起加以规定。按照法国法，构成合同非法的主要是两种情形：一是交易的标的物不合法，如贩卖毒品等违禁品的合同；二是合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法。德国法注重于法律行为和整个合同的内容是否有违法情事。《德国民法典》在总则篇第二章“法律行为”中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”并且还规定，违反善良风俗的法律行为亦无效。上述规定不仅适用于合同，也适用于合同以外的其它法律行为。(六)合意必须真实此要件强调，双方当事人是在正常情形下达成合意的，此合意是他们意思的真实表示。此要件通常集中体现在影响合同效力的几个重要因素，诸如是否存在错误、欺诈、胁迫、显失公平、不正确说明、不正当影响等等。如果确实存在上述情况，依据各国法律规定，受不利影响的一方当事人有权主张合同无效，或主张撤销合同。详见本章第三节“合同的效力”。

二、要约

(一)要约的定义要约(Offer)是指以缔结合同为目的，希望相对人予以承诺的意思表示。提出的一方称为要约人Offeror)，其相对方为受要约人(Offeree)。要约可用书面形式，也可通过口头、行为表示。《合同通则》第2.2条对要约的定义如下：“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成要约。”此定义说明要约有两个特点：第一、要约的确定性，即该订立合同的建议必须十分明确地许诺，此建议一旦被承诺即为合同成立。一般说来，要约应当对将来协议的条款有十分明确的表述，越详细越被视为确定。当然这也不是绝对的，有时即使某些重要条款在要约中可能尚未确定，也不能据此就判定该要约是不确定的，尚需参考其他有关情形。第二、要约人受约束的意旨，即该建议需明确地表示，要约人在得到对方对该要约承诺时愿受其约束。然而，这种意旨有时未必被明确地表述，通常要根据各例具体情况去推断。一般而言，建议包含的交易条件和细节越详细、越明确，就越容易被推定为要约。此处需注意区分要约和邀请要约(Invitationforoffer)。虽然邀请要约的目的也是为了成立合同，但它本身不是要约，而只是邀请对方向自己发出要约。例如在商业活动中，有些公司向有关当事人寄送报价单、价目表和商品目录等，其内容可能包括品质规格、价格、交货期等，但这些都不是要约。其目的是为了吸引对方向自己报出订货单，此种订货单才是真正的要约，经承诺后才能成立合同。由此可见，要约与邀请要约的根本区别在于：作为一项要约，它一经对方承诺，要约人即需受其约束，合同即为成立；而作为邀请要约，即使对方完全同意有关交易条件，该发出方仍可不受其约束，除非他对此表示承诺。广告是否构成要约，对此各国法律规定不一。关于普通的商业广告，原则上不认为是要约，而仅视为邀请要约。然而英美法院的一些判例主张，要约既可向某一人发出，也可向某一群人发出，甚至可向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，亦可视为要约。在此问题上，北欧各国法律的规定不同，其强调要约必须是向一个或一个以上的特定人(Specific

persons)发出，广告原则上仅是邀请要约。《销售合同公约》规定，除非提出建议的人明确地表示相反的意向，非向特定人提出的建议，仅应视为邀请要约。《合同通则》对此未作规定，不以“向特定人发出”作为构成要约的一项因素。我国合同法第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”(二)要约的撤回与撤销一项要约，一旦被发出，并到达受要约人，就具有约束力。简而言之，要约到达生效，这一法律原则，大陆法系与英美法系是一致的。《合同通则》第2.3条(1)款就此明确规定：“要约于送达受要约人时生效。”要约的撤回，与要约的撤销，是两个完全不同的概念。要约的撤回(Withdrawalofoffer)，是针对未生效力的要约而言，是阻止要约生效的行为，即：在要约已被发出但尚未到达受要约人的这段时间里，要约人通知对方取消此项要约，使其不发生效力。对此问题，《合同通则》第2.3条(2)款规定：“一项要约即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回通知在要约送达受要约人之前或与要约同时送达受要约人。”撤回要约的实用价值在于：要约人在发出要约之后，迅速地发现了要约有误的情形下，或是国际市场该种商品价格或外汇汇率突然发生了不利于己方而需要取消要约的情形下，要约人可用更快的通讯方式通知对方。若此撤回通知能赶在要约送达之前或同时送达，均可成功地撤回要约。要约的撤销(Revocationofoffer)，是针对已发生效力的要约而言，是消灭要约效力的行为。就是说，在要约已到达受要约人之后，要约人通知对方取消该项要约，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的实用价值类似撤回要约，主要起因于交易的重要条件发生不利于要约人的剧变。（三）要约的约束力要约的约束力，是指要约人在发出要约之后至对方承诺之前这段时间内，能否撤销要约或变更要约的内容。1.英美法英美普通法认为，要约原则上对要约人无约束力，要约人在受要约人发出承诺之前，任何时候均可撤销要约或变更要约的内容。即使要约人在要约中规定了有效期限，他也有权在期限届满之前撤销要约。显然，上述原则使受要约人缺乏应有的保障，受要约人有可能会蒙受因信赖该要约而与第三方订立合同所造成的损失。为适应当代经济发展的需要，美国《统一商法典》规定，在货物买卖中，在一定条件下可承认无对价的确定的要约(Firm

offer)，即要约人在其要约确定的期限内不得撤销的要约。其条件是：①要约人必须是商人；②要约已规定期限，或者如果未规定期限，则在合理期限内不予撤销，但无论如何不超过3个月；③要约需以书面作成，并由要约人签字(第2-205条)。2.大陆法德国法主张，要约原则上对要约人具有约束力。《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明不受约束的字句，均须受其要约的约束；若在要约中规定了有效期，则在该期限内不得撤销或更改；若未规定有效期，则依通常情形可望得到答复以前，不得撤销或更改其要约。瑞士、希腊、巴西等国均采取此种原则。法国法原则上主张，要约人在其要约被受要约人承诺以前可撤销要约。法国的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承诺期限，他亦可在期限届满以前撤销要约，但需承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规定期限，但若根据具体情况或交易习惯，要约视为应在一定期限内等待承诺者，要约人如果不适当地撤销要约，亦需负损害赔偿之责。3.《国际商事合同通则》如前所述，两大法系对要约可否撤销问题的分歧较大，难于协调。《合同通则》在此问题上完全继承了《销售合同公约》的原则。首先是以英美法的规定作为原则，规定：“在合同订立之前，要约得以撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人”。也就是说，要约人撤销要约的权利至受要约人发出承诺时即为终止。同时，《合同通则》又以大陆法多数国家的规定作为例外，明确规定：“但是，在下列情况下，要约不得撤销：(a)要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，而且受要约人已依赖该要约行事。”

(四)要约的消灭又称为要约的终止，是指要约失去法律效力，要约人不再受该要约的约束。根据各国法律以及《合同通则》，在下述情况下要约失去效力：1.要约的期限已过(1)要约如果明确规定了有效期，则在此期限终了时，要约自行失效。(2)要约如果没有规定承诺期限，分两种情形：①口头要约若未得到当即承诺，要约即失效。②若当事人以函电方式发出要约，如不在相当期间内或“依通常情形可期待承诺达到的期间内”作出承诺，要约即告失效。至于这段期间到底以多少天为适当，属于所谓“事实问题”，应由法官根据两地距离的远近、要约与承诺所采取的方式来决定。2.要约被要约人撤回或撤销当事人如果根据适用法律的规范，成功地撤回或撤销了其原先发出的要约，该要约即被消灭。3.要约被受要约人拒绝《合同通则》第2.5条规定：“一项要约于拒绝通知送达要约人时终止。”对此规则，两大法系是一致的。需注意的是，上述拒绝可以是明示的，也可以是默示的。后者指受要约人的答复似有承诺的意思，但对要约作了实质性的添加、限制或修改。4.要约人或受要约人死亡、破产

三、承诺

(一)承诺的定义一般说来，承诺(Acceptance)是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。当今世界大部分国家以及国际公约、惯例均采取此法律原则。然而也有少数国家的法律规定，在经要约、承诺的基本法律步骤之后，尚需由双方当事人签订书面合同，只在此时合同才视为成立。(二)承诺应当具备的条件一般说来，一项有效的承诺应具备以下条件：1.承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。换句话说，只有受要约人才有承诺的权利，其承诺才具有法律效力，任何第三方对要约表示同意，均不是有效的承诺，不能成立合同。2.承诺必须在要约的有效期间内进行。在要约未规定有效期的情况下，承诺则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”(大陆法)，或是在“合理的时间内”(英美法)。超过上述时间的承诺，一般视为新的要约。《合同通则》第2.7条对“承诺的时间”明确规定：“要约必须在要约人规定的时间内承诺，或者如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理时间内做出承诺。对口头要约必须立即做出承诺，除非情况另有表明。”3.承诺必须与要约的内容一致。在此问题上，传统的英美法要求非常严格，实行所谓“镜像规则”，即：承诺必须像一面镜子一样，反照出要约的内容，不容许丝毫差异，否则即视为反要约。大陆法的法律原则与此规则相类似。［案例4－1］

荷兰H公司诉英国E公司E是一家英国的航空公司，一日，E公司为售出某台机器而向荷兰H空中服务公司发出要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H公司立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你方银行账户，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。后来，E公司却将X机器高价售予第三人。H公司便诉至英国法院控告E公司违约。英国法院判H公司败诉，理由之一是：被告要约中规定的付款是无条件的，原告在回电中却变更为付款以交货为前提，这样，原告尽管在回电中使用“接受”一词，也不能构成一项有效的承诺。

在商事交易中,受要约人有时会在承诺中对要约作一些微小的附加或修改,如果因为这些无关紧要的变更,就使得合同不能成立,势必不利于贸易发展,故《合同通则》对此问题作出灵活规定.《合同通则》第2.11条在(1)款首先肯定了各国传统的法律原则，强调作为原则，承诺的内容应与要约一致，对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即视为对该要约的拒绝，并构成反要约；然后在(2)款中规定，作为一种例外，承认一定条件下的带有变更的承诺：“但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变该项要约的条件，除非要约人毫不延迟地反对这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不反对，则合同的条款应以该项要约的条件以及承诺通知中所载的变更为准。”4.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。有些要约要求受要约人以电报或传真等快速传递方式承诺，受要约人应依此行事，否则承诺无效。如果要约未对承诺的传递方式作出规定，承诺一般应按要约所采用的传递方式。但是，如果受要约人采用比要约所指定或所采用的方式更为快捷的通讯方式承诺，例如要约指定或采用航空邮寄，但受要约人在有效期内采用电报或传真方式，这个承诺法律上是有效的。(三)承诺生效的时间根据大多数国家的法律和国际公约以及国际惯例的规定，承诺一旦生效，合同即为成立，故承诺生效的时间事关重大。在此问题上，两大法系的分歧比较大。1.英美法的“邮箱规则”(Mail-boxRule,又称“投邮生效规则”)英美法关于承诺生效时间的一般规则是，一项承诺于发出时生效。此项规则有利于受要约人，尽管承诺在发出后未被要约人收到，它也被视为有效,例如，以书信或电报作出承诺时，只要受要约人把书信投入邮局信箱，或把电报稿交给电报局，承诺立即生效。即使表示承诺的信函在传递过程中丢失，只要受要约人能证明确实已向邮局交足邮资，写妥地址,合同仍视为成立。其理由是：要约人曾默示地指定邮局作为他收受承诺的代理人，故一旦受要约人把承诺交到邮局，就等于交给了要约人，承诺即时发生效力。即使由于邮局的原因使含有承诺内容的信函遗失了,那也应由要约人负责，与受要约人无关,不得因此而影响合同的成立。然而实际上这些均是表面的理由，真正的理由是为缩短要约人可撤销要约的时间，均衡要约人与受要约人之间的利益。前已述及，英美法由于固守对价原则，要约人在其要约被承诺以前，随时得以撤销其要约，导致受要约人的利益处于不稳定状态。承诺采取“投邮生效”规则，要约人可撤销要约的时间实际上所剩无多，在一定程度上调和了两方当事人之间的利益。英美法院采纳邮箱规则的另一个理由是，这一规则固然有利于受要约人而不利于要约人，但要约人有权在要约中规定，承诺通知必须送达才生效。因此，要约人只要这样规定，就可使自己处于有利地位。2.大陆法关于承诺生效的规则德国法采取“到达生效”原则，即承诺在到达要约人时才生效，合同在此时成立。《德国民法典》130条规定：“对于相对人以非对话方式所作的意思表示，于意思表示到达于相对人时发生效力。”根据这一法律原则，受要约人承担从发出承诺至到达要约人时止这段时间的风险，如果承诺函电在传递过程中遗失，承诺即不生效，合同不能成立。《法国民法典》对承诺生效时间未作规定。法国最高法院认为，承诺生效时间取决于当事人的意思，故这是一个事实问题，应根据具体情况特别是当事人的意思来决定，但往往推定为适用“投邮生效”，即承诺于发出时生效。《日本民法典》在总则部分第97条规定，对隔地人间的意思表示，自通知到达相对人时生效，即采取到达生效。另外在契约一章第526条又规定，隔地人之间的契约，于发出承诺通知时成立，即对合同成立采取投邮生效原则。3.《国际商事合同通则》的规定《合同通则》基本上采取到达生效原则。《合同通则》第2.6条(2)款规定：“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”此外，作为一种例外，《合同通则》第2.6条(3)款规定：“如果根据要约本身，或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无需向要约人发出通知，则承诺于做出该行为时生效。”(四)逾期承诺(Late

acceptance)传统的法律原则主张，承诺逾期送达要约人则无效。在此问题上，《合同通则》2.9条继承了《销售合同公约》第21条的灵活规定，旨在促成更多的国际交易，其具体规定如下：“（1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力，或就该承诺的效力发出通知。（2）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不延迟地通知受要约人：此要约已经失效。”(1)款针对的是受要约人自己造成的逾期承诺，例如他发出承诺时，按正常传递速度计算，在到达要约人时已超过承诺的有效期限。在此情形下，如果要约人有意成立该合同，他毫不延迟地告知对方该承诺有效，该逾期承诺即为有效,合同于逾期承诺送达要约人时成立。(2)款则针对不可预料的传递延迟导致的逾期承诺，在此情形下，受要约人对能及时送达承诺的信赖应得到保护,其结果是逾期承诺视为有效,除非要约人毫不延迟地拒绝。综上所述，逾期承诺是否具有承诺的效力，取决于要约人的反应:在受要约人自己造成的逾期承诺的情形下，要约人马上表态认可承诺，该逾期承诺即为有效；在传递延迟导致逾期承诺的情形下，该逾期承诺本应有效，但如果要约人立即表态反对，合同即不成立。

(五)承诺的撤回撤回承诺，是受要约人阻止承诺发生效力的一种意思表示，通常发生在商品行情等因素起变化之时。由于《合同通则》、《销售合同公约》基本上采取承诺到达生效的原则，故其承诺是可以撤回的。《合同通则》第2.10条和《销售合同公约》第22条规定：“承诺可以撤回,只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”德国等一些国家的法律也持此原则。英美法系对承诺采取“投邮生效”规则，故发出承诺后便不得再撤回。

四、中国法关于合同订立的规定

《中华人民共和国合同法》规定，当事人在订立、履行合同中，应遵循平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则、公序良俗原则(见该法第3、4、5、6、7条)。关于合同订立的方式，中国合同法规定采取要约、承诺方式。关于要约的定义、生效、撤回、撤销，关于承诺的定义、生效、撤回、变更等，中国合同法采取了与《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》相一致的规定，仅个别规定有细小的差异。关于合同订立的形式，中国合同法规定，有书面形式、口头形式和其他形式。中国合同法原则上允许当事人选择合同形式，但同时要求以下合同必须采取书面形式：(1)法律、行政法规规定采用书面形式的。这类合同包括《合同法》分则中所规定的6种合同：①借款合同(自然人之间借款另有约定的除外)；②租赁期限6个月以上的租赁合同；③融资租赁合同；④建设工程合同；⑤技术开发合同；⑥技术转让合同。此外，一般说来，需经政府审批或登记的合同也应采取书面形式，例如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、不动产转让合同等。(2)当事人约定采用书面形式的。上述两类应采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三节合同的效力

合同的效力(Validity)，即合同的有效性，指合同可约束当事人，可通过法院获得强制执行的效果。从效力的角度分析，可把合同分为以下四类：(1)有效合同，即具有法律效力的合同。它对当事人具有约束力，当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。(2)无效合同(Voidcontract)，即不发生法律效力的合同。无效合同从合同成立时起，对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。(3)可撤销的合同，是指当事人一方可根据自己意愿解约的合同。其效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力，该方可依其选择，承认或否认合同对双方的约束力。(4)不可强制执行的合同(Unenforceablecontract)，是指那种虽属有效，但由于具有法律技术上的缺陷而不能诉请法院强制执行的合同。例如，美国《统一商法典》第2-201条规定，没有按其法定形式订立的合同，并非无效，而是不能强制执行，因为在诉讼时，必须以法律规定的形式(如书面、公证人的证明等)作为合同的存在及其内容的证据，而不能以口头证言作为证据。《销售合同公约》回避了合同的有效性问题，对此未规定任何法律原则。《合同通则》在这方面有重大建树，专门设立第三章“合同的效力”，以20条条文确立了详尽的法律原则，对规范国际商事交易有重大作用。《合同通则》第3.2条规定:“合同仅由双方的协议订立、修改或终止，除此外别无其他要求”。此条规定摒弃了某些法系和国家对合同有效性的某些特别要求，如英美法系要求合同必须存在对价关系，法国法要求必须存在约因，否则合同不能有效成立。从国际商事合同实践来看,上述特别要求失之于古板、繁琐，实际上已被不同程度地否定。《合同通则》明确规范了此方面的法律原则,适应了现代国际商事交易的需要。一般说来，合同的效力涉及面很广，影响合同效力的因素，包括当事人的缔约能力、合同的形式、违反公共政策、错误、欺诈、胁迫和显失公平，等等。前三个问题，已在本章第二节作了简要阐述，以下阐述关于后几个问题的法律规定。

一、错误

各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。1.中国法中国《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大损失。2.法国法《法国民法典》第1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时，才构成无效的原因。根据法国法，关于标的物的性质方面的错误，关于涉及与其订立合同的对方当事人所产生的错误，均可构成合同无效的原因；但是，动机方面的错误不能构成合同无效的原因。3.德国法《德国民法典》第119条规定：“表意人所做的意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。”根据德国法，关于意思表示内容的错误、关于意思表示形式上的错误，均可产生撤销合同的后果。4.英国法英国普通法认为，订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题都存在同样错误时，才能使合同无效。例如，在合同性质上发生错误，在认定合同的标的物时或合同的标的物存在与否等重大问题上，双方当事人发生共同的错误，合同无效。[案例4-2]

瑞福斯诉维切豪斯原、被告签订了一份买卖从孟买出发的一艘叫“皮尔莱斯号”轮船装载棉花的合同，原告瑞福斯期望卖的是12月份从孟买出发的“皮尔莱斯号”轮船装载的棉花，被告维切豪斯却期望买的是10月份从孟买出发的“皮尔莱斯号”轮船装载的棉花。结果，原告试图以后一期运输的棉花交付给被告时遭拒绝。英国法官认为，原、被告双方之间不存在有约束力的合同，因为双方对基本条款有不同的理解，属于对事实的共同误解；当双方当事人在误解的情况下签订合同，从客观的观点来看，他们属于合理地相信某一事实是真实的。这样，任一方当事人都不受此合同约束。

5.美国法美国法关于错误的法律原则与英国法相同。美国一些法学家十分强调“信赖”及其利益的作用，认为保护信赖利益是合同法的重点。这种法学理论在美国司法实践中的一个反映是，如果法院认为，对方由于信赖合同已有效成立而积极准备履约，从而改变了他的地位，以致难以恢复原状或不能恢复原状时，有错误的一方就不能撤销合同。美国法院的态度是，宁愿让错误的一方蒙受自身错误所造成的后果，而不把损失转嫁给对方。6.《国际商事合同通则》其第3.4条对错误下了定义：“错误是指在合同订立时对已存在的事实或法律所作的不正确的假设。”第3.5条规定，必须是订立合同时相关的严重错误，才可宣告合同无效，判断错误的分量和重要性应参考主、客观两方面的标准进行衡量，依据的是“一个通情达理的人”的标准。非错误方需符合下列四种条件之一时，错误方才能宣告合同无效：(1)双方当事人都犯了相同的错误；(2)错误方的错误是由另一方当事人造成的；(3)另一方当事人知道或理应知道错误方的错误，但有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中；(4)在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。至于错误方，他在下述两种情况下不得宣告合同无效：(1)错误是由于错误方的重大过失所致；(2)错误方已经意识到了这种错误的风险，或根据具体情况，这种风险由错误方承担。

二、欺诈

欺诈(Fraud)是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为，凡因受欺诈而订立合同的，蒙受欺诈的一方可撤销合同或主张合同无效。仅对某种事实保持沉默，是否构成欺诈？德国、法国、英国、美国法律的态度均相似，认为只有当一方当事人负有对某种事实作出说明的义务时，不作这种说明才构成欺诈，如果没有此种义务，单纯的沉默不构成欺诈。《合同通则》综合了各国在欺诈问题上的基本法律原则，在第3.8条规定，一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是基于对方当事人欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法，或依据公平交易的合理商业标准，该对方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。

三、胁迫

胁迫(Duress)是指以使人发生恐怖为目的的一种故意行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可主张合同无效或撤销合同。从法理上分析，受胁迫情形下所作的意思表示，不是当事人自由表达的意思，不能产生法律上意思表示的效果。《合同通则》依据各国法律的一致原则，在第3.9条作出规定：“一方当事人可宣布合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人不正当的胁迫，而且在适当考虑到各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使该方当事人无其他合理选择。当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为本身非法，或者其作为手段获取合同的订立属非法时，均为不正当的胁迫。”上述规定强调胁迫必须是急迫的和严重的，还必须是非法的，包括使合同当事人受到的胁迫行为或不行为本身属非法(如人身攻击)以及以合法手段达到非法的目的(如仅为迫使对方按拟定条款订立合同而提起诉讼)。《中华人民共和国合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

四、显失公平

在英美法系，依据衡平法，如果一个合同的内容是显失公平的(Unconscionable)，即它是如此地不公平,以至于“触动了法官的良知”,该合同就不能得到强制执行。美国《统一商法典》提炼、升华了衡平法的这一法律原则，在第2-302条规定，如果法院发现合同或其某条款在订立时是显失公平的，可拒绝强制执行该合同或只强制执行显失公平条款之外的条款，从而避免显失公平的结果。

［案例4-3］KansasCity杂货批发公司诉Weber包装公司双方当事人订立的货物买卖合同中，有一限制异议索赔时间的条款（A

clause

limitingtimeforcomplaints）。这一合同买卖的是番茄酱，此商品的潜在缺陷（Latentdefects）只有经过显微镜分析才能被发现。合同中规定的限制性时间，不足于为买方提供检验和索赔的时间。于是，法院判决此条款是显失公平的。

《合同通则》吸收了美国等国法律中的上述合理成分，在第3.10条专门对“重大失衡”(Grossdisparity)作出规定。它是指在订立合同时，合同或个别条款不合理地使另一方当事人过分有利，包括另一方当事人利用对方的依赖、经济困境、紧急需要、缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧等事实。《合同通则》规定在发生上述情形时，同时考虑到该合同的性质和目的，法庭可依据有权宣告合同无效一方当事人的请求，修改该合同或其条款。《中华人民共和国合同法》第54条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。

第四节合同的内容与合同的履行

一、合同的内容

所谓合同的内容(Content)，是指合同关于双方当事人的权利与义务的规定。在合同发生纠纷时，明确各方当事人应履行的义务，是判定合同当事人应承担的责