关于我国转移定价的法律规制探讨发展与协调

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档关于我国转移定价的法律规制探讨发展与协调目录：1、关于我国转移定价的法律规制探讨发展与协调2、关于所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质发展与协调公司诉讼理由是什么？关于我国转移定价的法律规制探讨摘要：为了获得更多的利润，跨国公司在各关联企业业务往来中，运用了各种手段进行避税活动。转移定价是其中的重要方式。转移定价严重影响了国际间税收的正常分配秩序，对各国税收管理提出了严峻的挑战。对此，我国必须在法律上对其给予必要的规制。转移定价的特征和方法(一)转移定价的特征转移定价(TransferPricing)也称转让定价或转让价格，它是指跨国公司内部各关联企业之间在经济往来中人为确定内部价格，并依此价格进行商品和劳务交易。即他们不是依照市场买卖规则和市场价格进行交易，而是根据他们之间的共同利益或为了最大限度地维护他们之间的收入而进行的产品或非产品转让，以达到少纳税甚至不纳税的目的。转移定价具有以下特征：转移定价具有隐蔽性。转移定价是跨国公司内部配置资源的手段，是内部企业之间的商品、劳务、技术等交易价格，这种价格是以跨国公司整体利益最大化为原则，是由少数上层决策人员决定的。收入与支出的跨国不正常分配。转移定价使跨国公司的正常经营状况不能真实的反映出来，导致税收权益在国家间转移。一方面给跨国公司带来了巨大利润，另一方面却给一些东道国带来了经济损失。转移定价与成本和市场价格的偏离性。转移定价与成本相脱节，与市场价格的偏差较大，超出了价格本身的离散范围。(二)利用转移定价避税的方法跨国公司针对不同的交易对象，一般采取六种方法利用转移定价进行避税。有形资产销售中的转让定价。跨国公司内部交易的有形资产在关联企业之间交易时，利用非独立成交价格来进行转移定价，达到减轻税负和实现整个经营战略的目的。固定资产租赁业务中的转让定价。跨国公司以不转移有形资产所有权的方式将该资产的使用权转移给另一国的关联企业，收取一定的租金，从而达到跨国公司整体利润的最大化。利用无形资产交易进行避税。由于无形资产的价值评定比较困难，而且无形资产很少在非关联企业间进行交易，因此，跨国公司一般通过向关联企业收取高或低的特许权使用费、转让费、许可费来降低或者增加自身利润额，以追求税收负担最小化，来达到避税的目的。以支付管理费的形式避税。管理费用是企业为组织和管理企业生产经营所发生的费用，由于国际上没有具体规定管理费支付的标准，这就给关联企业之间在支付管理费时，不按正常交易价格收取或支付服务费用，为转移利润、减轻税负创造了条件。通过贷款的方式避税。在借贷款业务中，跨国公司可以通过人为地增加或减少贷款利息的方式转移利润，以达到减税的目的。因为贷款利息可作为费用在所得税前扣除，而股息则不能扣除。跨国公司可通过安排其所属关联企业之间的贷款业务来选择最佳收益。服务收费中的转移定价。跨国公司内部关联企业之间相互提供劳务，通过提高或压低劳务收费标准的办法，来影响企业之间的收入和费用、转移利润、逃避税收。跨国公司转移定价避税的危害减少避税所在国的税收收入，损害避税所在国的财政利益。不利于企业之间的公平竞争，违背了税负公平原则，造成了企业之间的税负不公。在国际市场上，税负的轻重是影响竞争胜败的一个重要因素，那些进行国际避税的纳税人，由于实际税负远低于一般正常税负标准，因而获得某种不正当的竞争优势，那些诚实守法的纳税人便处于不利的竞争地位。侵犯一国的税收权益。避税实质侵犯一国的税收权益，一定程度造成资本的外流，这不仅损害资本输出国的税收利益，也妨害吸收外国资金技术的发展中国家预期取得的经济效益。跨国公司采取各种手段转移利润，将资金抽逃，这样就很容易引起避税所在国政府的行政干预，比如制定法令进行外汇管制，调节汇率高低水平等，这都会在一定程度上影响正常的资金流转，造成国际资本流动秩序的混乱，妨害正常的国际经济合作与交往。对宏观经济造成不利影响。一些恶意利用转让定价等避税方式对经济结构的调整是消极的。当总供给大于总需求即出现总需求不足时，一般通过减税方式刺激需求，使供给与需求达到平衡。但出现避税形式，则可能会出现对需求的过度刺激，会在一定程度上抵消宏观经济政策工具的作用效果，使宏观经济政策目标难以完全实现，某些受政策鼓励的行业可能因在竞争中处于不利地位而达不到既定发展水平，而相反一些受限制的行业则受市场信息不对称所影响而盲目发展，造成税收杠杆政策的失调。世界各国对转移定价的法律规制介绍世界各国对转让定价进行避税的法律规制措施主要包括单边规制和国际协调两个方面。单边规制是指一国通过单方面的税收立法进行的规制。美国首先于1968年制定了转让定价税收制度，而后经合发组织(OECD)也对转让定价问题发表了一系列重要文件，其成员国纷纷制定转让定价税制，主要涉及以下几个方面的内容：关联企业的认定，转让定价的调整，追溯期。国际协调。国际协调主要体现为在税收协定中制定相应的规制税收逃避的条款，特别是反避税条款。相关国家签订税收协定的一个重要目的以及税收协定本身应有的重要作用就是防止税收逃避，它一般采取以下两种方法：一是通过签订有关公约和协定达到防止避税的目的，二是通过对滥用税收协定的行为进行法律规制。我国转移定价的法律规制措施目前，我国外企出现大面积“制造亏损”的畸形现象。据国税总局估算，跨国公司每年避税给我国造成的税收损失在300亿元以上，其中，转移定价进行避税的金额占总避税金额的60%以上。因此，我国必须完善转移定价的法律。我国对转移定价的立法工作源于经济特区的反避税实践，深圳市在1988年初制定并实施的《深圳经济特区外商投资企业与关联公司交易业务税务管理的暂行办法》，实际上就是我国最早的转移定价税制法规。1991年我国制定了《外商投资企业和外国企业所得税法》，其中第13条规定了全面的转移定价税制。1992年10月，国家税务总局制定发布了《关联企业业务往来税务管理实施办法》，除了解释性地列举了“关联企业”的八种具体情形外，还对关联交易的税务处理作了一些具体规定。1998年出台的《关联企业间业务往来税务管理规程》首次与国际上通常认定标准和操作规程接轨。第27条体现了“最优法原则”，税务机关对关联交易价格可根据个案情况选择相应的调整方法。在采用可比非受控价格法时，要求税务机关必须考虑可比性因素，这是“可比性原则”的典型运用。第28条第一次明确提出了可比非受控价格法、再销售价格法和成本加成法，其定义和操作与美国法的规定相似。另外，《规程》还注意区分有形资产和无形资产的交易，并针对无形资产交易的特点设计了一些考虑项目，这使我国对转移定价的税收规制逐渐向规范化、程序化和科学化轨道迈进。我国在制定转移定价的法规和具体实施工作中取得了一定成效，但是，仍然存在着许多问题。主要体现在以下两个方面：立法方面。我国对关联企业的立法尚欠缺系统化，目前还没有规范母子公司的相关法律。我国对劳务和无形资产的转移定价税制立法很不完善。劳务和无形资产的转让具有与商品交易不同的特点，特别是无形资产往往很难找到相应的标准来确定正常的交易价格，调整起来较为困难。我国只有《外商投资企业和外国企业所得税法》及《实施细则》中有“参照类似劳务活动地正常收费标准进行调整”的规定。对有关纳税人报告和举证义务的规定强制性不够。美国、澳大利亚等国的转移定价税制中对纳税人的报告和举证义务作了详细的规定，我国税法规定了纳税人有这种义务，但是强制性不够，缺乏权威性。管理和实际操作方面。我国税务人员的素质较低。我国对查处转移定价避税活动的工作起步晚，税务人员缺乏反避税经验和外语能力。而我国的外国投资者有着丰富的避税经验，还有专门的法律专家为其策划。所以，实践中我们往往是一无所获。收集信息渠道不足。转移定价是最常见、最隐蔽的避税方式。目前我国外资企业的购销权基本上由外商垄断，且都通过关联公司进行，税务人员在无法出国调查的情况下，其他资料来源很少，因此，查处转移定价的工作很难展开。完善我国对转移定价的法律规制完善转移定价的调整方法。一是增加国际惯例中认可的交易利润法，完善转移定价调整的方法体系。二是借鉴经济合作与发展组织的做法，增加可比性的规定与说明，以适应复杂的国际经济环境。三是进一步细化各种调整方法，明确各种方法的适用条件、适用范围及优缺点等。最关键的是要健全和完善预约定价制度。预约定价协议制度是纳税人事先将其和境外关联企业之间内部交易和财务收支往来所涉及的转让定价方法向税务机关申报，经税务机关审定认可后，作为计征所得税的会计核算依据，并免除事后税务当局对定价调整的一项制度。从法律关系角度看，预先定价法律关系是指签订预先定价协议的纳税人与税务主管当局在整个预先定价安排中形成的权利义务关系，它是约束税企双方的文书，包括双方明确的限制条件以及法定的限制条件。我国2002年10月15日起实行的《税收征收管理法实施细则》第53条规定了这种制度。推行预约定价具有实践和理论方面的双重功效。目前，我国于2004年9月颁布的《关联企业间业务往来预约定价实施规则》(试行)，它借鉴吸收发达国家预约定价的实施规范，是一部较为先进的法规性文件。细化劳务提供的规定。进一步明确劳务费用的纳税扣除条件和非纳税扣除条件，并规定劳务费用的正常收费标准，对集团内部转让劳务成本应包括的因素和正常收费包括的利润因素等一系列问题作出规定。加强国际合作。我国目前对避税企业的法律规制一般依据国内法规的内容，通常只是单方面的调整，对调整后的相应性的调整所涉及的境外关联企业的财务问题、双重征税问题、与关联企业所在国的税收协定问题、调整后的相关情报信息交换问题，这些属于税收国际合作范畴的问题却较少提及。因此，我们应开展与税收协定缔约国在检查、审计方面的情报交换与合作，努力开展境外查询、调查取证以及避免双重征税的国际协调，并签订有关协定为跨境检查创造条件。税务争议解决方式。我国对避税问题引起的税务争议，一般通过国内法所规定的程序加以解决。主要有两种方式：一是诉讼前的行政救济程序，二是税务行政诉讼程序。行政救济程序在我国主要是指税务行政复议程序，我国税法规定，纳税人对税务机关的转让定价处理决定不服的，可以向上一级税务机关提出行政复议，上级机关作出的审查决定具有终极效力，虽然复议方式是给税务机关一个重新自我审查的机会，会使一些不合理的处理方式得到纠正，但是，由于行政复议必须是由原决定机关的上一级做出的终极决定，容易使纳税人对其决定结果的公正性产生怀疑;对于税务行政诉讼程序，其目的主要是解决税务争议，人民法院只是对于税务机关作出的具体税务行政行为的合法性进行审查，而且根据一般性原则，在税务行政诉讼期间，有争议的具体税务行政行为并不自动停止。因此，这些规定明显也是极不利于纳税人的，特别是对避税问题的税务争议往往是较为复杂的，而避税又不同于偷税，其行为并不需要有一定的严惩性，这一规定也容易造成税务机关的权利滥用，因此，建议在避税问题上，并不以先行缴纳税款或提供担保作为行政复议的前提条件，可以允许纳税人在税务行政诉讼期间，暂时停止税款的缴纳和处罚或免于担保。精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档公司诉讼理由是什么？关于所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质--就物求偿说之检讨关于所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质

--就物求偿说之检讨

作者

武汉大学法学院2001硕士研究生汪淑华

所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有权保留制度纷纷为英美法系及大陆法系所普遍采用。适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，１９９９年制定的我国《合同法》的１３４条规定："当事人可以在买卖合同中约定买受认为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。"从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。但这一规定未臻完善，本文拟就所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质作一探讨。

一、学说分歧简介

在所有权保留买卖中，买受人在约定的特定条件成就前，可以说先占有使用标的物，并享有指向标的物的所有权。而出卖人则以保留所有权的方式作为债权的担保，并且拥有于特定条件下的对于标的物的取回权。出卖人取回标的物后，如买受不于一定期间内履行契约回赎标的物的，出卖人即可将标的物再出卖。

所为出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对此，《美国统一商法典》的9-５03条及我国台湾地区《动产担保交易法》的28条均著有明文。德国民法虽未有明文规定，但学说判例认为基于保留所有权本质及其担保债权的功能，买受人不依约定履行义务，清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用标的物，致危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物。［１］然而，关于出卖人取回权的法律性质，学者间存在诸多争议，主要有［２］：

１、解除权效力说。此说为林永荣先生所倡。他认为："契约当事人之一方迟缓给付者，他方得定相当期限，催告其履行，如于期限内仍不履行时，得解除其契约，此为第254条规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约，亦为契约之一种，本条之规定，原可适用之，惟本文第28条第1款对于买受人不依约定偿还价款，亦即迟缓给付者，已另定其行使物权与债权之方法，亦即取回标的物，并以之再行出卖，所定附条件买卖契约，因之而失其效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力。"

２、就物求偿说。此说以王泽鉴先生为代表，并已为我国大陆学者广泛接受。［３］该说认为："附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度以言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。"

３、附法定期限解除契约说。该说为黄静嘉先生所倡，他认为："取回系附有法定期间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后原则上双方应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价及损害赔偿，往往不易确定，故法律采用再出卖之方式以清算解约后双方之权利义务关系。换言之，再出卖仅为确定请求范围之方法，出卖人由自己受领，但因契约解除而应返还之价金中，扣除经由再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，如有不足，出卖人仍得继续追偿。买受人不于一定期间内为再出卖之请求，而出卖人亦于取回标的物后30日内未为再出卖者，系双方放弃清算，出卖人无偿还已付价金之义务，出卖人亦失其费用及损害赔偿请求权。

上述三说中就物求偿说为通说。虽然三说观点各异，但仍然有其共通之处。出卖人的取回权与再出卖全为两种不同的权利，但上述三说在论述取回权制度的法律性质时，皆不约而同的将再出卖程序纳入进行阐述。这或有再出卖程序与取回权有非常紧密关系的缘故。其二，就物求偿说与附法定期限解除契约说虽然所持观点不同，但在出卖人行使取回权，取回标的物时是否即已发生解除契约此一问题上，却是结论相同，都认为不导致契约的解除。二者所不同的在于出卖人再出卖或买受人已过回赎期不回赎标的物之时，是否发生解除契约的效果的问题上观点各异。

二、各学说之评析

１、解除权效力说

此种观点，颇值参考，然而其中存在明显缺陷：（１）从保留所有权的功能上看，其目的在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合同，而非解除合同。但次说认为出卖人行使取回权之时即发生解除契约的效力，实与保留所有权的目的不符。（２）此说将出卖人行使取回权的效力等同于再出卖。解除权效力说认为出卖人取回标的物，并再行出卖，则所附条件买卖契约因此而失其效力，因而，取回权的行使亦生解除权的效力。解除权的效力由出卖人取回标的物后再出卖而发生，但这并不意味着出卖人行使取回权之时即发生此等效力。

２、就物求偿说

（１）从所有权保留的法律构成上看，王泽鉴先生的立论难谓一贯。所有权保留的法律构成，存在着所有权构成与担保权构成的对立。所有权保留买卖，是从所有权的基石上发展起来的制度。在买受人支付全部价款或完成其他约定的特定条件之前，出卖人保留标的物所有权，在买受人付清价款或完成其他条件后，标的物所有权才发生移转。在承认物权行为独立性的立法下，应认为是所有权移转的物全行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使买卖合同的所有权移转效力受到限制。在所有权构成下，当买受人不履行义务时，因出卖人尚未将标的物所有权移转于买受人，出卖人可以依约行使取回权，取回标的物。从债权担保的角度看，所有权保留买卖中，出卖人在买受人付清价款或完成其他条件之前，以保留所有权的方式作为债权的担保。如果买受人不履行义务，出卖人即可取回标的物，并且即使在价金债权超过诉讼时效，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。所有权保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。

在所有权保留的法律性质这一问题上，王泽鉴先生赞同附停止条件所有权移转说，此说乃是从所有权构成的角度看待所有权保留制度。他认为："动产担保交易法第２６条规定买受人于价金一部或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物之所有权，物权行为之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。此向规定符合当事人之意思及交易上之习惯，实称允当。"［４］然而，在论及取回权的法律性质时，王泽鉴先生却从担保权构成出发，认为取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，并针对"标的物既为出卖人所有，自无就自己所有物变价受偿之理"的见解提出反驳，认为"出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。亦可认为，动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人。"［５］所有权保留制度，其法律构成存在所有权构成与担保权构成的对立，王泽鉴先生在所有权保留的法律性质上采所有权构成理论，在出卖人取回权的法律性质上却改采担保权构成理论，其立论实难谓一贯。

（２）从担保权构成说出发，亦难得出就物求偿说的结论。在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价金。然而，就物求偿说将出卖人的债权担保扩展至标的物变价所得的价金，认为出卖人于取回后再出卖时，买受人因出卖人放弃保留的所有权或法律的拟制而取得标的物所有权，因而出卖人可以就标的物变价受偿。此种观点，笔者不敢苟同。首先，在所有权保留买卖中，出卖人是一种有别于质权、抵押权等的特殊担保方式，即以保留标的物所有权的方式作为其债权的担保。按照就物求偿说，出卖人于取回标的物后再出卖时放弃保留之所有权，或认为法律拟制标的物所有权在再出卖时已移转于买受人，但是出卖人以保留所有权作为债权的担保，标的物所有权既已归于买受人，出卖人即已丧失其所有权，因而也丧失了其债权的担保，这样出卖人凭借何种权利将标的物再出卖，又何以以标的物变价价金优先受偿？其次，认为法律拟制标的物之所有权在再出卖时已转移于买受人并无根据，而且是对出卖人所有权的侵害。在所有权保留买卖中，买受人只有付清价款或完成双方当事人的其他特定条件，方可取得标的物所有权，否则，买受人就不能取得标的物?

（３）从所有权构成出发，也得不出就物求偿说的结论。所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定的其他条件后，标的物所有权才发生移转。附停止条件法律行为，于条件成就与否未定时，法律行为的效力发生与否，处于未确定状态。就物求偿说人为地拟制出卖人于取回标的物后再出卖时放弃所有权，条件因而成就，买受人取得标的物所有权。按照附条件买卖合同理论，即使出卖人放弃保留的所有权，所有权保留买卖中所附条件亦不能因此而成就，除非双方当事人约定出卖人再出卖时放弃所有权为条件成就。但是，出卖人为自身利益计，万难为此种约定。因而，即使认为出卖人在出卖时放弃保留的所有权，买受人亦无法取得标的物所有权。+出卖人放弃保留的所有权，并不能当然推定其有移转标的物所有权于买受人的意思。出卖人放弃保留的所有权只能导致标的物成为无主之物，这并非拟制出卖人再出卖时放弃标的物所有权的初衷。因此欲使买受人获得所有权，不能从条件着手，而只能通过对出卖人的再出卖作移转标的物所有权于买受人的意思进行拟制，但此种拟制之弊已如上所述。

３、附法定期限解除契约说

附法定期限解除契约说认为出卖人于取回标的物后再出卖，即发生合同解除的效果。此观点实值赞同，但是该说却完全忽视了合同解除的程序要求，认为买受人不于一定期间内为再出卖请求，而出卖人也未再出卖时，亦发生合同解除的效果，这实与法律规定不符。依台湾民法及判例，解除权的行使须向他方当事人以意思表示为必要，此种意思表示自到达他方当事人时方才发生解除合同的效力。台湾地区法院判例认为，如使用其他社会交易观念认为含有解除合同意义的文字的，亦无不可。［６］在台湾地区《动产担保交易法》未设有明文规定时，有关合同解除的方式应准用台湾民法的有关规定。因此，在所有权保留买卖中，出卖人在一定期间内未为再出卖的，并不能当然视之为合同解除，而应以出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示而有所区别。

有论者认为再出卖程序是出卖人实现价金债权的自我救济手段，他与强制执行法的拍卖程序的目的是相同的，即实现债权。进而认为，附法定期限解除契约说认为再出卖程序仅仅是确定出卖人请求权范围的方式，显然有悖于一般的操作法则，因为现代社会共有估价等便利方式可用，大可不必舍简就繁，采用耗时费力，手续复杂的再出卖程序。［7］笔者认为，再出卖程序确如论者所言，其目的在于实现出卖人的债权，但此债权并非原所有权保留买卖之债，而是合同解除之后产生的损害赔偿之债。合同解除后，不仅使双方当事人从合同约束中解脱出来，而且通常亦使当事人负有返还给付的义务。合同解除并不使合同溯及既往的消灭，违反合同义务所导致的损害赔偿义务，仍然可以主张。依我国台湾地区《动产担保法交易》第28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得价款，应先冲抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人的继续追偿。此规定可以被视为是关于合同解除后产生的恢复原状（损害赔偿）之债的履行的规定。至于再出卖程序的规定，则是法律价值选择的结果。在实现债权时，法律在公平与效率可以有多种选择

三、本文的观点

我国《合同法》第１３４条规