第五章主体法

第五章国际私法的主体第一节国际私法上的国籍一、国籍的概念国籍是指一个人属于某一国家的国民的法律资格，是一个人隶属于一个国家的身份。国籍决定一个人对一个国家所享有的权利和承担的义务。二、国籍的法律冲突（一）取得的冲突国籍的取得因为出生或传来出生有出生地主义和血统主义或以出生地主义为主，血统主义为辅；以血统主义为主，以血统主义为辅。因传来：因婚姻、因收养、因准正、入籍等而取得会产生多国籍,此乃国籍之积极冲突（二）消灭因婚姻、收养、准正、入籍等导致多国籍或无国籍无国籍乃国籍的消极冲突多国籍或无国籍都将导致权利义务无法确定。三、国籍的法律适用一、积极冲突的法律适用首先，内国国籍优先，其次：（一）以最先取得的国籍为其国籍（二）以最后取得的国籍为其国籍（三）以其住所地或惯常居所地为其国籍，我国的做法（四）以与当事人具有最密切联系的国家为其国籍；二、国籍消极冲突的法律适用生来就无国籍、传来无国籍、无法查明国籍住所地为其国籍——无住所地或住所不能确定的——以居住地——没有住所或居所的——法院地我国是：先居住地，然后住所地《涉外民事关系法律适用法》第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。第十四条法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。第十五条人格权的内容，适用权利人经常居所地法律四、法人的国籍一、资本控制（成员国籍）美国是典型二、设立地主义我国是典型三、住所地主义澳大利亚是典型四、准据法主义捷克曾采用过这种做法五、复合主义第二节住所一、住所的概念久居且有久居之意之处所。我国：公民以其户籍所在地的居住地为住所二、住所的冲突多住所或无住所三、住所的法律适用内国住所优先外国住所冲突，以先居住的为准，以后居住的为准如果无住所，以居所或惯常居所则以曾经存在过的住所为住所如无住所也无居所，则现在所在地为住所地我国的做法：以其经常居住地为住所，有几个住所的，以与产生纠纷有最密切联系的住所为住所。四、法人的住所（一）管理中心地（二）营业中心地（三）最密切联系地我国：法人以主要办事机构所在地有两个以上办事机构的，应与产生民事法律关系最密切联系地为其住所。第三节外国人的民事法律地位

及属人法冲突一、本国法与住所地法之冲突趋势：住所地主义二、外国人之民事法律地位国民待遇最惠国待遇差别待遇非互惠的普惠制待遇最低待遇标准（《WTO》之《TRIP’S》）第四节自然人之属人法一、自然人权利能力之法律冲突始于出生，终于死亡出生与死亡之标准皆不同适用属人法：大陆，国籍国英美：住所地二、自然人行为能力之属人法（一）行为能力之冲突（二）解决方法属人法我国的做法：我国公民定居国外的，其能力可定居地国法，但在我国内行为的，可适用我国法。如在定居国所为，可用定居国法。如外国人在我国所为，以外国法为无民事行为能力，而依我国为有，则视为有无国籍的人，依定居国法，无定居的，则住所地法案例：李查蒂案23岁之墨西哥小伙于法国缔结珠宝契约。并取得珠宝。后主张合同无效，理由是其年方23岁，依墨西哥之法律为未成年人，不具有缔约能力，故合同无效。法国冲突规范规定，行为人之权利能力行为能力以其属人法。故当以墨法。法之商人叫冤：其人虎背熊腰、面目堂堂。余安知其墨人乎？墨之法为何？法之法官亦恐未知。余P民焉能知晓？六月飞雪窦娥冤！法之法官以为然。故判决如下：第五节法人属人法一、法人认许我国大陆：法律没有直接规定采用何种方式认许，但实际上时一种一般认许制度。理由，于吾国无住所之外国法人与我国民所缔结之协议，依吾国之法有效者皆以其为有效，未见因主体不适格而无效者，故吾国以一般认许为准特殊地区，台有特殊做法：对大陆，法院采用过特别认许。但很多时候有一般认许。到底何种做法。或者像大陆的法官断案一样不确定。二、法人属人法我国法律：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事法律行为能力依其本国法。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律的规定。——《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》外国法人：外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司——《公司法》199条第二款三、法人属人法的适用范围（一）法人的人格包括法人的成立于消亡、法人的法律地位、权利能力和行为能力。绿谷案：上海绿谷55%的股权为香港绿谷持有。后来，香港绿谷的股东之一郝晓荧出具“关于香港绿谷公司更名为加拿大绿谷公司的说明”，载明:“上海绿谷公司丙方投资方为香港绿谷公司，现因本公司迁移至加拿大，公司注册于加拿大，因此原香港绿谷公司更名为加拿大绿谷公司，法人董事长未有变动，上海绿谷公司的丙方投资方的股权不变”。同年10月11日，上海市长宁区人民政府长府外经发(1995)225号《关于同意上海绿谷公司股权转让的批复》称:“一、同意上海绿谷公司原投资甲方上海华申文化娱乐服务公司全部股权转让给鑫达公司；二、同意原投资丙方香港绿谷公司，因改在加拿大注册，故变更为加拿大绿谷公司；三、上述调整后上海绿谷公司的投资三方为:甲方鑫达公司(中方)、乙方加拿大英明公司、丙方加拿大绿谷公司。各方投资比例及利润分配比例不变，同时对原公司合同及章程有关章节做相应修改。”同月24日，上海绿谷公司向上海市工商行政管理局申请变更登记。同年11月23日，上海市工商行政管理局同意变更登记。1998年5月25日，上海市人民政府向上海绿谷公司颁发的外经贸沪合资字(1997)0005号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》载明，合资企业的投资者为鑫达公司、加拿大英明公司、加拿大绿谷公司三方。实际上，香港绿谷从来没有迁到加拿大，也没有香港绿谷将所持上海绿谷转移给加拿大绿谷之事。因此，香港绿谷公司有三名股东在香港召开股东大会，授权股东黄光明于上海高级法院起诉，认为加拿大绿谷侵犯了香港绿谷在上海绿谷之股权，但被告股东之一郝晓荧和另两名股东未出席，于是：另一场由郝晓荧、吕嘉东、赵晶晶出席的香港绿谷公司董事会作出决议：黄光明等董事未经全体董事讨论并达成决议，擅自以公司的名义对鑫达公司、加拿大英明公司、加拿大绿谷公司和郝晓荧向上海市高级人民法院起诉无效，决定以香港绿谷公司的名义申请撤诉。同日，向上海市高级人民法院发出盖有香港绿谷公司公章的《撤诉申请书》，申请撤回起诉。上海高级法院一审判决：原告之起诉经多数股东同意有效，判决加拿大绿谷及其它被告败诉。被告不服，上诉至最高法院。认为原告的起诉不符合香港公司法之规定。本案的主要问题是什么？依何法为之？先要解决的问题是什么？依何法为之？如何识别？（二）公司之内部管理事务王诏玉诉亿兆公司分配股利案1992-1993年期间，原告丈夫李茂男与住所地在新加坡的新加坡人张荣光缔约，李茂男投资5000万新台币协助张荣光设立博物馆，张荣光从1993年按月将25%的利润汇入李茂男账户，后来双方在补充协议中增加条款，争议适用中华人民共和国法律，由厦门思明区法院及其上级法院管辖，该约定及于此前及此后对合同之修改。后来，双方再缔约，约定李茂男所投资之5千万新台币，以王诏玉的名义取得亿兆公司（张荣光为公司之主要股东，亦为该公司董事长）可赎回优先股A股股票，以取代李茂男对张荣光原先约定的权益。张荣光承诺保证王诏玉在亿兆公司优先股的权益。1998年，新加坡亿兆公司根据新加坡法律规定，召开股东大会，决定发行100股可赎回A股，每股面值1元，发行价25000元新加坡币，并在新加坡公司注册局注册。公司同年在股票上加盖公章，但未将股票给付王诏玉。后来双方对股利分配发生了争议，亿兆公司没有按照约定将股利分配给王诏玉。李茂男遂向厦门中级法院提起诉讼，要求中止投资协议，返还投资款。张荣光辩称，该投资协议已经转换成王诏玉在亿兆公司的权益，并承诺保障王诏玉在公司之权益。厦门中级法院应如何应对？对张之抗辩，厦门中院以为然王诏玉遂在厦门中院驳回其夫之诉讼请求生效之后，以该判决为证据，向厦门思明区法院诉讼，要求亿兆公司和张荣光支付股利，被告提出管辖权异议？思明法院有无管辖权？（注：亿兆公司在思明区有可供执行之财产）假设有，应如何判决？一审：李茂男与张荣光约定适用中国法，故中大陆法。判决亿兆公司支付王诏玉250万人民币股利。亿兆及张荣光不服，上诉至中级法院。现乃股利纠纷，非合同纠纷，故约定之法律适用不得及于亿兆公司，仅于李茂男与张荣光之间有效。（三）法人属人法适用有关法人代表人之权限1994年1月12日，立丰公司与海伟公司签订协议，约定立丰公司按海伟公司的请求为其代开信用证，信用证金额为239德国马克所有开证费用由海伟公司承担，海伟公司按开证金额的4%向立丰公司支付手续费，并在开证前三天向立丰公司支付信用证金额4%的订金。海伟公司于交货前七天将与信用证一致的美元电汇到立丰公司指定帐户。如果逾期，从立丰公司垫付款之日起支付利息，利率按年息9%计算。该协议同时约定海伟公司应向立丰公司出具由上诉人华盛昌公司提供的担保函。同日，华盛昌公司向立丰公司出具了盖有华盛昌公司印章及其总经理于华签名的保函。该保函称，华盛昌公司为海伟公司在前述协议中所应履行的义务和责任进行担保，担保有效期为前述协议签订日至1994年12月31日，在此期间由于海伟公司未能履行的义务和责任将由华盛昌公司承担。1994年1月12日，海伟公司向立丰公司支付了订金43.68万元港币（按当日汇率折算成56，903.22美元）。1994年1月17日，立丰公司申请中国银行香港分行开出了不可撤销跟单信用证，金额为239万德国马克，但海伟公司一共只向立丰公司支付了代开信用证资金287，672.44美元（订金56，903.22美元、四次付款230，769.22美元），尚欠立丰公司代开信用证资金946，406.74美元及利息，以及开证手续费9.56万德国马克（按当日汇率折算成56，903.22美元）。原告立丰将华盛昌诉至重庆一中院，诉因乃信用证纠纷，华盛昌抗辩，时任总经理于华在签署保函之时未得华盛昌之授权，于华所签保函无效。问：本案主要