2023年涉外债权的法律适用

涉外(shèwài)债权的法律适用张炎2120070115第一页，共三十八页。第一页，共三十九页。第一节涉外合同之债的法律适用第二节涉外侵权之债的法律适用第三节涉外不当得利(bùdānɡdélì)和无因管理之债的法律适用第二页，共三十八页。第二页，共三十九页。第一节涉外(shèwài)合同之债的法律适用一、涉外合同之债的概念二、涉外合同之债法律(fǎlǜ)适用的主要理论及其运用三、涉外合同准据法的适用范围四、我国关于涉外合同法律适用的立法和理论第三页，共三十八页。第三页，共三十九页。一、涉外合同(hétong)之债的概念涉外合同之债是指基于具有涉外因素的合同而产生的权利义务关系。涉外合同是指具有涉外因素的合同，又称国际合同。我国立法和学者在判断一个合同是否介入了涉外因素时，习惯从主体、客体和法律事实三个方面加以判断。这种标准比较(bǐjiào)详细和明确，易于认定，但未能涵盖当代国际合同关系的全部，理论中显得较为呆板和机械。赵相林：“国际合同就是涉及两个或两个以上国家法律利益的合同〞。1980年?结合国国际货物销售合同公约?第1条规定：“适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同〞。第四页，共三十八页。第四页，共三十九页。案例世界银行给中国政府一笔贷款，用以建筑一条高速公路。为顺利完成工程，有关方面还成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建立工作，工程采用国际招标的方式。中标者有几家中国公司。后来一中国公司于公路指挥部之间发生了经济纠纷，根据(gēnjù)合同规定，纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。本案的主体虽然是两个中国法人，合同的签订和履行等相关因素均在中国，但是合同文本必须以?世界银行贷款工程招标采购文件范本?为根底签订，承包人的承包资格必须报世界银行审查认定，合同履行情况也应报世界银行，特别是本工程如发生设计变更或协议的补充以及分包转包都必须报世界银行批准方能生效，工程的交工、验收最终要经世界银行确认等，这些均说明本案具有国际因素。第五页，共三十八页。第五页，共三十九页。二、涉外合同(hétong)之债法律适用的主要理论及其运用〔一〕客观标志说客观标志说是指单纯(dānchún)按照某些具有客观性的标志确定合同准据法的理论。巴托鲁斯认为合同的形式和本质有效性适用合同缔结地法。合同履行地通常是合同预定结果的发生地和合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方。〔二〕意思自治说意思自治说指按照当事人的主观意向决定合同准据法的理论。第六页，共三十八页。第六页，共三十九页。意思自治说由杜摩兰提出，旨在以当事人的协商一致来抑制法律不统一和属地主义盛行的弊端。如今，意思自治说已成为各国公认确实定合同准据法的理论，一些重要的国际条约也采用了意思自治说。一方面，它符合“契约自由〞的原那么，增强了合同法律关系的稳定性和法律适用的针对性；另一方面，它冲破了“场所支配行为原那么〞的桎梏，减少了合同法律适用的机械性和不合理性。〔三〕合同自体法理论最早由英国私法学者提出，认为国际合同的准据法，应是国际合同本身特有或适当(shìdàng)的法律。合同自体法理论实际上是将合同法律适用的主观论和客观论结合在一起，以主观论为主，同时兼采客观论的原那么确定合同的准据法。第七页，共三十八页。第七页，共三十九页。〔四〕最亲密联络原那么最亲密联络原那么的运用，离不开法官对与法律关系相关的各种客观因素的分析和权衡(quánhéng)。在英美普通法系国家，采用主观推定的方法确定合同的准据法，即法官综合衡量合同因素分布的多寡和各因素的重要程度，确定有合同具有最亲密联络的国家或地区，从而适用该国家或地区的法律。特征性履行方法，即以合同的特征性履行来决定合同的最亲密联络，并以此确定合同准据法的指导原那么。该方法认为，在双务合同中，合同的本质特征往往由一方当事人履行合同的行为反映，如买卖合同中卖方的交易行为、运输合同中承运人的运输行为等，反映合同本质特征一方当事人的履行是合同的特征性履行，它决定了合同与该方当事人的住所地或营业地有最亲密联络，从而适用该方当事人的住所地或营业地法律。第八页，共三十八页。第八页，共三十九页。三、涉外(shèwài)合同准据法的适用范围(一)涉外合同法律适用范围的理论分歧“整体论〞认为，合同应被看作是一个整体，统一适用一个国家的法律。无论是当事人选择的法律还是根据最亲密联络原那么的法律，都应该支配合同的所有事项，包括合同的解释、效力、违约责任、合同的解除等。该方法有简便易行及保证合同整体协调性等优点。“分割论〞主张应将合同的诸要素分割为不同的方面，分别适用不同的法律。主张分割论的国家和学者一般认为，至少应将国际合同中当事人的缔约才能、合同形式、合同效力这三个方面加以分割，分别适用不同的法律。对于当事人的缔约才能，通常适用该当事人的属人法；假设依其属人法为无缔约才能而依缔约地法为有缔约才能的，那么适用缔约地法。对于合同的形式，根据“场所支配行为原那么〞，通常适用合同缔结地法；但现代不少国家倾向于放松对合同形式的要求(yāoqiú)，在法律适用上规定多个可供选择的连结点。对于合同的成立和效力，那么适用当事人选择的法律或根据最亲密联络原那么确定的法律。第九页，共三十八页。第九页，共三十九页。〔二〕涉外(shèwài)合同准据法的适用范围第十页，共三十八页。第十页，共三十九页。四、我国涉外合同法律适用的立法(lìfǎ)和理论〔一〕法律和司法解释的规定在?涉外(shèwài)民事关系法律适用法?出台以前，我国在1986年的?民法通那么?〔第145条〕、1999年?合同法?〔第126条〕、1993年?海商法?〔第268条、第269条、276条〕、1995年的?民用航空法?〔第184条、第188条、第190条〕等相关法律中，专门就涉外(shèwài)合同的法律适用作了规定。2021年的?涉外民事关系法律适用法?专门就一般的涉外合同、涉外消费者合同以及涉外劳动合同的法律适用作了规定。该法第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能表达该合同特征的一方当事人经常居所地法或其他与该合同有最亲密联络的法律。〞该法第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法；消费者选择适用商品、效劳提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、效劳提供地法。〞该法第43条规定:“劳动合同，适用劳动者工作地法；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法。劳务派遣，可以适用劳务派出地法。〞第十一页，共三十八页。第十一页，共三十九页。〔二〕我国确定涉外合同法律适用的主要原那么1986年?民法通那么?第145条第1款、1999年?合同法?第126条第1款、2021年?涉外民事关系法律适用法?第41条均规定：“合同当事人可以选择合同所适用的法律〞。(1)关于法律选择的方式2007年最高人民法院?关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第3条：“当事人选择或变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进展(jìnzhǎn)。〞第4条：“当事人未选择合同争议所适用的法律，但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议所适用的法律作出了选择〞。第十二页，共三十八页。第十二页，共三十九页。〔2〕关于法律选择的时间“当事人在一审辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议所适用的法律的，人民法院应当予以准许〞。〔3〕关于法律选择的限制主要表达在两个方面：一是不允许当事人选择法律的情形；二是中国的强迫性规那么必须适用的情形。第八条在中华人民共和国领域内履行的以下合同，适用中华人民共和国法律：2007年最高人民法院?关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第8条规定：〔一〕中外合资经营企业合同；〔二〕中外合作经营企业合同；〔三〕中外合作勘探、开发自然资源合同；〔四〕中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；〔五〕外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；〔六〕外国自然人、法人或者其他组织购置中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东(gǔdōng)的股权的合同；〔七〕外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份增资的合同；〔八〕外国自然人、法人或者其他组织购置中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；〔九〕中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。第十三页，共三十八页。第十三页，共三十九页。〔4〕当事人选择的法律的适用范围2007年最高人民法院?关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第2条：本规定所称合同争议包括合同的订立(dìnglì)、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。当事人选择的法律或根据最亲密联络原那么确定的法律仅适用于合同争议，而不适用于当事人的缔约才能以及合同的形式等问题。1986年?民法通那么?第145条第1款、1999年?合同法?第126条第1款、2021年?涉外民事关系法律适用法?第41条均规定：“当事人没有选择的，适用与合同有最亲密联络的国家或地区的法律〞。〔1〕与合同有最亲密联络的法律确实定在司法理论中，我国主要根据特征性履行方法对最亲密联络的法律加以界定。第十四页，共三十八页。第十四页，共三十九页。?涉外民事关系法律适用法?第41条明确规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能表达该合同特征的一方当事人的经常居所地法或者与该合同有最亲密联络的法律〞。2007年最高人民法院(rénmínfǎyuàn)?关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用假设干问题的规定?第5条规定：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最亲密联络的国家或者地区的法律。

人民法院(rénmínfǎyuàn)根据最亲密联络原那么确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能表达合同的本质特性等因素，确定与合同有最亲密联络的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

〔一〕买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；假设合同是在买方住所地会谈并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

〔二〕来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

〔三〕成套设备供给合同，适用设备安装地法。

〔四〕不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

〔五〕动产租赁合同，适用出租人住所地法。

〔六〕动产质押合同，适用质权人住所地法。

〔七〕借款合同，适用贷款人住所地法。

〔八〕保险合同，适用保险人住所地法。

〔九〕融资租赁合同，适用承租人住所地法。

〔十〕建立工程合同，适用建立工程所在地法。

〔十一〕仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

〔十二〕保证合同，适用保证人住所地法。

〔十三〕委托合同，适用受托人住所地法。

〔十四〕债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

〔十五〕拍卖合同，适用拍卖举行地法。

〔十六〕行纪合同，适用行纪人住所地法。

〔十七〕居间合同，适用居间人住所地法。

假设上述合同明显与另一国家或者地区有更亲密联络的，适用该另一国家或者地区的法律。第十五页，共三十八页。第十五页，共三十九页。〔2〕最亲密联络原那么的例外假设认为合同明显与另一国家或地区有更亲密的联络，人民法院应当适用(shìyòng)另一国家或地区的法律。第二节涉外侵权之债的法律适用一、涉外侵权之债的概念涉外侵权之债是指在侵权法律关系中，主体、客体和侵权事实至少有一项与外国有联络的债权债务关系。第十六页，共三十八页。第十六页，共三十九页。二、侵权之债的法律(fǎlǜ)冲突〔一〕侵权行为的范围不同兴隆国家将干扰家庭关系、进犯机密、滥用(lànyòng)法律程序等规定为侵权行为。〔二〕侵权行为构成要件的冲突过错；损害；过错行为与损害结果之间有因果联络过错；损害；过错行为与损害结果有因果联络；加害人须有行为才能〔三〕损害赔偿的原那么、标准及数额不同〔1〕惩罚性赔偿充分补偿受害人的损失；对有严厉过失的侵权人予以严厉的经济处分〔2〕全额赔偿〔1〕可预见到的损失——英美〔2〕实际损失〔包含无法预见的损失〕——法国兴隆国家的数额高于开展中国家第十七页，共三十八页。第十七页，共三十九页。三、一般(yībān)涉外侵权之债的法律适用〔一〕侵权行为地法的原那么(nàme)(1)“场所支配行为〞侵权产生的民事责任，来自于行为地法，其性质也决定于行为地法〔2〕“既得权说〞侵权行为地法给予当事人的损害赔偿恳求权，类似一种财产权，原告不管在何州起诉，都携带该法授予的权利，诉讼地法院不过是被恳求支持或协助获得这一权利。适用侵权行为地法是平衡权利的需要，也是维护公共利益的需要。从各国的立法理论看，对于侵权行为地一般有三种理解。〔1〕.以侵权行为施行地为侵权行为地〔奥地利〕〔2〕.以损害结果发生地为侵权行为地〔英、荷〕〔3〕.认为侵权行为地包含行为施行地和损害结果发生地〔日、瑞〕3.假设侵权行为施行地和损害结果发生地有多个时，以主要行为施行地或主要损害结果发生地为准。第十八页，共三十八页。第十八页，共三十九页。〔二〕法院地法原那么理由是侵权行为责任类似于犯罪责任，而且侵权责任与法院地的公共秩序又亲密相关。〔三)重叠适用侵权行为地法与法院地法原那么又称双重可诉原那么，最早来自于英格兰的理论，是一项关于以何国法律为标准来判断侵权行为是否成立的原那么。一般以侵权行为地法为主，假设侵权行为地在外国，那么以法院地法的适用加以(jiāyǐ)限制，如日本。〔四〕共同属人法原那么包括共同住所地法〔或共同惯常居所地法〕和共同本国法。该原那么的运用基于一些特定的条件，即侵权行为案件当事人的国籍一样，或者住所〔惯常居所地〕一样。目前大陆法系多采用此原那么，如瑞士和德国。第十九页，共三十八页。第十九页，共三十九页。〔五〕最亲密联络原那么美国1971年的?第二次冲突法重述?第145条规定：当事人在侵权行为某个问题上的权利和义务，适用与该事件或当事人有最亲密联络的州的本地法。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下连结因素：(1)损害发生地；(2)加害行为施行地；(3)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；〔4〕当事人之间有联络时其联络最集中的地方。检验的标准在于联络的重要的程度，对于法律的分析(fēnxī)，在于其背后表达的政策和利益。〔六〕有限的当事人意思自治原那么〔1〕法律选择的主体是双方当事人，必须在经双方达成一致的情况下方能适用所选择的法律；〔2〕法律选择的时间是在侵权行为发生之后，纠纷解决以前〔3〕法律选择的范围仅限于法院地法

第二十页，共三十八页。第二十页，共三十九页。三、特殊涉外侵权关系的法律(fǎlǜ)适用〔一〕海上侵权行为的法律适用1.船舶碰撞〔包括破坏海上设施〕的法律适用〔1〕船舶碰撞发生于一国领海之内适用碰撞地法律，即领海国法律；假设碰撞的国籍一样，也可以(kěyǐ)适用旗国法。〔2〕船舶碰撞发生在公海之上假设船舶同属同一国籍，适用船旗国法；假设碰撞的国籍不同，或适用加害船舶国籍国法，或适用被害船旗国法；或适用法院地法；或由当事船舶选择所适用的法律。不管船舶是处于公海还是领海，多主张适用船旗国法。第二十一页，共三十八页。第二十一页，共三十九页。3.海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为(qīnquánxínɡwéi)的法律适用因为存在运输合同关系，各国多主张以合同准据法为根据。1974年?海上旅客及其行李运输雅典公约?对于承运人的责任、举证责任、责任限额、诉讼时效及管辖权都做了详细的规定。国际海事组织于1969年在布鲁塞尔订立的?国际油污损害民事责任公约?，我国于1980年参加了该公约。第二十二页，共三十八页。第二十二页，共三十九页。〔二〕航空侵权行为(qīnquánxínɡwéi)的法律适用多采用航空器登记国法。原因：航空器在高空活动无法确定其侵权行为地；速度极快而侵权行为地不容易确定；航空器内部的侵权行为一般与航空器航行的地面所属国无关。〔1〕一般适用被碰撞或受害方的航空器登记地法——保护受害方的利益；〔2〕假设被碰方有过失的话，也可适用法院地法；〔3〕假设有关的航空器具有一样的登记地国的，可以适用它们的共同登记地国法第二十三页，共三十八页。第二十三页，共三十九页。

多主张适用航空器登记地法或法院地法，目前主要适用有关国际公约的规定。原因：航空活动的国际性比较突出，每一国际航班都载有不同国籍的旅客，发惹事故(shìgù)后，由何国法院管辖和适用何国法律存在较大的争议。〔三〕公路交通事故的法律适用很多国家未作专门规定，理论中多按照处理一般侵权行为之债法律适用的规定办理。1971年的海牙?公路交通事故法律适用公约?对公路交通事故的法律适用作出了详细规定，为各国立法提供了参考。第二十四页，共三十八页。第二十四页，共三十九页。〔四〕涉外产品责任的法律适用(shìyòng)产品责任是指产品在消费的过程中造成人身伤害或财产损失而引起的民事赔偿责任。法院通常把最亲密联络原那么与保护受害人利益相结合，往往把受害人的住所地视为具有最亲密联络的地点，从而适用受害人住所地法。3.1973年海牙?产品责任法律适用公约?关于产品责任的准据法，该公约以损害发生地、直承受害人的惯常居所地、被恳求承担责任人的主营业地、直承受害人获得产品地等四个连结因素，并采用多元化连结因素累积适用来确定准据法。第二十五页，共三十八页。第二十五页，共三十九页。〔五〕网络侵权行为的法律适用〔1〕方式积极接触；消极接触〔2〕类型(lèixíng)一是诽谤、进犯隐私权、声誉权、姓名权、肖像权等人身权的侵权行为；二是进犯商业机密、著作权、商标权等知识产权的侵权行为。以适用网络效劳提供商所在地的法律作为侵权行为地法律。但网络侵权行为地不宜规定一个固定的规那么，应当允许法官根据详细案件作出灵敏的选择。第二十六页，共三十八页。第二十六页，共三十九页。四、我国关于涉外侵权法律适用(shìyòng)的立法和理论〔一〕一般涉外侵权责任的法律适用2021年?涉外民事关系法律适用法?第44条规定(guīdìng)：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。〞第51条规定：“?中华人民共和国民法通那么?第一百四十六条、第一百四十七条，?中华人民共和国继承法?第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。〞第二十七页，共三十八页。第二十七页，共三十九页。〔二〕海上侵权行为的法律适用我国?海商法?273条：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不管碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。〞关于油污损害的民事赔偿，我国没有专门的法律规定。理论(lǐlùn)中，法院主要是根据我国参加的国际海事组织于1969年通过的?国际油污损害民事责任公约?和一般侵权行为的法律适用规那么来处理。第二十八页，共三十八页。第二十八页，共三十九页。共同海损是指为了使船舶或船上货物防止共同危险，而有意合理地作出的特殊牺牲或支付的特殊费用。?海商法?第273条规定：“共同海损理算，适用理算地法律。〞海事赔偿责任限制是指发生重大海损事故时，对事故负有责任的船舶所有人、救助人或其别人对海事赔偿恳求人的赔偿恳求依法申请限制在一定额度内的法律制度(zhìdù)。?海商法?第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法。〞第二十九页，共三十八页。第二十九页，共三十九页。〔三〕航空侵权行为的法律适用我国?民用航空法?第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对地〔水〕面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法。〞我国并没有专门规定国际航空运输事故导致损害赔偿的法律适用规那么，国际社会有专门的公约进展调整，主要(zhǔyào)是1929年?统一国际航空运输假设干规那么的华沙公约?和1955年?关于修改1929年华沙公约的议定书?。对于我国和其他缔约国之间的空中运输及其他符合公约规定的国际航空运输，应当适用公约和议定书的规定。第三十页，共三十八页。第三十页，共三十九页。〔四〕涉外产品责任的法律适用?涉外民事关系法律适用法?第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或损害发生地法律。〞〔五〕网络侵权行为的法律适用?涉外民事关系法律适用法?第46条规定：“通过(tōngguò)网络或其他方式损害姓名权、肖像权、声誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法。〞第三十一页，共三十八页。第三十一页，共三十九页。最高院于2000年发布的?关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律假设干问题的解释?规定，对于网络著作权侵权案件，由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖。侵权行为地包含(bāohán)被诉侵权行为的网络效劳器、计算机终端等设备所在地。对于难以确定侵权行为地或被告住所地的，原揭露现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年最高院发布的?关于审理涉及计算机网络域名纠纷案件适用法律的假设干问题的解释?对域名案件的管辖作出了类似规定。但两个司法解释没有规定涉外进犯知识产权和域名纠纷的法律适用规那么，法官是根据一般侵权行为的法律适用规那么来确定涉外网络著作权和域名争议案件的准据法。第三十二页，共三十八页。第三十二页，共三十九页。第三节涉外不当得利和无因(wúyīn)管理之债的法律适用一、涉外不当得利之债的法律适用〔一〕涉外不当得利的概念涉外不当得利是指具有涉外或国际因素的不当得利。〔二〕涉外不当得利之债的法律适用这是目前比较通行的做法(zuòfǎ)，即适用给付地或事实发生地法。不当得利之债是基于何种法律关系产生，就应由该法律关系的准据法支配不当得利关系。第三十三页，共三十八页。第三十三页，共三十九页。1966年?波兰国际私法?第31条规