（济南谢鸿飞）公司治理与公司章程

公司治理司法审查与公司章程法律实务中国社会科学院法学研究所谢鸿飞目录导论专题一：公司治理结构的争议点与司法审查专题二：公司交易平安与债权保护专题三：章程效力的法律审查专题四：股东协议与章程的制作

导论导论一：公司法核心难题1、经济民主与中小股东的保护同股同权、资本多数决2、分立与制衡〔checksandbalances〕横向与纵向3、公司利益与社会利益利益相关者4、私法自治与国家强制法不入家门导论二：公司法的核心分析方法1、法律行为〔合同〕公司的性质：Nexusofcontracts发起人协议、章程、股权转让协议等2、违反法定义务的侵权出资不实、评估机构的责任等3、公法上的组织法规那么组织的建构以及议事方法和程序专题一：公司治理结构的争议点与司法审查一、股东〔大〕会权力分配及其法律适用二、董事会、经理权力分配及其法律适用三、监事会权力分配及其法律适用四、其他问题一、股东〔大〕会权力分配及其法律适用〔一〕演变1、传统经典理论〔1〕公司治理之所以存在问题，源于所有——经营的委托代理关系〔2〕信息不对称——背德行为与监管2、现代新开展〔1〕股东—股东〔2〕股东——董事、经理〔3〕股东——利益相关者〔二〕文本?公司法?第38条股东会行使以下职权：〔一〕决定公司的经营方针和投资方案；〔二〕选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；〔三〕审议批准董事会的报告；〔四〕审议批准监事会或者监事的报告；〔五〕审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

〔六〕审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；〔七〕对公司增加或者减少注册资本作出决议；〔八〕对发行公司债券作出决议；〔九〕对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；〔十〕修改公司章程；〔十一〕公司章程规定的其他职权。涪陵榨菜章程第四十条股东大会是公司的权力机构，依法行使以下职权:(一)决定公司的经营方针和投资方案;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会报告;

(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;〔八〕对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改本章程;(十一)对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;(十二)审议批准第四十一条规定的担保事项;(十三)审议公司在一年内购置、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项;(十四)审议批准变更募集资金用途事项;

(十五)审议股权鼓励方案;(十六)审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项。上述股东大会的职权不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个人代为行使。〔二〕大股东的“暴政〞?公司法?第21条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第217条……〔二〕控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然缺乏百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。〔三〕实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

〔三〕特殊问题1：法人格否认1、母子公司中的法人格否认过度控制；人格混淆；财产混淆；中国实际控制人侵权的特殊背景：亚洲的暗淡东亚企业集团普遍地选择金字塔架构，一间家族控股公司位于金字塔的顶端，第二层是拥有贵重资产的公司，第三层包括了集团的上市公司……，金字塔的最底层是现金收入及利益高的上市公司，集团向公众出售这些公司的股票，并透过多种内部交易，把底层公司的收益传到金字塔上层的母公司，另一方面，集团又把一些利润较少、品质较差的资产从上层利用高价传到下层。盛大上市的结构母子公司关系模式集权经营分权经营统分结合生产经营活动由母公司统一指挥整个企业统一核算，垂直领导子〔分〕公司财务不独立,没有经营自主权母公司设立职能部门管理子公司业务母公司统一领导分级经营，分级核算子〔分〕公司独立核算，子〔分〕公司有经营自主权母公司统一领导，所属单位分级管理母公司集中重要的经营管理权子〔分〕公司拥有相对独立的权力建议母公司集中的权利战略规划权利战略目标分解和下达权利年度经营方案内部审计权对外投资权融资权重大资本性支出的权利重大资产处置权年度预决算审核权担保权子〔分〕公司总经理、财务经理的任免权必要的决策信息知情权子〔分〕公司业绩评定、奖惩权2、反向刺破法人面纱〔1〕以公司财产清偿股东债务，或者由公司享受股东专享的特权或豁免。〔2〕类型A.内部人反向刺破特定股东出于种种考虑，主动要求无视公司独立人格，将公司与该股东视为一体，从而使公司得以享受到本来只能由该股东享受的豁免或保护。B.外部人反向刺破公司特定股东的债权人要求将特定股东与公司视为一体，从而迫使公司对该股东个人债务承担责任美国案例Roepkev.WesternNationalMutualInsurance〔1981〕案件事实：原告的丈夫是一家公司的总裁和唯一股东，在车祸中丧生。发生车祸时死者所驾驶的汽车及其余五辆汽车系该公司所有。公司在被告保险公司为六辆汽车投保了车险，并对每辆汽车分别支付保费；保单明确将公司列为唯一被保险人，并规定受益人获赔上限为每辆汽车10,000美元。案件焦点原告是否可以将6辆汽车上的受益权累加？明尼苏达州汽车保险无过错责任法：死者以个人名义拥有和投保这六辆车，可以累加；公司被作为保单下的唯一被保险人，禁止累加。惠天公司拥有新东方公司51％的股份，新东方公司成立日期为2003年12月4日。新东方公司董事长又是惠天公司的董事。2003年7月1日，市二建公司与惠天公司签订建筑工程施工合同。后又签订开工日期为2004年3月20日的建筑工程施工合同，该合同无签订时间，但其他内容与2003年7月1日签订的内容一致，合同约定的价款为200万元，原合同为50万元。签字为惠天公司文军，发包人住所地为惠天热电住所地，盖章为新东方公司。2004年4月及8月市二建公司与惠天公司签订两份发包工程平安生产合同。中国案例12007年8月7日惠天公司在建行用电汇的方式给市二建公司汇款60万元，2021年1月23日惠天公司给付市二建公司排水、道路两笔工程款，金额分别为150万元及50万元。同时，市二建公司在开据工程发票时付款人名称亦为惠天公司。此后，新东方公司给市二建公司发过两次往来征询函，往来征询函中说明截止到2021年6月30日，新东方公司欠市二建公司工程款1400221.70元。该往来询征函中有新东方公司盖章。判决：一、惠天公司与新东方公司自本判决发生法律效力之日起3日内共同给付市二建公司工程款人民币1400221.70元及利息(自2021年12月31日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计算至本判决发生法律效力时止)；二、如未按本院指定的期限履行给付金钱义务，依照民事诉讼法第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回市二建公司、惠天公司、新东方公司其他诉讼请求。问题：法人格否认还是合同主体认定？中国案例22006年6月10日，田媛媛、刘丽丽及徐华伟三人签订南京云凯公司章程，约定三人出资设立云凯公司，注册资本为51万元，田嫒媛承诺出资15.3万元，刘丽丽承诺出资20.4万元，徐华伟承诺出资15.3万元等。同年6月16日，南京德远会计师事务所出具验资报告，说明截止6月16日云凯公司已足额收到各股东的货币出资，其中田媛媛与徐华伟各出资15.3万元，刘丽丽出资20.4万元。同日，经南京市工商行政管理局下关分局批准云凯公司设立。2007年10月10日，田媛媛、刘丽丽签订股权转让，约定田媛媛将其股权(占注册资本30％)全部转让给刘丽丽，转让股权的总价款为15.3万元。云凯公司据此申请了办理工商变更登记。2021年6月26日，南京市工商行政管理局下关分局作出行政处分决定书，认定刘丽丽、田媛媛和徐华伟存在虚报注册资本的违法行为，决定罚款人民币25500元。争议：1、股权转让协议的效力2、公司有无法人资格？江苏省南京市中级人民法院：公司法人人格否认制度主要适用于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形，债权人可以直接向股东追偿。因而，主张否认公司法人人格的应当是公司的债权人。在工商行政管理部门没有撤销其公司登记从而使其设立无效的情况下，云凯公司并未丧失法人资格。刘丽丽主张三股东并未实际出资，云凯公司不具备法人资格，其自身及转让人田嫒媛均不具备股东身份，因而双方签订的股权转让协议无效的上诉理由，因没有法律依据，对此不予支持。2、公司承包〔1〕反对意见A、破坏公司治理结构B、违反股东承担有限责任C、保底条款〔2〕赞成意见A、私法自治B、股东会概括授权案例1郑某、何某、陈某等9人共同出资成立一有限责任公司。2007年7月4日，公司召开股东会，作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，并于当日签订了一份?内部经营承包合同?，股东郑某、何某等8人为甲方，股东陈某为乙方，约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，公司的经营及其他事务由陈某一人负责。后因陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，郑某、何某等人遂起诉至法院，要求判决此前与陈某签订的内部经营合同无效。案例2瑞丰公司共有叶笃胜、王金其等八位股东。其中叶笃胜、王金其等五人为董事，其他三人为监事。2005年12月16日，全体股东一致同意由叶笃胜、王金其承包经营瑞丰公司，期限为3年，从2006年1月16日起至2021年1月15日止，并约定承包经营期间瑞丰公司不得无故变更公司法人代表。承包人除依法交纳经营期间的各项税费外，每年尚需向公司缴纳承包费56万元。叶笃胜、王金其如约履行了前两年的合同，在执行第三年合同时，依照?房产税暂行条例?第2条及国税地字(1988)第015号第4条的规定：“房产税应由产权所有人缴纳，土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳……〞，提出在承包费中抵扣前两年交纳的房产税及土地使用税，而瑞丰公司那么认为承包人应按合同约定交纳各项税费，双方协商无果。2021年5月2日，瑞丰公司召开股东会及董事会，全体股东在签到簿上签名。股东会经出席会议的股东所持表决权数的70％通过，修改章程，更换了法定代表人，并决定免去原董事长叶笃胜的职务。董事会会议记录底稿只有两名董事签名，另一名为监事签名，未达董事人数的三分之二。2021年5月13日，瑞丰公司依据上述决议办理了工商登记变更手续。因法定代表人的印鉴章被更换，承包人的应收账款无法收取，应付账款无法支付。叶笃胜、王金其认诉至法院请求撤销两决议。一审判决：一、撤销瑞丰公司于2021年5月2日的股东会决议第一项；二、撤销瑞丰公司于2021年5月2日的董事会决；……江西省宜春市中级人民法院调解结案。但没有对公司决议撤销之诉进行调解，而是全体股东在法院的主持下又达成了一项新的股东会决议即叶笃胜、王金其自愿放弃对瑞丰公司变更法定代表人的行为而提出的诉讼请求，取代了2021年5月2日瑞丰公司股东会作出的有瑕疵的公司决议。问题：1、公司承包的效力2、瑕疵公司决议可否调解？案例：公司内部承包合同杜嘹亮原系西安亿通公司的职工，2006年8月15日同公司签订了公司业务内部协议。主要内容为：部门业务关系独立核算，由公司与部门负责人共同执行；公司以30万元为限，根据部门实际经营需要以借款的方式分批拨付给部门责任人，责任人承担对电讯运营商工程的所有业务；责任人承担经营地点50％的费用、所有人员的工资及相关开支、涉及合同的税款以及业务回款；公司按照最终回款额80％拨付给责任人，合同的所有经营费用包括损失均由责任人承担：工程的先期投资，如最终未能签订合同，公司和部门责任人各承担50％；部门独立核算，由责任人全权负责，公司发生股权买卖或转让，不影响该部门经营。杜嘹亮称，协议签订后其与业务单位的业务金额达438180元，但2007年4月27日，亿通公司通知其离开公司自谋出路，且将公司转让，致使其无法继续履行协议，无法实现协议约定的分成比例款，遂以亿通公司不适当履行该协议为由而诉至西安市雁塔区人民法院，请求法院依据协议判令亿通公司支付收益分成。考虑因素1、承包方在签订承包合同时是否能够不受其他因素〔上下级关系等〕的影响和制约，自主决定是否与发包方签订承包合同；2、承包方在合同签订的过程中以及内容约定上是否能够与发包方通过平等协商而达成一致；3、合同内容是否表达了权利义务一致、等价有偿；4、争议的内容是否为双方的财产关系即横向经济关系，而非解决与身份关系相关的纵向管理关系；3、股东会会议可否强制召开？公司自治与司法介入的临界点液压元件厂第一届董事会于2000年4月27日，通过召开股东会选举产生，按章程第29条规定，董事每届任期3年，企业应在2003年底之前完成新一届董事、监事换届选举，但企业一直未召开董事、监事换届选举的股东会会议。2004年2月2日，梅亚兵等以书面形式要求液压元件厂召开股东大会，进行换届选举，董事会置假设罔闻。2004年、2005年2月4日股东庞玉伦、梅亚兵分别以相同案由向泰兴市人民法院提起两件诉讼，要求判令液压元件厂限期召开股东大会，进行换届选举。一审、二审法院均受理并作出了相应判决。4、股东请求变更公司决议之诉讼?公司法?第22条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。……股东会行使职权的范围并不受公司法和公司章程的限制。针对股东会决议仅能提起确认无效和撤销之诉，而不能提起变更之诉。德基盛公司是由公司、张健、刘成玉、陈荣伟共同出资设立的有限责任公司，法定代表人为兰燕临。2021年7月，被告佳利公司欲转让其所持德基盛公司的股权，德基盛公司便于2021年7月20日向股东发出关于召开股东会会议的通知。2021年8月24日，在股东均参会的情况下，形成了重庆市德基盛陶瓷有限责任公司股东会决议，内容包括：“3.同意佳利公司所持德基盛公司股权在重庆联合产权交易所以股权受让人代为清偿德基盛公司全部债务作为前置条件挂牌交易，在同等条件下，公司股东有优先购置权；〞案例原告陈荣伟诉称，股东会决议第3条中的“代为清偿〞应为“清偿〞。因为……“第二，佳利公司转让股权既实现了资产变现，又实现了债权的回收；第三，原告对2021年8月24日的股东会决议第3项内容中的“代为清偿〞构成重大误解，要求将该股东会决议中的“代为清偿〞变更为“清偿〞。重庆市长寿区人民法院：对股东会决议提起变更之诉，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。根据民事诉讼法第一百零八条第〔四〕项之规定，法院裁定驳回起诉。5、程序的微小瑕疵与法官自由裁量权甲的股权结构为A26％，B36％，C28％，D10％。A为董事长。2006年11月22日，B提议召开临时股东会议，并向A发出了通知函。A于24日签收。2006年12月3日，B因为没有收到A召开股东会的函，于是通知A于12月19日召开临时股东会。A的妻子〔甲公司职员〕12月5日签收。12日19日，BCD召开股东会，在A没有出席的情况下，决定免去A的董事长和法定代表人职务，并修改章程。A起诉甲公司〔BCD为第三人〕。〔一〕文本?公司法?第47条董事会对股东会负责，行使以下职权：〔一〕召集股东会会议，并向股东会报告工作；〔二〕执行股东会的决议；〔三〕决定公司的经营方案和投资方案；〔四〕制订公司的年度财务预算方案、决算方案；〔五〕制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；〔六〕制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

二、董事会与经理权力分配及其法律适用

〔七〕制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；〔八〕决定公司内部管理机构的设置；〔九〕决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；〔十〕制定公司的根本管理制度；〔十一〕公司章程规定的其他职权。股东会概括授权：“国美〞之争2004-2006年，黄光裕个人于国美持股比例，一度超过75%，黄光裕凭借绝对控股地位，对国美公司章程进行屡次修改。2006年修改幅度最大：1.董事会可以随时调整董事会结构，无需股东大会批准，可随时任免、增减董事，并不受人数限制。2.董事会有权以各种方式扩大股本，包括供股(老股东同比例认购)、定向增发(向特定股东发行新股)及对管理层、员工实施各种期权、股权鼓励。3.董事会可以订立各种重大合同，包括与董事会成员“有重大利益相关〞的合同。2021年5月11日，在国美年度股东大会上拥有31.6%股权的国美电器大股东黄光裕向贝恩投资提出的三位非执行董事投出了反对票(到场投票的股东比例为62.5%)，使三位非执行董事的任命没有获得通过。随后，以董事局主席陈晓为首的国美电器董事会以“投票结果并没有真正反映大局部股东的意愿〞为由，在当晚董事局召开的紧急会议上一致否决了股东投票，重新委任贝恩的三名前任董事参加国美董事会。案例1：董事薪酬唐某系万豪公司董事兼副经理。2007年11月7日，该公司召开临时董事会会议，经表决一致同意唐某辞职，同时考虑到唐某长期担任公司副经理，对公司资本的积累和公司的开展功不可没，为此对其一次性奖励38.5万元，2021年1月前付清。决议上还附有“董事会成员严格保密，禁止外泄，以免带来不必要的麻烦〞等内容。后公司股东认为奖励决议严重损害了公司的利益，也间接损害了全体股东的权益，故诉至法院要求判令该董事会决议无效。万豪公司章程第10条规定：“股东会闭会期间，董事人选和报酬有必要变动时，由董事会决定。〞第11条规定：“董事会对股东会负责，行使以下职权：……〔九〕决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……〞案例2：董事会罢免经理李建军系上海佳动力环保科技股东，并担任总经理。葛永乐持股40%、李建军持股46%、王泰胜持股14%。三人共同组成董事会，由葛永乐担任董事长，其余二人为公司董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等权利；董事会须由三分之二以上的董事出席方为有效；董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方为有效。2021年7月18日，经葛永乐召集，佳动力公司召开董事会，会议经葛永乐、王泰胜表决同意通过了“鉴于总经理李建军不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效〞的决议。决议由葛永乐、王泰胜及监事签名，李建军未在决议上签名。李建军提起诉讼，要求撤销上述董事会决议。上海市黄浦区人民法院：董事会形成的罢免原告总经理职务决议所依据的“未经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股造成损失〞的这一事实存在重大偏差，在该失实根底上形成的罢免总经理决议，缺乏事实及法律依据，其决议结果是失当的。故判决对董事会决议予以撤销。上海市第二中级人民法院：聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响。撤销原判，对李建军原审诉请不予支持。〔二〕董事长?公司法?第48条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。*:董事长的授权限制苏宁电器章程第120条董事长行使以下职权:(一)主持股东大会和召集、主持董事会会议;(二)催促、检查董事会决议的执行;(三)签署公司股票、公司债券及其他有价证券;(四)签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件;(五)行使法定代表人的职权;(六)在发生特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事和股东大会报告;(七)董事会授予的其他职权。〔四〕董事会专业委员会1、提名委员会〔1〕确定董事的适格人选，确保他们符合董事会通过的标准，选出董事候选人或向董事会推荐由董事会选出董事候选人供股东大会选举董事；〔2〕制订并向董事会推荐适合于公司的治理原那么；〔3〕监督董事会和经理层履行职责情况的评估报告。2、薪酬委员会：独立董事〔1〕审查和批准与CEO薪酬相关的公司目标，根据公司的目标评估CEO的表现，根据评估单独或者与其他独立董事一起决定和批准CEO的薪酬；〔2〕向董事会推荐CEO之外的人的薪酬方案；3、审计委员会〔1〕与会计公司相关的职责。〔2〕聘请参谋。〔3〕建立程序解决有关会计或者审计事项的投诉和建议。〔三〕经理?公司法?第50条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使以下职权：〔一〕主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；〔二〕组织实施公司年度经营方案和投资方案；〔三〕拟订公司内部管理机构设置方案；〔四〕拟订公司的根本管理制度；

〔五〕制定公司的具体规章；〔六〕提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；〔七〕决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；〔八〕董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。董事长兼经理公司法不禁止决策层和管理层分开减少决策环节，扩大董事会权力？1991年至2005年，有172家上市公司董事长兼任总经理，其中14家公司的大股东是个人股东，占比仅8.1%。而2006年至今，共有384家上市公司董事长兼任总经理，个人控股的有218家，占比近60%。CEO=总经理+董事会和董事长的局部权力。问题：经理职权是否属于法定职权，可否通过公司章程或者股东会、董事会决议剥夺或者限制苏宁电器章程第133条公司设总裁1名，由董事会聘任或解聘。公司设副总裁2名，由董事会聘任或解聘。公司总裁、副总裁、财务负责人、董事会秘书为公司高级管理人员。第140条总裁可以在任期届满以前提出辞职。有关总裁辞职的具体程序和方法由总裁与公司之间的劳务合同规定。CEO=董事长局部权力+经理权

A股份关于召开2021年度股东大会年会的通知

兹定于2021年5月15日在公司本部办公楼二层会议室内召开2021年度股东大会年会，特通知如下：一、凡持有本公司股份50万股以上的股东可向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。二、持有本公司股份缺乏50万股的股东，可自行组合，每50万股选出一名代表，向本公司索要本通知，并持通知出席股东大会会议。三、持有本公司股份缺乏50万股的股东，5月10日前不自行组合产生代表的，本公司将向其寄送“通讯表决票〞，由其通讯表决。A股份董事长***2021年5月5日A股份关于召开2021年度股东大会年会的通知兹定于2021年5月15日在公司本部办公楼二层会议室召开2021年度股东大会年会，特通知如下：一、审议事项：〔1〕审议批准董事会报告；〔2〕审议批准董事会报告；〔3〕审议批准年度财务预算方案、决算方案；〔4〕审议批准公司的利润分配方案。二、请各股东向本公司索要本通知，并持本通知参加股东大会会议。或者，委托代理人持委托书出席股东大会会议。三、股东也可以向本公司索要“通讯表决票〞，于1999年5月14日前将作出表示的通讯表决票寄送本公司董事会。A股份董事会2021年4月10日三、监事会与独立董事权力配置〔一〕监事会?公司法?第54条监事会、不设监事会的公司的监事行使以下职权：〔一〕检查公司财务；〔二〕对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；〔三〕当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

〔四〕提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；〔五〕向股东会会议提出提案；〔六〕依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；〔七〕公司章程规定的其他职权。案例：监事的知情权诉讼?2000年1月24日，黄献军、李汉西、王爱民、欧阳丹注册了广州力衡公司。为履行监事职责，黄健于2007年9月28日致函力衡公司法定代表人肖更生及董事会，要求力衡公司和公司董事会对公司财务进行全面审计。2007年9月30日，力衡公司法定代表人肖更生及监事罗国庆复函黄健，拒绝了黄健提出的对公司财务进行全面审计的要求。双方因此发生纠纷，黄健提起诉讼，请求判令力衡公司提供自2005年1月起至2007年12月止的财务资料进行审计；力衡公司承担为审计而发生的全部费用；诉讼费用由力衡公司负担。公司法第54条:监事会或者不设监事会的公司的监事有行使检查公司财务的职权公司法第55条监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。〔二〕独立董事1、定位?公司法?第123条上市公司设立独立董事，具体方法由国务院规定。什么是“独立〞？2、与监事权力的区分独立董事：内部审计委员会；监督大股东、执行董事和经理的行为。监事会：中小股东职工利益；董事违法时，享有公司代表权、诉讼代表权和审查议案权；专属的财务检查权；会计师事务所的聘用和解聘权。?上市公司独立董事制度指导意见?和?上市公司治理准那么?〔中国证监会2001年〕〔a〕2002年6月以前设立2名独立董事，至少1名会计专业人士；2003年6月以后独立董事占董事会比例不少于1/3；〔b〕独立董事负有“勤勉、尽责、诚信〞义务，必须参加董事会，每年工作时间不少于15工作日；〔c〕对董事会决定发表独立意见；发表不同意见应予公告重大；必要时可要求聘请中介机构进行评价；防止关联交易等损害中小股东、利益的行为；〔d〕独立董事可以组成薪酬、审计、聘任等专业委员会；〔e〕独立董事可享有适当报酬；独立董事负有连带民事责任。四、公司解散〔一〕前提1、原因——须三点同时具备：1〕公司经营管理发生严重困难；2〕继续存续会使股东利益受到重大损失；3〕通过其他途径不能解决的。2、条件：持有公司全部股东表决权10％以上的股东〔单独或合并持有，无时间限制〕3、诉讼被告：公司〔二〕具体适用情形?公司法解释二?第1条1、公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；2、股东表决时无法到达法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；3、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；4、经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

〔三〕判决效力1、法院关于解散公司诉讼作出的判决，对公司全体股东具有法律约束力。

2、法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。

解散标准：经营管理困难+股东利益受损钱浩与北京奥欣智联广告公司解散纠纷上诉案钱浩与凡明于2006年10月共同出资成立奥欣公司。原告29%股份。凡明任法定代表人，负责奥欣公司的经营管理和财务。奥欣公司自成立至今，没有召开过股东会、董事会，没有分红，更没有向钱浩公开过财务情况。2021年春节后，凡明利用其法定代表人的身份不准钱浩进入奥欣公司工作，导致钱浩无法行使股东权利。凡明还违反原来钱浩与凡明共同签字确定支出的惯例，单独决定奥欣公司的财务支出。北京市二中院：奥欣公司系依法设立的有限责任公司，奥欣公司股东的相关权利与义务应依照?中华人民共和国公司法?及奥欣公司章程的相关规定进行调整；钱浩起诉要求解散奥欣公司主体适格；但钱浩所提供的证据缺乏以证明其解散奥欣公司理由与事实符合?中华人民共和国公司法?和相关司法解释规定的条件，为此对于钱浩的上诉理由和请求，本院不予支持。问题：原告过错是否考虑北京西山国家森林公园有限责任公司等与北京市西山试验林场公司解散纠纷上诉案1999年12月28日，西山林场与新中实公司签订了?合作开发建设西山林区协议书?，双方约定合作组建森林公园公司，并于2000年3月30日领取企业法人营业执照。森林公园公司的注册资金中新中实公司占70％，西山林场占30％，均已到位。因森林公园工程的规划迟迟未得到审批，森林公园公司从成立到现在始终未进行实际经营，一直处于未开业状态。亦从未有效召集过股东会及董事会。且新中实公司未按期足额向西山林场交纳林木管护费，自2001年12月开始，西山林场即给新中实公司发函提出终止合作，要求对森林公园公司进行清算，但新中实公司未作出回复。新中实公司、西山林场在森林公园公司的股权比例分别为70％和30％，依据公司章程的规定，当股东会议对所议事项作出决议时，决议应由代表五分之四即80％以上表决权的股东表决通过，由此导致只要有一方不同意，股东会决议即不能通过；同时，公司章程中还特别约定股东会对公司增加或者减少注册资金、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章程所作出决议，应由全体股东一致表决通过。海淀法院一审：解散公司。一中院二审：维持原判。森林公园公司自2000年成立至今从未开展过正式经营活动，而且从未召开过股东会及董事会，西山林场自2002年11月以后不再参与森林公园公司经营等情况，认定森林公园公司依据公司章程所设立的权力机构及组织管理机构形同虚设，股东意志无法表达在公司的日常经营管理之中，公司经营陷于僵局状态；新中实公司关于森林公园公司章程对资本多数决及全体股东一致决的规定符合法律规定，并没有导致森林公园公司的经营管理出现严重困难的上诉理由；?上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件假设干问题的处理意见(三)?第7条在具体的救济过程中，应坚持适度行使释明权原那么、利益平衡原那么和用尽内部救济的原那么，即应该要求当事人首先尽量进行内部救济，包括采取内部和外部转让股份解决；即便最终需要判决处理，也要对当事人进行释明，应该尽量通过要求公司或者控制股东收购股份而退出，一般不能采取解散公司的做法。章程规定的公司解散情形

钱某系某工程监理咨询公司原董事长，拥有公司81％的股份，享有2/3以上的公司表决权，公司章程规定的经营期限届满后，钱某与监理公司其他股东间就董事长人选不能达成协议，双方分歧难以调和已致使公司不能正常经营，故钱某向法院起诉，要求解散公司。问题：公司清算还是公司解散？专题二：交易平安与债权保护一、公司担保二、关联交易三、执行程序中债权的特殊保护五、交易平安中的疑难问题：本人过失一、公司担保〔一〕公司担保是公司的权利能力1、原?公司法?第60条第3款董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。2、?担保法解释?)第4条董事、经理违反?中华人民共和国公司法?第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。典型案例：中福实业公司担保案

1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司〔中福公司〕与中国工商银行福州市闽都支行签订两份?人民币短期借款合同?，约定借款金额4210万元。贷款到期后，中福公司未能归还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份?还款协议书?，约定：贷款由中福公司分期归还，福建九州集团股份与中福实业股份作为连带责任保证人提供担保中福实业公司属于上市企业，中福公司是中福实业公司控股股东。中福实业公司出具了董事会关于提供担保的决议文件，但中福实业公司的公司章程第80条规定，董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易〞，“不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保〞。闽都支行在与中福公司商谈担保事项时，曾收到中福公司提交的包含有中福实业公司公司章程等文件。中福公司、九州公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌一人，所以?还款协议书?上代表债务人以及两家保证人签字的均是赵裕昌。1999年12月，闽都支行向法院起诉，请求判令中福公司归还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九州公司承担连带责任。一审裁判：各方当事人自愿签订?还款协议书?及?保证合同书?，不违反法律，应确认有效。最高人民法院改判：保证合同无效，中福实业公司向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务局部二分之一的赔偿责任。“中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。〞2、?公司法?第16条：1公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。章程没规定的，公司依然有担保权利3、违反公司章程规定对外担保〔1〕三种情形公司章程明确规定禁止公司对外担保；对外担保超出公司章程规定的限额；违反公司章程规定的法定程序对外担保。〔2〕效力认定内部：决议撤销与董事责任外部：善意第三人的保护：表见代表与表见代理4、善意第三人确实定：第三人对章程的审查义务？〔1〕章程效力不及于第三人，但缔约权限对第三人有影响〔代表与代理〕〔2〕第三人没有审查章程的义务?公司法?第6条第3款：公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询效劳。〔3〕债权人在保证合同中交易平安的保护“鉴于〞条款案例1：第三人审查义务2006年4月21日，宝艺公司与吴淞支行签订借款合同一份。当日，吴淞支行又与创宏材料公司签订保证合同一份，约定创宏材料公司承担连带保证责任。该保证合同盖有创宏材料公司公章，并由其法定代表人签名。创宏材料公司的股东为上海创宏公司和姚文宏。创宏材料公司的章程未就公司对外担保问题作出规定。吴淞支行在与创宏材料公司签订保证合同前，向创宏材料公司取得一份股东会决议，内容为：本公司股东一致同意本公司为宝艺公司的贷款提供保证担保，金额200万元，贷款期限1年。落款有股东姚文宏、创宏工程公司的签字和盖章。后吴淞支行诉至上海市宝山区人民法院，诉请宝艺公司归还借款200万元，支付利息16.8万余元；创宏材料公司承担连带清偿责任。创宏材料公司辩称：其签订保证合同未经公司股东同意，吴淞支行取得的股东会决议上的股东创宏工程公司的盖章和姚文宏的签名均不真实，保证合同无效。一审法院判决：一、宝艺公司归还吴淞支行借款本金200万元和利息16.8万余元；二、创宏材料公司对上述判决承担连带清偿责任。上海市第二中级人民法院：吴淞支行不可能参与保证人的整个内部决策过程，也不具备审查保证人股东会决议实质真伪的能力，因此，保证合同有效。故二审驳回上诉，维持原判。案例2：一人公司的担保卜邦干原系常州柯尼马电动车独资股东和法定代表人。2021年4月15日，卜邦干将拥有的柯尼马公司100％的股权以人民币50万元转让给谢贤初。合同签订后，谢贤初支付了首期的15万元股权转让金，卜邦干于合同签订后配合谢贤初到溧阳市工商行政管理局办理了柯尼马公司的工商变更手续。之后，谢贤初先后分两次以现金、实物抵款的方式支付了20万元股权转让金给卜邦干。2021年9月9日，谢贤初向卜邦干出具欠条一张，承诺欠卜邦干股权转让金15万元，柯尼马公司在“此欠款由常州柯尼马电动车担保〞的意见上加盖了公章，此后谢贤初和柯尼马公司一直未予支付。出具欠条时，柯尼马公司系自然人独资，谢贤初系股东。2021年12月30日，卜邦干对保证人提起诉讼。5、章程没规定时的担保决定权〔1〕通常归董事会〔2〕上市公司归股东大会。?公司法?第122条上市公司在一年内购置、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

二、关联交易〔一〕法律文本1、公司法第217条：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。第21:1公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益

第125条上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数缺乏三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。2、财政部、证监会的规定〔二〕法律对关联交易的态度1、不鼓励、不禁止2、重在交易是否合理，是否表达了公允价值：可能产生债权人的撤销权；股东诉讼拟上市股份公司：无法通过评审上市公司：披露义务

主板、中小板、创业板IPO未过会原因〔2021年上半年〕序号瑕疵名称主要企业1关联交易与同业竞争环球印务、广州白云、深圳麦格米特、汉嘉设计、北京东方、珠海亿邦、新乡日升、嘉兴佳利2募投项目环球印务、北京高威科、临江市东锋、海诺尔环保、深圳麦格米特、湖南金大地、珠海亿邦、广东利泰、3盈利不确定江苏海四达、无锡上机、深圳市明源、湖南金大地、河南思可达、四川英杰、北京爱创、厦门万安、深圳麦格米特、安徽铜都、嘉兴佳利、4涉嫌虚假披露上海冠华、青海小西牛、汉嘉设计、北京东方、海澜之家、5违反税收、社保法规江苏海四达、海诺尔环保、广东通宇6盈利依赖税收政策环球印务、海诺尔环保、7独立性厦门万安、广东先导、8成长性临江市东锋9会计处理深圳市明源10内控缺陷广东通宇11历史沿革广东通宇12产品质量广东利泰13供应商依赖嘉兴佳利被否原因西安环球印务股份被否案陕药集团持股65%，为环球印务第一大股东。近年来，环球印务与陕药集团下属企业的关联交易不断。陕药集团下属的西安杨森一直是环球印务的前五大客户之一，2021年、2021年和2021年，西安杨森均为环球印务第二大客户，而2021年上半年更是跃升为第一大客户，环球印务对西安杨森三年一期的销售额分别为1969万元、1981万元、2260万元、1480万元，分别占营业收入的8.6%、7.67%、7.28%、8.58%。此外，陕药集团旗下的海欣制药、正大制药、陕西天宁制药等医药企业亦或多或少与环球印务存在关联交易。尽管从产品销售价格来看，这些关联交易尚属公允，但这些关联企业的存在无疑为上市后的利润调节翻开了方便之门，因为产品价格是否公允市场是可以监督的，但具体合同数量的大小是否存在非市场化因素却很难判断，上市公司与大股东完全可以通过这些关联企业加大或减小交易总额来到达调节利润的目的。作为区域内大型医药企业，陕药集团控股环球印务后，关联交易凸显。而且其关联交易持续数年，且占比较大，对环球印务的业绩具有一定的影响。三、执行程序中的债权保护〔一〕代位执行?关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕假设干问题的意见?第300条被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。?关于人民法院执行工作假设干问题的规定?第61条被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)。履行通知必须直接送达第三人。〔二〕代位权1、代位权行使条件极其严格?合同法?第73条债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权：判决；代位执行：执行裁定1、代位权的行使效力：入库规那么与效率规那么合同法解释〔一〕第11条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。?关于人民法院执行工作假设干问题的规定?第61条：2履行通知应当包含以下内容：(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；……最高人民法院关于适用?中华人民共和国民事诉讼法?执行程序假设干问题的解释第25条多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。案例重庆市某混凝土工程公司与某建筑安装工程公司买卖合同纠纷一案，经重庆市南岸区人民法院判决，安装工程公司应支付混凝土工程公司货款66万元及相应利息。判决生效后，安装公司未履行付款义务，混凝土公司向南岸区法院申请执行。执行中，法院查明，第三人某区市政工程处欠安装公司工程款约430万元，且该债权已被重庆仲裁委员会以裁决书形式确认。该裁决生效后，市政处未履行义务，安装公司也未申请执行。此外，被执行人安装公司没有可供执行的财产。后经上级法院指定，由九龙坡区人民法院负责执行该案。据此，九龙坡区法院向第三人市政处发出限期履行到期债务通知书，要求其限期履行到期债务。但该市政处在规定期限内提出了执行异议。重庆市九龙坡区人民法院：适用代位执行制度?执行规定?第63条设置的原因是为防止被执行人与第三人之间债权债务未经法定裁判程序〔审判、仲裁等〕确认，而直接由执行程序确认，从而损害第三人的救济权。换句话讲，如果被执行人与第三人之间的债权债务已由法定程序确定，执行法院可以径行驳回第三人异议而强制执行。本案中，被执行人某安装公司与某市政处之间的债权债务经由仲裁委员会确认且已生效，意味着该债权债务已由法定的裁判程序予以确认，不存在损害第三人某市政处救济权的问题，更不存在被执行人与第三人之间债权债务不确定的问题。〔三〕被执行人的追加与变更?关于人民法院执行工作假设干问题的规定?第80条(法释〔1998〕15号被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。?公司法解释?〔二〕第22条公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。

公司财产缺乏以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

A公司与B公司签订保证担保借款合同。A向B提供贷款1000万元，贷款期限一年，贷款利率为月息11.76‰。后来B无力归还。B由四个股东出资，每人出资450万。但各股东实际出资仅为200万，且四个股东都已经变更。

案例四、交易平安中的特殊问题：本人过失权利外观制度〔Rechtschein〕的构成是否要求真实权利人对权利外观的形成有过错？?公司法司法解释三?第28条第1款股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六的规定处理。1、北京市海淀区业主甲将房屋交由房屋中介机构出租给乙。乙伪造了甲的身份证〔照片为乙〕、房产证等手续，将房屋出售给丙，价格300万元。后乙卷款潜逃，甲丙成诉。2、平安保险公司与北海市公安局人身保险合同纠纷案专题三公司章程的司法审查一、公司章程的性质及其可诉性二、公司章程自治一、公司章程的性质及其可诉性〔一〕公司章程的性质1、公司宪法公司法第11条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。2、章程的效力〔1〕对内效力〔2〕对外效力〔二〕章程的可诉性1、公司法没有规定2、2021?民事案由规定?没有规定3、公司法22条的适用某集团公司系有限责任公司。2004年6月，该集团公司召开股东会会议，经代表96.92％表决权的股东通过，作出了修改公司章程的决议。对原公司章程的10个条款进行了修改。其中，将股东会的职权由“决定公司的经营方针和投资方案〞修改为“决定公司的经营方针和重大投资方案、单项重大投资〔达公司净资产15％以上的〕〞。该集团公司修改章程中该条款的目的是为了将局部投资决策权授权董事会行使。周某系该集团公司的股东，其向法院提起诉讼，以公司章程的修改违反?公司法?，侵害了其股东权中的表决权和知情权为由，要求确认该集团公司对公司章程关于股东会职权的修改局部无效。一审法院经审理认为，某集团公司修改公司章程的行为并不违反?公司法?，亦未构成对周某股东权的侵害，据此驳回了周某的诉讼请求。二审法院维持原判。案例：章程修改无效之诉〔一〕章程自治的意义1、公司经营自由的表达；2、公司治理特色的表达；3、与公司法的互补。有限责任公司：股东共同制定公司章程股份：发起人制订公司章程，并经创立大会通过二、章程自治〔二〕公司法的规定——确定法定代表人之种类〔13条〕——规定转投资或为他人担保之比例〔16条〕——规定出资交纳的期限与比例〔28条、94条〕——增减股东会之权利〔38条11项、101条6项〕——增减董事会的权限〔47条1项〕——增减监事会的权利〔54条7项〕——增减经理的权利〔50条2项〕——改变表决权数，不按出资比例投票〔43条〕——关于股东会的议事方式及表决程序〔42条〕——关于董事会的议事方式及表决程序〔49条1项〕——对股权转让条件进行特别规定〔72条4项〕——规定股权可否继承〔76条〕——规定知情权可查阅的内容〔98条〕——受让或转让重大资产作出是否由股东会决议〔105条〕——规定是否采取累积投票制〔106条〕——规定财务报告送达股东之期限〔166条〕——规定可不按投资比例分配与优先认购〔35条、167条〕——规定聘用会计审计机构的权利归属〔170条〕——规定解散公司之事由〔181条1款〕〔三〕章程自治的界限A、绝对不能因全体合意限制的股东权〔1〕法定义务：出资瑕疵责任、董监高的法定义务；清算义务等〔2〕知情权〔3〕临时股东会议召集权〔4〕股东会议出席权B、全体股东可合意限制的权利〔1〕分红权〔2〕新增股份认购权C、资本多数决可限制权利股东的其他权利案例1：章程自治的界限甲公司的章程规定：“职工股东调离本公司，应按原出资额转让在公司中的股份；对于职工调离转让的股份，先由大股东取得，后经股东大会讨论以奖励形式转让给对公司有重大奉献的员工。〞张某在同意股东一栏签字，该章程在工商局备案。后来，张某离职时，以5倍于出资额的价格转让了该股份。公司最大股东请求确认无效。**：章程中股东放弃优先购置权案例2：股份公司章程自治的界限甲公司是在国有企业改制根底上设立。其注册资金4000万元，国家股2000万元，占40％；法人股2300万元，占46％；职工个人股700万元，占14％。公司章程规定，任何法人股股东持有本公司的股份，超过5％以上时，必须取得本公司同意。乙公司等四家关联企业通过订立22份股权转让协议，受让了7.2%的股权，甲公司起诉收购无效。案例3：股东身份消灭与没收股权1998年4月18日，化工机械厂申请进行股份合作制改造，实施方案中明确，但凡原企业的职工，原那么上都要出资购置企业资产作为自己的股本，成为新公司的股东。4月21日，当地政府体改委同意将化工机械厂改造成集体法人、企业内部职工持股的有限责任公司。6月30日，宋聚国等职工分别交款购置了股份，宋聚国的股金在入股明细表上共计60371.5元，其中新购股5000元、原有股2342.75元、量化股为28425.75元、工龄股为3520元。同年8月12日，宋聚国等股东分别在股东签字表上签字，全体股东制定了?莱州市化工机械厂股份合作制章程。合作制章程第53条约定，对于本厂造成重大经济损失或出卖本厂专利、技术的股东，可给予扣减50％以上股金的处分；第54条约定，不经董事会批准而自由离厂，带走在本厂所学的技术为他人效劳，或离厂后从事与本厂相同经营业务，扰乱本厂正常的生产经营秩序的股东，其股本金和所欠发及应发的股息、红利全部作废，并自离厂之日起不再参与本厂的利润分配，同时还应赔偿因此而造成的损失。8月13日，化工机械厂为宋聚国发放了股权证，股金为60371.5元，宋聚国被选举为公司监事。后来，宋聚国向化工机械厂递交辞职书申请辞职称，本人从今后不再从事化工机械厂的劳务，保存所有合法权益。此后，宋聚国再未回化工机械厂工作。2000年4月17日，化工机械厂董事会、监事会召开联席会议，决议如下：宋聚国违反企业的规章制度和合作制章程有关规定，不经批准自由离厂，从事与本厂相同的生产经营业务，带走三名技术工人，根据合作制章程第53条、第54条的规定，决定将来聚国在厂的股金全部作废，同时包补并赔偿给公司造成的经济损失84000元，保存追诉其他经济赔偿的权利。2001年12月12日，化工机械厂对宋聚国的股金在账目上作了作废转为机动股的处理(其他离厂人员也同样处理)。山东省烟台市中级人民法院：在股份合作制企业中劳动关系的丧失可能导致股东资格的丧失。没收股东股本金和红利的约定首先是全体股东意思自治的产物，1998年8月12日，宋聚国等股东分别在股东签字表上签字，共同制定了合作制章程，该章程中第53条、第54条已经进行了规定。宋聚国在合作制章程上的签字说明愿意接受章程条款的约束，即当其有违反忠实义务的行为或出现特定事件，如果继续允许宋聚国作为股东将破坏股东之间的信任和公司的开展。并且其他股东有权剥夺其股东资格和没收股本金、红利。这是全体股东制定合作制章程时就已经产生的合理预期。同时没收股本金和红利，也是全体股东为保障公司利益以及剩余股东的合法利益共同作出的约定，是预设性的私力救济手段。宋聚国认为没收其股本金和红利大于其给公司和其他股东造成的损失的，可以要求公司退还超过的局部。专题四股东协议与章程的制作一、股东协议二、章程的结构三、章程的制作一、股东协议1、性质合同还是法律行为？2、法律适用合同法3、与公司章程的关系〔1〕股东协议涉及公司事务的：章程取代〔2〕股东协议不涉及公司事务的：章程不取代案例：股东协议赋予公司权利广州的中方A公司与香港的B公司约定，在广州建立C公司。AB的出资合同约定了AB出资的期限，并约定，任何一方违约的，应向C公司支付违约金100万。后A违约。〔二〕结构1、通用结构中远航运股份章程第一章总那么第二章经营宗旨和范围第三章股份第一节股份发行第二节股份增减和回购第三节股份转让二、章程的根本结构第四章股东和股东大会第一节股东第二节股东大会的一般规定第三节股东大会的召集第四节股东大会的提案与通知第五节股东大会的召开第六节股东大会的表决和决议第五章董事会第一节董事第二节董事会第三节独立董事第四节董事会秘书第六章首席执行官和其他高级管理人员第七章监事会第一节监事第二节监事会第八章财务会计制度、利润分配和审计第一节财务会计制度第二节内部审计第三节会计师事务所的聘任第九章通知与公告第一节通知第二节公告第十章合并、分立、增资、减资、解散和清算第一节合并、分立、增资和减资第二节解散和清算第十一章修改章程第十二章附那么2、特殊结构中国银行股份章程第一章总那么第二章经营宗旨和范围第三章股份和注册资本第四章减资和购回股份第五章购置本行股份的财务资助第六章股票与股东名册第七章股东的权利和义务第八章股东大会第九章类别股东表决的特别程序第十章董事会第一节董事.第二节独立董事第三节董事会第四节董事会专业委员会第十一章董事会秘书第十二章监事会第一节监事第二节监事会第十三章行长第十四章本行董事、监事、行长和其他高级管理人员的资格和义务第十五章财务会计制度、利润分配和审计第一节财务会计制度第二节内部审计第十六章会计师事务所的聘任第十七章通知第十八章合并、分立、解散和清算第一节合并或分立第二节解散和清算第十九章修改章程第二十章涉及境外上市外资股股东争议的解决第二十一章附那么招商银行章程第194条本行实行董事会领导下的行长负责制。本行设行长一名，必要时可设其他高级管理人员协助行长上作。行长、副行长由董事会聘任或解聘，行长、副行长的任职资格报国务院银行业监督管理机构审查。本行行长、副行长、财务负责人、董事会秘书和董事会确定的其他高级管理人员为本行高级管理人员。三、公司章程的制作指导思想：1、量体裁衣公司的特点和需要〔公司性质：国有与民营；股权结构；大股东和中小股东的特殊要求；行业；政府监管〕2、章程应尽可能提供公司内部一切纠纷的自我解决机制各种决议的作出及其效力；公司僵局、股份回购价格等〔一〕处理公司法的强行性规定与任意性规定1、谨慎排除与变更没有授权自治的条款?公司法?第49条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。2、充分运用授权条款，尤其是议事规那么〔二〕公司章程与公司僵局的预防思路：公司内部救济1、规定完善的股权退出制度其他股东股买；公司股权回购(？)；回购的价格等2、规定完善的议事规那么和表决程序限制表决权行使〔类别表决权制度和表决权回避制度等〕；赋予董事长在出现表决僵局时以最终的决定权〔董事长一人两票？〕；董事会表决僵局时，交股东大会表决；临时董事〔第三方〕在公司经营管理不善且严重亏损，又无力继续经营时，或股东之间就公司的开展运营产生重大分歧时，股东有权要求公司股东会作出公司解散的决议。股东会不能就公司解散形成决议的，请求公司解散的股东可以转让其出资。转让不能时，该股东有权要求其他股东按照经评估的公司净资产值的价格，收购其出资。其他股东拒绝收购的，视为同意解散。3、过错股东的损害赔偿责任〔三〕大股东的控制权1、股权转让与股权继承?公司法?第76条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。如：“合法继承人只继承局部股东权利(继承章程第二十五条规定的七项股东权利中的四项)和所有义务；第(三)项规定继承人可以出席股东会，必须同意由股东会作出的各项有效决议。〞2、普通股与优先权强化分红权，淡化表决权案例ABC三个同学在北京共同开办了一家高科技软件开发公司。A占了70％股份，BC各15%。A是该软件公司的董事长，后因交通事成心外死亡，其继承人要求继承A的股份。BC两名股东不同意其继承人继承股份的要求，而是主张将70％的股份折价给各继承人，但这些继承人不仅要求继承股份，还一致要求解散公司，将公司资产利益予以分配、继承，并诉请法院裁判。〔四〕中小股东利益保护1、重要事项必须由股东会全票通过在章程中规定按“人头〞行使表决权还是按“股资〞行使表决权2、约定各个股东派选董事的人数3、累积投票权4、任职经理、执行董事或者监事5、提案权当股东将提案提交董事会后，董事会未必一定将该提案提交股东会，导致局部股东的提出提案的权利受到损害。6、退出机制参考PE/VC忠旺铝业与泰山投资

“持有公司10%(比例可根据公司具体情况酌定)以上的股份股东，可在定期股东会召开三十天以前、临时股东会召开十五天以前向董事会提出书面议案，董事会应将该议案提交股东会决议。但该项议案不应超越股东会职权范围。〞“如果董事会不予提交的，该股东有权直接在股东会上提出议案。〞公司有两名股东，分别持有70％、30％的投票权，需选