动合同法律制度文库

第一章劳动权的基本理论

第二章劳动法的产生和发展

第三章劳动法概述

第四章劳动法律关系

第五章劳动合同法律制度

第六章集体合同法律制度劳动和社会保障法主讲人周湖勇博士版权所有翻版必究重点难点：劳动合同的订立、续订、履行、变更和中止。讲授内容：第一节劳动合同概述

第二节劳动合同的订立和续订

第三节劳动合同的履行、变更和中止

第四节劳动合同的解除和终止劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第五章劳动合同法律制度《劳动合同法》立法帷幕拉开的两个案例总理为农民工讨薪黑砖窑事件促进《劳动合同法》通过劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节总理为农民工讨薪劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节2003年10月24日，中国总理温家宝帮农妇熊德明讨薪，引发全国对“讨薪”的关注。——后来，各地相继出现了形式各异的创意“讨薪秀”，被网友戏称为“中国式讨薪”。2003年10月25日，云阳县政府发文，要求全县建设企业清理拖欠的农民工工资。11月，国务院办公厅印发《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》。12月，建设部、国家发改委等6部门联合电视会议，要求限期落实。最高法院也出台规定，对于农民工的劳动争议，要快立案、快审判、快执行。2004年3月5日，总理在政府工作报告中表态“用三年时间解决建设领域拖欠工程款与农民工工资问题”，掀起讨薪风暴高潮——2005年劳动合同立法拉开帷幕黑砖窑事件促进《劳动合同法》通过劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节2007年6月5日，大河论坛出现一个帖子《罪恶的“黑人”之路。孩子被卖山西黑砖窑400位父亲泣血呼救》，后在中央领导指示后，山西省委书记、省长亲自作出工作部署。6月14日，山西省成立领导小组，15日下发专项通知，并由省公安厅、省劳动保障厅、总工会参加的联合督导组，进行督导和指导。6月22日下午，劳动保障部、公安部、全总通报处理结果。全国人大常委会在2007年6月24日下午，审议《劳动合同法》草案时，强烈抨击山西,并提出尽快通过该法，以此切实保护劳动者的合法权益。4天后，之前分歧很大的法几乎以全票赞同通过。“黑砖窑事件”是指发生在2007年前后，那些非法拘禁并强迫农民工从事危重劳动、非法收买和使用被拐骗儿童、恶意拖欠工资和侵占他人财产的砖窑窑厂豢养帮凶剥夺他们人身权利并强制劳动每天长达14小时到16小时不给任何劳动报酬的严重违法犯罪案件。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节一、劳动合同的概念和特征（一）劳动合同的概念劳动合同是世界各国普遍采用的建立劳动关系的法定方式。在有的国家，劳动合同也被称为雇佣合同或雇佣契约。我国《劳动法》第16条第1款规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节（二）劳动合同的特征1.劳动合同具有一般合同的性质。2.劳动合同的社会法属性（1）劳动合同的主体是特定的。（2）劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。（3）劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程。（4）劳动合同内容的法定性。（5）劳动合同的双方当事人具有从属关系。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节二、劳动合同与集体合同、劳务合同的区别（一）劳动合同与集体合同的区别（1）目的不同。（2）主体不同。（4）法律效力不同。（3）内容不同。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节（二）劳动合同与劳务合同的区别（1）主体不同劳动合同的主体只能是劳动者和具有劳动用工资格的用人单位——劳务合同的主体则可以都是单位或都是个人。（2）内容不同劳动合同的主要内容是合同期限、工作内容、劳动条件、劳动报酬等——劳务合同的内容则主要是劳动项目的名称、数量、质量、价款金额等。（3）标的不同劳动合同的标的是劳动行为——劳务合同（如委任合同或承揽合同）是以劳动结果为给付报酬的前提的。（4）主体间关系不同劳务合同主体是平等的民事主体，不具有从属关系——劳动合同的主体之间具有人格上和经济上的从属关系。第五章>>第一节三、劳动合同的种类（一）以合同表现形式为标准的分类书面劳动合同指劳动者与用人单位以书面形式建立劳动关系，表达双方劳动权利义务的书面协议——全日制用工的强制要求。口头劳动合同指劳动者或用人单位向对方提出建立劳动关系的要约，对方表示承诺，从而确立劳动权利义务关系的协议——注：在我国仅非全日制用工可以选择。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节三、劳动合同的种类（重点）（二）以合同期限为标准的分类（P96）固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。思考：1、是否属于终身合同？2、试用期可约定多久？以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

注：不约定试用期劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节无固定期限劳动合同（重中之重）

第十四条

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(《实施条例》第9条，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前)（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。(《劳动合同法》第97条，自本法施行后续订固定期限合同时计算.)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；练习：思考判断

2009年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，哪些人具备法定条件？（）A.赵女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年1月回到该公司工作B.钱先生于1985年进入某国有企业工作。2006年3月，该企业改制成为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签定了三年期的劳动合同C.孙女士于2000年2月进入某公司担任技术开发工作，签定了为期三年、到期自动续期三年且续期次数不限的劳动合同。2009年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理D.李先生原为甲公司的资深业务员，于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定：先签定一年期合同，如果李先生于期满时提出请求，可以与公司签定无固定期限劳动合同答案：BCD练习：思考判断

关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？A.赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同B.王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同C.李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同D.杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同.答案：ABD实务研讨：

华为补偿10亿鼓励员工辞职以规避劳动合同法华为补偿10亿元鼓励七千员工辞职

2007年9月底开始，华为共计7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提交请辞自愿离职。

这次大规模的辞职是由华为公司组织安排的，辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄。全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。老员工先辞职再竞岗华为10月前华为公司先后分批次与老员工私下沟通取得共识，10月开始至11月底实施，必须在2008年1月1日《劳动合同法》实施之前完成。共计将有超过7000名工作超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。

按照华为公司的要求，工作满8年的员工，由个人向公司提交一份辞职申请，在达成自愿辞职共识之后，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，工作岗位基本不变，薪酬略有上升。

老员工辞职之后，华为最老的工号也将消失，所有工号重新排序，也不再体现员工工作年限长短。

据华为员工透露，华为总裁任正非、副总裁孙亚芳在内的一批华为创业元老，也将进行“先辞职再竞岗”。在新《劳动合同法》即将实施前，在媒体上热炒的莫过于“华为万人辞职事件”。华为——为了“激发企业的活力和创造力”，让员工重新签合同也是为了理顺劳动关系。劳动部门——是“劳资双方自愿协商的结果，公司的新《规定》和公司解除劳动关系的程序无违法之处。”来自外界的解读

即将于2008年1月1日实施的《劳动合同法》，此前即已经引起各方的强烈的争议。此次华为“先辞职再竞岗”，被外界解读为直接以规避《劳动合同法》相关条文为目的。这也是越来越多的企业面对《劳动合同法》应对的。《劳动合同法实施条例》第9条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。三、劳动合同的种类（三）以用人方式为标准的分类录用合同是录用单位与被录用劳动者之间，为确立劳动关系，明确相互权利义务关系的合同。聘用合同，又称聘任合同，指聘用单位与被聘用劳动者之间为确立劳动关系明确双方权利义务的合同。借调合同，又称借用合同，指借调单位、被借调单位与借调职工之间，为借调职工从事短期性工作，约定借调期间三方当事人之间权利义务的合同。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节（四）以就业方式为标准的分类全日制劳动合同即劳动者和用人单位依据国家法定劳动时间的规定，达成的从事全时工作的协议。非全日制劳动合同是劳动者与用人单位约定的主要以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。按《劳动合同法》68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式注：68-72条,口头协议、多个劳动合同、不得约定试用期、无经济补偿、报酬结算不超过15日。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节练习：思考判断

27.关于非全日制用工的说法，下列哪一选项不符合《劳动合同法》规定？（）（2010年卷一单选第27题）A.从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位订立劳动合同的，后订立的合同不得影响先订立合同的履行C.非全日制用工终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿「答案」C四、劳动合同的内容（一）劳动合同的法定必备条款（重点）（1）劳动合同主体名称和住址；（2）劳动合同期限；（3）工作内容（岗位、任务和要求）和工作地点；（4）工作时间和休息休假；（5）劳动报酬；（6）社会保险；（7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动条件：生产过程中有关劳动者的安全、卫生和劳动强度等方面条件，包括单位提供的劳动工具、劳动保护设施、技术资料等。（如：提供工作服）（8）其他事项——劳动者单方即时解除合同第五章>>第一节案例

案例分析题：

某IT公司经过产品研发阶段，终于取得了成果，并申请了专利投入市场。由于市场上的竞争压力，公司调整的战略部署，裁减研发中心技术人员，成立了售后服务部，部分研发中心的人员转为售后服务人员。洪某原是研发人员，对公司的调整产生反感，不愿到售后服务部上班，并找到了人力资源部理论。人力资源部经理告诉洪某：“你与公司签订了劳动合同，公司就可以根据经营需要调整你的工作岗位，你应当服从，这是企业的用人自主权”。遂要求洪某立即到售后服务部上班。洪某觉得很委屈，不服从调动。公司以洪某不服从管理，构成严重违纪为由解除了与洪某的劳动合同，不支付任何经济补偿。案例

案例分析题：

2004年7月1日，赵某带车进入某货运公司工作，但该公司并未与赵某签订劳动合同，而是要求与王某(即赵某的妻子)签订了一份“车辆租赁合约书”，合约书约定货运公司承租王某车辆，驾驶司机为赵某，货运公司每月支付车资4500元。同时约定了服务区及范围，以及每日工作时间。合同有效期自2004年7月1日至2004年12月31日止。赵某心想，既然已经明确工作内容，工作时间及相应报酬，车主是老婆，应该没什么问题。于是稀里糊涂的代老婆签了字。合同订立后，公司为赵某办理了"身份识别证"和"车辆出入证"，赵某工作认真勤恳，及时完成公司交待的各项运送及收派件任务，合约期满，该货运公司又与王某(即赵某的妻子)续签了"车辆租赁合约书"，合约期限顺延至2005年6月30日止。该合约中明确约定驾驶司机为赵某，司机薪资1500元/月，租车费：3000元/月。这次又明确区分了自己的工资和租车费，赵某心里更踏实了，租车费也好，薪资也好，反正都进自己腰包，赵某觉得无所谓。赵某和货运公司之间到底是否存在劳动关系呢四、劳动合同的内容（二）劳动合同的约定条款（重点）（1）试用期条款（重中之重）（2）服务期条款（3）保密条款、竞业限制条款

注：仅以上两者设立违约金条款。（4）保险和福利条款第二职业条款劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第一节案例分析题违约金的条件

2004年5月，林某不愿意继续上学，就离家出走，到某县城去打工。林某在一家餐厅找到了工作，主要是帮厨师做一些杂活。因为林某年纪幼小，只有15岁，所以餐厅经理同他讲好，比其他成年人的工资要少30%，林某表示同意。餐厅的工作十分辛苦，并且因为林某年纪小，经常受到欺负，因此觉得难以忍受，于是林某向经理提出辞职，但经理说如果要提前辞职就要缴纳违约金500元，林某必须要干满约定的栖霞。林某于是给家里写信，叫父母领自己回去。林某的父母来到县城要领林某回去，餐厅经理仍然不放人，称要放人就先交违约金500元。问：（1）林某能否成为劳动合同的一方当事人吗？（2）林某需要缴纳违约金吗？第四章>>案例分析题劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw试用期条款（重中之重）第十九条

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准——双低标准第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。练习：思考判断

某公司聘用首次就业的王某，口头约定劳动合同期限2年，试用期3个月，月工资1200元，试用期满后1500元。经查明，当地月最低工资标准为1000元，公司与王某一直未签订书面劳动合同，但为王某买了失业保险。关于双方的劳动合同内容，下列符合法律规定的说法：A．试用期超过法定期限B．试用期工资符合法律规定C．8月1日起，公司未与王某订立书面劳动合同，应每月付其两倍的工资D．8月1日起，如王某拒不与公司订立书面劳动合同，公司有权终止其劳动关系，且无需支付经济补偿答案：ABCD违约金条款第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十二条第二款：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

第二十三条第二款：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。服务期条款第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。保密条款与竞业限制条款（重点）

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项（事项限制）。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿（补偿限制）。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员（人员限制）。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年（时间限制）。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》(2013年2月1日实施)第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行竞业限制义务，要求单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，法院应予支持。低于劳动合同履行地最低工资标准的，按劳动合同履行地最低工资标准支付。第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。案例

案例分析题：

小刘是某建筑公司的农民工，与建筑公司签订了为期10年的合同，合同虽然仅几十条，却规定了10多项违约金条款，有一项是如果小刘跳槽，需一次性支付10万元违约金。工作半年后，小刘发现了另一家建筑公司招人，开出的条件和待遇都比现在的单位好很多。他想跳槽，但面对巨额违约金，又陷入了深深的苦恼之中。

解析：《劳动法》对于劳动合同违约金的问题基本上没有涉及，而是交给用人单位和劳动者协商解决。《劳动合同法》对违约金进行了规范，规定只有在两种情况下，用人单位才可与劳动者约定由劳动者承担违约金：第一种情况是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，与该劳动者订立协议，约定服务期后，如果劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二种情况是用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制条款后，如果劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。练习：思考判断

某公司的高层会议上，总经理提出在全公司的劳动合同中增加保守商业秘密条款，但董事长认为公司章程中已设立保密条款，不必在劳动合同中另加约定。某律师在为此提供的咨询意见中，对公司法规定的保密义务与劳动法规定的保密义务的区别有下列表述，其中哪些符合相关法律的规定？A.前一种义务仅适用于董事、高级管理人员。而后一种义务适用于一般劳动者B.前一种义务属于法定义务，后一种义务属于约定义务C.前一种义务是无偿义务，后一种义务是有偿义务D.违反前一种义务承担赔偿责任，违反后一种义务仅承担行政责任答案及解析：AB练习：思考判断

邓某系K制药公司技术主管。2008年2月，邓某私自接受Y制药公司聘请担任其技术顾问。5月，K公司得知后质问邓某。邓某表示自愿退出K公司，并承诺5年内不以任何直接或间接方式在任何一家制药公司任职或提供服务，否则将向K公司支付50万元违约金。2009年，K公司发现邓某已担任Y公司的副总经理，并持有Y公司20%股份，而且Y公司新产品已采用K公司研发的配方。K公司以Y公司和邓某为被告提起侵犯商业秘密的诉讼。请回答第95—96题。

练习：思考判断

95.关于Y公司和邓某的行为，下列说法正确的是（）。（2011年卷一不定项第95题）A.Y公司的行为构成侵犯他人商业秘密B.邓某的行为构成侵犯他人商业秘密C.Y公司的行为构成违反竞业禁止义务D.邓某的行为构成违反竞业禁止义务【答案】ABD练习：思考判断

96.案件审理期间邓某提出，本案纠纷起因于自己与K公司的劳动关系，应属劳动争议案件，故K公司应向劳动争议仲裁机构提起仲裁申请，遂请求法院裁定驳回起诉。关于该主张，下列说法正确的是（）。（2011年卷一不定项第96题）A.侵犯商业秘密本质上属于侵权，违反竞业禁止本质上属于违约B.本案存在法律关系竞合，K公司有选择权C.劳动关系优先于商事关系D.邓某的主张应予支持【答案】AB案例案例精选：中国第一起经济补偿金

李某是国内某航空公司的飞行员，1995年，他从空军某部转业到航空公司，第二年开始正式飞行，此后在这家公司效力近十年。这些年里，他从当初一名普通的飞机副驾驶，一直做到了机长。他在2004年底向航空公司提出辞职，但公司要他赔偿845万余元后，才能为其办理解除劳动合同的手续。如此高额的赔偿，李某显然不能接受。2004年12月，李某向成都市劳动争议仲裁委员会提出申诉，航空公司方面当即同时提出了反诉。李某表示，航空公司设置如此高额的违约金条款是违法的，限制了他作为一名劳动者的择业自由。李某在法庭上请求判令航空公司为他办理解除劳动合同的手续，确认劳动合同中的违约金条款无效，并要公司支付10万元的住房补贴。案例

航空公司表示，李某可以辞职，但前提是支付赔偿金，违约金，服装费，培训费等，总共845万余元。航空公司认为飞行员与其他工种有着特殊的区别，国家花费巨资才能培养出一名合格的飞行员。如果他们动辄辞职，对于国家来说，相当于国有资产的流失。李某单方面提出解除劳动合同，并停止了正常的工作，给航空公司带来了巨大的经济损失。因此，航空公司要求高额赔偿是应该的。经劳动委员会仲裁，在向航空公司支付338万余元的违约金后，李某可以解除劳动关系。对于这一仲裁结果，双方都表示不服。2005年3月，双方分别向县法院提起诉讼。7月6日，四川双流县法院开庭审理了这起西南地区首例飞行员和航空公司之间的劳动争议案，判决结果将择日宣判。

2005年10月，在成都市双流县法院庭外调解下，由飞行员加盟的民营航空公司承担了他们的"转会费"，其数额均为每人300万元。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节第二节劳动合同的订立和续订案例延伸：案例分析题：2006年8月小丽高职毕业后，应聘在上海某实业任设计师助理，当时劳动合同的服务期是1年。今年8月28日，小丽与公司续签劳动合同1年，但合同的用人单位却是“上海某贸易”。此后小丽得知，《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。小丽还了解到，“实业公司”和“贸易公司”的老板是同一个人，他注册“贸易公司”的目的就是用来和员工签劳动合同。只要员工每年在这两家公司之间轮换签订劳动合同，员工就永远签不到无固定期限劳动合同。得知真相后小丽很生气，不知该怎么办？分析：

根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者连续订立两次有固定期限劳动合同后，续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。

本案中，老板同时成立“实业公司”与“贸易公司”，让员工轮流与两家公司签合同，使员工不符合“连续订立两次有固定期限劳动合同”这样一个条件，目的就是规避法律。劳动者如果遭遇这样的状况，完全可以运用法律武器保护自己的合法权益。在提起劳动仲裁前可以从以下三方面搜集证据：1.想办法取得并妥善保存有工作事实的证据，包括工作内容、上岗证、出入证、考勤卡、工资单、税单。如果与劳动者续签合同的是一家没有正常业务的空壳公司，工作内容往往就是原来的内容，甚至上岗证、出入证、考勤卡、工资卡、税单上的单位名称并没有变更。2.到社保中心查明，给劳动者上养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险的单位是哪家；

3.到公积金管理部门查明，公积金的单位部分缴纳者与代扣代缴单位，是不是同一家单位等。——如果董某获得了上述证据，即使他和“实业公司”没有劳动合同，也可以证明双方建立了事实劳动关系。

因此，本案应视为小丽和“实业公司”已经订立无固定期限劳动合同，同时董某每月可以得到两倍的工资。一、劳动合同订立的原则和程序（一）劳动合同订立的原则1.合法原则（1）当事人必须具备合法的资格。（2）劳动合同的内容合法。（3）订立劳动合同的程序和形式，必须符合劳动法律法规的规定。2.公平原则公平原则是指订立劳动合同应当平衡劳动者和用人单位的利益，合理分配当事人之间的权利和义务。用人单位不能滥用经济上的优势地位，迫使劳动者订立不公平的合同。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节3.平等原则（1）在订立合同时双方当事人法律地位平等。（2）在履行劳动合同时，劳动合同的任何一方当事人不得擅自变更或解除劳动合同。（3）在承担劳动合同责任时，任何一方不履行劳动合同规定的义务，都应承担法律责任。4.自愿原则（1）劳动合同的双方当事人有权依照自己的意志自主地决定订立或不订立劳动合同。（2）劳动合同的双方当事人有权自由决定同谁订立劳动合同。（3）在符合法律规定的情况下，劳动合同的双方当事人可以自主约定劳动合同的部分内容。（4）用人单位与劳动者有权按照法律的规定变更与解除劳动合同。（5）劳动合同的当事人有权选择劳动法规定的劳动合同的形式。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节5.协商一致原则平等自愿基础上的协商一致是劳动合同双方当事人就劳动合同的各项条款，经过反复磋商，取得完全一致的意见的过程，是劳动合同双方当事人意思表示一致的过程。6.诚实信用原则在劳动合同的订立过程中，诚实信用原则主要体现在双方当事人的告知义务上（书面告知为宜），要求合同双方诚实守信地订立劳动合同，相互告知与订立和履行劳动合同直接相关的各种情况，不得欺诈隐瞒（程度）。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw（二）劳动合同订立的程序劳动合同的订立一般包括确定合同当事人（包括用人单位的招聘行为和劳动者的应招行为结合）和确定合同内容两个阶段。从实践中来看，比较典型的劳动合同的订立程序通常包括以下几个步骤：（1）招聘——要约邀请。（2）报名和提交证明材料。（3）考核。（4）录用——书面通知。（5）签约——合同确认。（6）鉴证——合同生效。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节三、劳动合同的法律效力（一）劳动合同的有效从理论上归纳，劳动合同的生效要件一般包括：（1）合同主体适格。（2）合同内容合法。（3）意思表示真实。（4）合同形式合法。(书面协议与口头协议)（5）订立程序必须合法。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节不订立合同的法律责任（重中之重）

《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但应依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。练习：思考判断70.赵某于2008年4月2日应聘到某公司工作，双方没有签订劳动合同。3个月后的一天，赵某在工作中受伤，要求公司支付医疗费并享受工伤待遇，公司以未与赵某签订劳动合同，不存在劳动关系为由予以拒绝。对此，下列哪些选项是正确的？A.赵某与公司未签订劳动合同，劳动关系无从确认C.赵某有权要求公司支付医疗费，但无权享受工伤待遇答案：BD案例案例精选：员工偷盗劳动合同反诉企业讨赔偿2013年年初，梦想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分别向南长区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，以公司未和他们二人签订劳动合同为由，要求公司补偿双倍工资赔偿。公司的人事工作人员清楚记得，和梅某、朱某签订了合同，可是翻找了公司的人事档案，就是没找到。因为公司无法向劳动争议仲裁委员会提供合同证据，只好支付了梅某5万多元。随后，公司的保安黄某如法炮制，提请仲裁，要求梦想方舟公司支付双倍工资，也“成功”获得了公司赔偿的2万多元。随后公安机关调查发现，是梅某等人利用职务之便，将自己的纸质劳动合同偷了出来。2012年12月的一天，三人在一起合谋，梅某和朱某利用值班时间，相互配合，关闭了公司部门监控视频，从公司人事部办公室窃走了他们三人的合同。无锡市南长区法院对此案进行了公开审理。案例【点评】3名保安的不法行为将受到法律的制裁。毫无疑问，用人单位不依法签订劳动合同需承担法律责任，但是实践中用人单位未能出示书面劳动合同，并不与其必须支付双倍工资直接画等号。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。当然，这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。根据本市规定，如用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况.三、劳动合同的法律效力（二）无效劳动合同1.无效劳动合同的概念无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效，包括全部无效和部分无效。其中全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应自始无效；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2.劳动合同无效的原因（1）劳动合同的主体不合法。（2）劳动合同的内容不合法。（3）意思表示不真实。（4）合同订立的程序不完备。3.劳动合同无效的确认劳动合同的无效，与一般合同无效不同，不采取当然无效说，而是由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。4.劳动合同无效的后果在《劳动法》上只规定了“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”，却未明确其法律后果。在《劳动合同法》中规定了两类后果。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节《劳动合同法》第28条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定——基于人身性劳动力付出的报酬请求权（与民事合同无效中的“双方返还财产”不同。）第86条规定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。三、劳动合同的法律效力（三）可撤销的劳动合同我国《劳动法》和《劳动合同法》未设立可撤销劳动合同制度。最高人民法院司法解释规定了可撤销的劳动合同。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节《司法解释（三）》第10条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。协议存在重大误解、显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。案例

案例分析题：

日本籍男子赤某，在简历中谎称自己曾在日本的一家制药公司担任要职，并因此找到了一份月薪6万元的工作。据了解，被告赤某是日本籍男子。为了谋取高薪职位，赤某在他的简历中编造了他曾在日本某制药公司担任顾问、中东海外总代表等职务。赤某从而顺利地同北京某制药公司签订了月薪6万元的聘用合同，被聘任为该公司的副总经理。随后，因合同履行问题，该制药公司起诉到崇文法院，要求确认公司和赤某之间的劳动合同无效。四、劳动合同的续订劳动合同的续订，是在劳动合同的有效期届满或即将届满时，用人单位和劳动者通过平等协商达成一致，继续履行原合同的权利义务，使原定劳动合同的有效期延长的法律行为。可以续订的劳动合同只限于一定范围内的定期劳动合同。艰苦工种岗位的农民定期轮换工劳动合同、外国人劳动合同的最长期限分别为8年、5年，续订合同亦不能超过此期限。同时，劳动合同续订不能超过一定的次数或期限——无固定期限劳动合同。在续订劳动合同时，应当坚持平等自愿原则，任何一方都不得强迫另一方与其续订劳动合同，否则所续订的合同无效。续订合同亦具备法定形式，即鉴证、备案或其他程序。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第二节劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节第三节劳动合同的履行、变更和中止案例

案例解读：

某化工厂于1998年3月21日与杨某签订了为期6年劳动合同。2004年3月21日合同期满后，杨某向厂里提出办理终止劳动合同关系手续时，该厂领导说，厂里已决定与其续订合同两年，拒绝为杨某办理终止劳动合同的有关手续。经杨某一再坚持，该厂以临时没有合适的人选来接替杨某的工作，如果此时解除与杨某的劳动合同，会为厂里的生产带来损失为由，提出至少续订劳动合同一年，否则，不予办理任何手续，如果杨某刻意不从，就按自动离职处理。

杨某为此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。请求该厂为其办理解除劳动合同的手续，维护其合法权利。仲裁委员会受理此案后，经调查，杨某与该化工厂所签劳动合同已于2004年3月21日到期，裁决该厂及时为杨某办理终止劳动合同的手续。一、劳动合同的履行（一）履行的原则1.亲自履行原则：即除了双方有特别约定外，劳动者要亲自履行依据劳动合同所承担的义务，而不能委托第三方代为履行。2.实际履行原则：除了法律和劳动合同另有规定或者客观上已不能履行的以外，当事人要按照劳动的规定完成义务，不能用完成别的义务来代替劳动合同约定的义务——劳动给付具有高度人格意义，不得强制履行（与民事合同区别）3.全面履行原则：即双方当事人严格按照劳动合同约定的时间、地点、方式、报酬、工作条件等适当地履行全部义务。4.协作履行原则：即不仅要求当事人适当履行自己的合同义务，而且基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行合同义务。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节一、劳动合同的履行（二）履行的时间和地点（P110）劳动合同履行的时间，即劳动者的工作时间，应当以法定的工时制度为基础，双方进行约定——强行性条款；劳动者先履行义务。劳动合同履行的地点，一般按照约定履行。如果劳动使用者需要将劳动者调至其他地点工作，而且在劳动合同中没有约定的，应当事先征得劳动者的同意。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节二、劳动合同的变更（一）劳动合同变更的含义劳动合同变更，是指劳动合同当事人双方或一方对劳动合同的内容提出修改或补充，意在重新确立双方当事人权利义务的法律行为。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”（二）劳动合同变更的原因（1）经双方当事人协商同意变更。（2）订立劳动合同时所依据的法律、法规修改或废止。（3）用人单位经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务。（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节（三）劳动合同变更的条件（1）在劳动合同已经订立但尚未履行完毕的有效期内进行。（2）劳动合同当事人在平等自愿、协商一致的基础上进行，劳动合同条款的变更须经双方当事人的同意。（3）劳动合同变更既可因当事人一方认为利益受损或权利义务不平衡而向另一方当事人主动提出，也可因劳动合同订立时所依据的客观情况情况发生变化而不得不进行变更；（4）在不违反法律、法规和规章规定的情况下，依照法定的程序进行。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节（四）劳动合同变更的程序（1）一方提出变更要求。（2）对方当事人的答复。（3）双方达成书面协议。（五）劳动合同变更的后果劳动合同依法变更，合同当事人的权利义务就应当按照变更后的劳动合同来确认，被变更的原劳动合同条款将自动丧失法律效力。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》(2013年2月1日实施)第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。常见情形：工资减少、工作内容变化、工作地点变更。三、劳动合同的中止（P113）

劳动合同的中止，即在劳动合同履行期间，由于某种特殊情形的出现，致使劳动合同约定的各种权利和义务暂停履行，等到法定或约定的原因消除后，劳动合同继续履行。我国《劳动法》和《劳动合同法》中并未设置劳动合同中止制度。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第四节第四节劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除（重中之重）（一）劳动合同解除的含义劳动合同的解除，在劳动合同签订以后，尚未履行完毕以前，合同当事人双方或一方以法律行为向将来消灭双方之间的劳动合同关系。劳动合同的解除可分为单方解除和协议解除两种。协议解除，是指经劳动合同双方当事人协商一致而解除劳动合同。单方解除，是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节（二）协商解除的条件和程序协商解除劳动合同必须具备以下条件：（1）双方自愿。（2）平等协商。（3）不得损害一方的利益。双方协商解除劳动合同，应由当事人双方按照要约、承诺的程序达成解除劳动合同的书面协议。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（三）用人单位单方解除的方式和程序用人单位单方解除劳动合同的方式有：（1）即时辞退。（2）预告辞退。（3）经济性裁员。劳动和社会保障法

LabourandSocialSecurityLaw第五章>>第三节

第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

《司法解释四》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

预告辞退和经济性裁员是有禁止性条件的。参照《劳动合同法》第42条规定。

第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；注：录用条件以书面为宜，通过劳动合同或专门规定体现。

（二）严重违反用人单位的规章制度的；注：1、主观要求故意、重大过失。2、规章制度合法：内容、程序、主体。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；注：特殊主体。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第八条

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（欺诈、胁迫、乘人之危）（六）被依法追究刑事责任的。

——不需支付经济补偿金

（1）即时辞退——因劳动者有重大过错。

作用：1、“签订两次固定期限劳动合同后续约”为无固定期限劳动合同的排除；2、试用期解除合同的排除。案例案例精选：员工网购被开除

某员工在上班期间因违反公司规定进行网购被主管逮了个正着，之后又在和领导沟通时，认错态度不好，最终被辞退了。分析：一、网购严重违纪才能开人员工严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。针对在工作时间网购的行为，如果劳动合同或单位规章制度有规定，且证据完整，本人没有异议，单位可以行使合同解除权。通常情况下，如果员工行为没有严重违反单位规章制度，建议第一次可以给予警告，并注明再犯予以开除，由员工书面确认；如果严重违反制度需要解除合同的，应书面通知并由员工签收。二、单位可开人但要举证严重违纪的情形由单位依行业特点和企业自身情况自主确定。同时，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，如果用人单位无法证明劳动者网购行为的存在，就要承担不利后果。案例反思：单位制定规章制度要合法与劳动者切身利益（被解除劳动关系）的相关规定，在制定的时候要听取了全体劳动者或者劳动代表的意见，制定之后要向劳动者公示等。特别要指出的是，用人单位在制定、修改劳动纪律等重大事项时，应当经职代会或全体职工讨论，并与工会沟通，征求工会的意见。——民主程序案例再思考：员工超生公司能否解除劳动关系某女工2003年进入单位工作，2005年结婚并生育一女，并于2011年又生育一子。后所属公司以其违反计划生育为由，下发了解除劳动合同通知书。女工不服，以公司违法解除为由，向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。分析：《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》规定：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”

第四十条

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

——支付经济补偿金

《劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。（2）预告辞退。因劳动者不能胜任工作或因客观原因致使劳动合同无法履行的，用人单位可以提前通知劳动者或支付代通知金而解除合同。案例案例精选：

“末位淘汰制”能否单方解除劳动合同2008年1月，刘某进入某科技公司工作，劳动合同约定刘某从事销售岗位，基本工资为3840元。科技公司通过公示将规章制度告知刘某，其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分为S-优秀、A-良好、Cl-价值观不符、C2-业绩待改进四个等级，比例分别为20%、70%、5%、5%，不胜任工作原则上考核为C2。刘某原在该公司从事销售工作，2009年1月之后，刘某转岗至西北区从事销售工作。2009年上半年及2010年下半年，刘某的考核结果均为C2。科技公司认为，刘某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。刘某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：科技公司支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金41378元。科技公司认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令不予支付刘某违法解除劳动合同赔偿金余额。案例案件处理经过：一审法院：经审理认为，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在科技公司未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明刘某不能胜任工作的事实。虽然2009年1月刘某转岗，但转岗前后刘某均从事销售工作，并不能证明刘某系因不能胜任工作而转岗。故一审法院认为，科技公司主张刘某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向刘某支付经济补偿标准2倍的赔偿金。法院判令科技公司于判决生效之日起15日内一次性支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币41378元。——科技公司不服该判决向二审法院提起上诉。理由是：规章制度是用人单位内部生产经营管理的自决性规范，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定有效。（注：此理解是否正确？）《员工绩效管理办法》是公司公示的一项规章制度，刘某亦对该考核事项知悉。由于刘某连续两次考核为C2，理所当然地应当按照上述规定被解除劳动合同。二审法院（最高法院民事一庭）：“末位淘汰制”虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。案例案件重点解析：一、劳动者业绩居于末位，并非意味着“劳动者不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是不胜任工作，也可能胜任工作，但因各种因素仍在考核中居于末位。每次考核中总会有人居于末位，用人单位必须正确界定“末位”的内涵，将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。二、科技公司认为刘某不胜任工作，应对此负举证责任。因此，本案中，某科技公司应当举证证明具体的考核依据以及刘某不能胜任工作的具体事实，否则，刘某考核为C2不能直接等同于其不能胜任工作。三、即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位。（劳动合同法第四十条）四、劳动者业绩居于末位，不必然构成“严重违反用人单位的规章制度”。严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为。即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度。练习：思考判断

50.某公司欲解除与职工李某之间的劳动合同，其所提出的如下解约理由或做法中，哪些是有法律依据的？B.李某不满25周岁而结婚，违反了公司关于男职工满25周岁才能结婚的规定C.公司因严重亏损而决定裁员，因此解除与李某的劳动合同D.李某非因公出车祸受伤住院，公司向李某送去3个月工资并通知其解除劳动合同答案：AC练习：思考判断

19.某民办科研所与技术员周某签订劳动合同，约定由周某承担科研所的一个产品开发项目。开发过程中，由于资金缺乏，项目被迫下马。科研所决定与周某解除劳动关系。对此，该单位法律顾问提供的下列哪一项建议不符合法律规定？C.先安排周某到后勤岗位，如他拒绝就可以解雇D.如周某同意解除劳动合同可与单位签订解约协议，单位支付经济补偿；如周某不同意签订解约协议，单位有权单方解约并不必支付经济补偿

答案：D（3）经济性裁员（满足条件、厘清对象、符合程序、给足补偿）

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的（满足条件），用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告（符合程序），可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（注：部门、岗位撤销，不属于此）

裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。预告辞退和经济性裁员的禁止性条件（重中之重）

第四十二条（高压线）劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：——可以依据39条解除合同。（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。其他情形：劳动者担任集体协商代表，劳动者正在服兵役，劳动者正在担任工会主席、副主席、工会委员。案例

案例分析题：

张先生从2000年5月起在某酒店任厨师，并于该酒店签订了8年期限的劳动合同。2004年2月体检时，发现患有肝炎后停工治疗。4月初，张的医疗期尚未满时，该酒店即通知限一个月离开酒店，并停发工资，停报医疗费。该酒店这种做法合理吗？

分析：

根据87年劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工受伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。第三条第（一）项规定：“实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”

张先生医疗期应为三个月。在医疗期未满的情况下，该酒店是不能解除劳动合同的。注：若医疗期满尚未痊愈，但符合解除劳动合同条件的，该酒店也应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金。练习：思考判断某国有企业厂因不能清偿到期债务而决定申请破产重整，对企业实施拯救。其拯救措施之一是进行裁员。根据有关法律规定，请回答97－100题。97.依照劳动法规定，企业在重整期间需要裁减人员时，应采取的程序是：A.应当向工会或全体职工说明情况，听取意见B.应当召集职工代表大会，对裁员方案进行表决C.裁员方案应当公布，并允许被裁减人员提出异议D.裁员方案实施前，应当向劳动行政部门报告答案：AD练习：思考判断

98.对于被裁减人员，应当给予的待遇是()：A.依照国家有关规定给予经济补偿B.制定职工安置预案，予以妥善安置C.承诺企业在6个月内录用人员时予以优先录用D.承诺企业在重整成功后予以重新录用答案：ABC练习：思考判断

99.不得被裁减的企业人员有：A.管理层、技术骨干和劳动模范B.患病或者负伤，在规定的医疗期内的C.在孕期、产期、哺乳期内的女职工D.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的答案：BCD练习：思考判断68.某公司从事出口加工，有职工500人。因国际金融危机影响，订单锐减陷入困境，拟裁减职工25人。公司决定公布后，职工提出异议。下列哪些说法缺乏法律依据？（）（2011年卷一多选第68题）A.职工甲：公司裁减决定没有经过职工代表大会批准，无效B.职工乙：公司没有进入破产程序，不能裁员C.职工丙：我一家4口，有70岁老母10岁女儿，全家就我有工作，公司不能裁减我D.职工丁：我在公司销售部门曾连续3年评为优秀，对公司贡献大，公司不能裁减我【答案】ABD（四）劳动者单方解除的方式和程序1.劳动者预告辞职（《劳动合同法》第37条规定）