劳动法公开课讲义-学员版课件

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劳动合同管理与企业规章制度撰写技巧及风险防范-----劳动关系管理师课程之一2012年2月12日1劳动合同管理与企业规章制度2012年2月12日2序现行劳动关系的特点(存在的问题)劳动关系管理面临的新挑战劳动法与企业人力资源管理的关系2序现行劳动关系的特点(存在的问题)3现行劳动关系的特点(存在问题)（一）劳动关系双方利益显性化的矛盾更加突出（二）集体劳动争议呈上升趋势，部分企业劳动关系有失控的风险（三）劳动争议案件高位增长，冲突激烈，反映出劳动关系管理不规范的现象大量存在(四)国有企业劳动关系历史遗留问题和新生矛盾交织在一起,劳动关系问题开始显现，而且有逐渐增多的趋势（五）企业在劳动关系的处理上，侵犯职工合法权益与职工过度的利益要求同时并存（六）法律对企业处理职工的程序性要求过高，造成企业劳动关系运行成本过高，劳动关系处理效率低（七）劳务派遣用工不规范，劳务派遣工遭遇用工歧视，存在重大群体性事件隐患，影响劳动关系的稳定，进而影响社会稳定（八）劳动者非理性维权欲望高涨,影响了企业劳动关系的正常运行和稳定（九）劳动关系双方信任危机增加，存在潜在的劳动争议隐患，影响了劳动关系的和谐稳定（十）法规不配套，增加了企业劳动关系管理和政府调控的难度3现行劳动关系的特点(存在问题)（一）劳动关系双方利益显性化4劳动关系管理面临的新挑战法律环境的变化——法律规制更严格经济环境的变化——国际金融危机的影响仍在蔓延社会心理的变化——转型时期及其它原因造成的员工心理失衡法律意识的变化——“法商”提高劳动法与企业人力资源管理的关系保护劳动者是劳动法与生俱来的使命从劳动法的内容看劳动法与企业管理劳动法是劳动者保护与企业管理相结合的法律劳动法是劳动关系协调与劳动标准相结合的法律从《劳动法》、《劳动合同法》的立法宗旨看劳动法与企业管理(四)劳动法是HR的工作底线（HRL时代）4劳动关系管理面临的新挑战劳动法与企业人力资源管理的关系5第一部分劳动合同管理及风险规避（防范）

第一节把好员工入职关——新的法律环境下的劳动关系建立风险防范一、劳动关系的基本特征与认定

（一）劳动关系是指劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中，与用人单位发生的关系其主要特征为：劳动关系的主体是特定的（一方是劳动者，一方是用人单位）劳动关系具有主体上的从属性劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性5第一部分劳动合同管理及风险规避（防范）

第一节把好员6

主体资格合法受用人单位管理提供劳动，且劳动是单位正常业务的组成部分领取报酬.劳动关系四要素6劳动关系四要素7（二）劳务关系概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。与劳动关系的相似之处：

都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付报酬与劳动关系的不同之处（见下页）7（二）劳务关系概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民8劳动关系与劳务关系的区别1、法律依据的区别劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整。劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整2、主体的区别劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。3、当事人在隶属关系方面的区别劳动关系的当事人之间有隶属关系劳务关系的当事人不存在隶属关系4、当事人承担义务方面的区别劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务。劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。5、用人单位对当事人在管理方面的区别劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权。劳务关系中的一方不存在给另一方处分的权利8劳动关系与劳务关系的区别1、法律依据的区别4、当事人承担义9一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：用人单位与退休返聘人员的关系用人单位与实习学生的关系加工承揽关系：用人单位与他人的承揽关系（劳务外包）特别注意：认定是劳动关系还是劳务关系并非以是否有劳动合同为标准，只要用工，而且使用的是劳动合同法适用范围内的劳动者，都是劳动关系，而不论是否有劳动合同。单位招用的其他企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，也建立劳动关系.《司法解释三》9一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：10关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

10关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔211（三）事实劳动关系没有劳动合同，但事实上形成了劳动力的使用与被使用关系。自如至终没有劳动合同劳动合同到期后既没有办理终止手续也没有办理续订手续劳动合同被确认为无效的11（三）事实劳动关系12二、劳动关系的建立法律链接：第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

12二、劳动关系的建立法律链接：13【条例】的细化规定《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日13【条例】的细化规定《条例》第五条自用工之日起一个月内14建立劳动关系必须签订劳动合同第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同

劳动合同法适用范围内的用人单位建立劳动关系必须依法签订劳动合同。用人单位:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

等组织是指:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。

14建立劳动关系必须签订劳动合同第十条建立劳动关系应当订15哪些用工不用签订劳动合同（一）已经达到法定退休年龄的人员（《条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。）

（二）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）（三）家庭保姆（四）在校学生实习只签订实习协议即可15哪些用工不用签订劳动合同（一）已经达到法定退休年龄的人员16分支机构能签劳动合同吗？法律链接：【条例】第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。结论：分支机构无营业执照或登记证书可作为用人单位订合同（本身就是合同的一方主体，为用人单位）有营业执照或登记证书受用人单位委托与劳动者订立劳动合同（本身不是合同一方，用人单位应为设立该分支机构的单位16分支机构能签劳动合同吗？法律链接：无营业执照或登记证书可17（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间1、劳动关系的建立时间——用工之日，非劳动合同生效之日2、劳动合同的订立时间：用工之前签——劳动关系自用工之日起建立用工之日用工之日到一个月期间——合法，无责任用工一个月至一年间签——违法，双倍工资，补订书面劳动合同用工一年仍没签——视为无固定期，补订书面劳动合同你认为该何时签？不签劳动合同的法律风险及防范措施17（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间1、劳动关系18劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？此种情形多发生于新入职员工或续约员工拒签劳动合同处理原则

(1)一个月内（2）一个月后风险防范：用人单位一定要把握劳动者拒签劳动合同的证据。书面通知签合同劳动者拒绝书面通知终止劳动关系书面通知劳动者终止劳动关系向劳动者支付经济补偿向劳动者支付双倍工资18劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？此种情形多发生于新入职员19（三）劳动合同的生效与文本1、劳动合同的生效__签字或盖章后生效注意：谁来签字盖章？单位盖谁的章?是既签字又盖章还是二者择其一？2、文本：双方当事人各执一份（未将文本交给职工，给职工造成损害的，要承担赔偿责任）19（三）劳动合同的生效与文本1、劳动合同的生效__签字或盖20三、劳动合同期限选择的风险及防范（一）劳动合同期限的种类——共三类

1、有固定期限的劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。3、无固定期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同20三、劳动合同期限选择的风险及防范（一）劳动合同期限的种类21（二）重点——无固定期限劳动合同订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同10年；“双十”连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法规定的情形续订劳动合同的。视同无固定期限的劳动合同的情况——一年未签书面劳动合同【无固定期限的劳动合同的风险防范措施：】21（二）重点——无固定期限劳动合同22法律链接第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外,应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。22法律链接第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳23（《条例》）关于无固定期限合同的适用第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。23（《条例》）关于无固定期限合同的适用第九条劳动合同法第24四、新法律模式下的劳动合同条款设计与风险防范__劳动合同的内容法律链接：第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；(六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。24四、新法律模式下的劳动合同条款设计与风险防范__劳动合同25劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。25劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约26劳动合同的内容分为：

法定必备条款：法律规定劳动合同必须具备的条款特别提示：法定条款短缺，给劳动者造成损害，应承担赔偿责任

约定条款：法定条款之外，当事人双方协商确定的条款，这些条款的有无，不影响劳动合同的效力建议：最好有约定条款，这是劳动合同个性化管理的保证26劳动合同的内容分为：27（一）劳动合同法定条款设计的

风险防范（1）双方基本信息（准确）（2）劳动合同期限的约定（3）工作内容和工作地点的约定(关于岗位协议问题)（4）工作时间和休息休假的约定（工时选择）（5）劳动报酬的约定（6）社会保险（7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护《条例》第十七条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。27（一）劳动合同法定条款设计的28劳动合同中怎样约定工作内容？1、劳动合同约定“企业有权根据生产经营需要进行调岗”，是否有效？2、员工不能胜任工作，企业可否随意调岗？调岗可否同时调薪？3、劳动者不服调岗拒绝上班，可否认定为旷工？4、“部门取消”可否成为企业单方调岗的合法理由？5、约定“涉密人员合同终止或解除前单位有权调岗”是否有效？28劳动合同中怎样约定工作内容？1、劳动合同约定“企业有权根29劳动报酬的约定方式用人单位与劳动者约定劳动报酬的方式，主要有以下几种：一是直接约定一个固定的工资数额；二是仅约定基本工资；三是具体列明基本工资、奖金、津贴、补贴等数额；四是约定底薪的同时，明确绩效奖金的计提方式；五是其他方式。你选择哪一种？劳动报酬约定的风险防范建议：29劳动报酬的约定方式用人单位与劳动者约定劳动报酬的方式，主30（二）劳动合同常见的约定条款1、试用期(十九条)几点说明：为遏制用人单位短期用工现象，不是所有劳动合同都可约定试用期。限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限（三个月），并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期应包含在劳动合同期限之内试用期不是“逃保期”，更不是“白干期”，劳动者享有全部权利30（二）劳动合同常见的约定条款1、试用期(十九条)31试用期长度相关规定劳动合同期限不满3个月及以完成一定工作为期限的劳动合同3个月以上不满一年的1年以上不满三年的三年以上的固定期限和无固定期限的劳动合同试用期0不得超过一个月不得超过二个月不得超过6个月31试用期长度相关规定不满3个月及以完成一定工作为期限的劳动32试用期工资及违法的法律责任劳动者在试用期的工资双方约定，但要符合《劳动合同法》上规定的两个最低标准，一是本单位相同岗位最低档工资的80%；二是劳动合同约定工资的80%，二者只要满足其一即可劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准试用期违法的法律责任《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。32试用期工资及违法的法律责任劳动者在试用期的工资双方约定，332、培训与服务期（1）违约金基本原则——一般情况下劳动者不承担违约金仅有两种情形可以约定劳动者承担违约金，而且数额有限制一种是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的；一种是有竞业限制要求的。332、培训与服务期（1）违约金34（2）专项协议___服务期协议

服务期，是指由于用人单位提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训，由用人单位与劳动者双方在劳动合同或在服务期协议里约定的劳动者必须为该用人单位提供劳动的期间约定服务期的条件：单位提供专项培训费用，进行专业技术培训(非并所有的员工均可签订服务期协议)服务期违约金及其限制：不得超过培训费用支付数额不得超过服务期尚未履行部分分摊的费用34（2）专项协议___服务期协议35企业风险防范措施怎样签订培训服务期协议？包括哪些内容？企业对员工培训的风险有哪些？如何防范员工培训风险？培训费包括工资吗？服务期协议一般包括培训内容、形式、地点培训期限培训期间的待遇及劳动者的义务培训费用及负担方式服务期（注意约定服务期的起始时间）违约责任……35企业风险防范措施怎样签订培训服务期协议？包括哪些内容？服36《条例》第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

36《条例》第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费373、保密与竞业限制（1）商业秘密：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并权利人采取保密措施的技术信息和经营信息非公开性实用性保密管理性

373、保密与竞业限制（1）商业秘密：不为公众所知悉，能为权38（2）竞业限制（竞业避止、竞业禁止）

竞业限制是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务竞业限制的主体：负有保密义务的劳动者，具体说有：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员竞业限制的期限：最长二年如何约定：劳动合同或保密协议（专项协议）竞业限制的经济补偿：劳动关系消灭后按月支付（数额目前法律无规定）竞业限制的范围、地域、期限：双方约定，不得违反法律、法规的规定风险防范措施：38（2）竞业限制（竞业避止、竞业禁止）

竞业限制是指为避免39五、劳动合同条款约定不明确的处理事项约定不明的情况处理办法：双方协商劳动报酬约定不明劳动条件约定不明按集体合同国家规定同工同酬39五、劳动合同条款约定不明确的处理事项约定劳动报酬约定不明40第二节劳动合同的履行与变更

的法律风险防范一、全面履行劳动合同二、拖欠劳动报酬劳动者可申请支付令（一）单位依法支付劳动报酬（工资支付是红线）工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资按时支付——每月至少支付一次，不得无故拖欠足额支付——不得克扣劳动者工资货币支付——不得以实物及有价证券代替货币支付本人支付-----工资应该支付给劳动者本人（二）被拖欠、克扣工资的劳动者可申请支付令风险防范措施：40第二节劳动合同的履行与变更

的法律风险防范一、全面履行41三、严格执行劳动定额标准，支付加班费（一）严格执行定额标准（二）支付加班费1、工时制度的种类标准工时不定时工作制（不支付加班费，有的地区规定：法定节日安排不定时工作制员工工作的，要支付加班费,如上海、深圳、山西）综合计算工时工作制（一个周期内超过标准工作时间的，以150%的标准支付加班费，法定节日支付300%的加班费）2、非标准工时要履行审批手续41三、严格执行劳动定额标准，支付加班费（一）严格执行定额标42四、单位情况发生变化时劳动合同的处理（一）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行（二）用人单位发生分立、合并等事项，权利义务一并转移（原劳动合同继续有效，但如果权利义务发生变化了，双方协商变更劳动合同，协商不一致的，可以解除劳动合同）（三）双方协商一致，劳动合同可以书面变更，双方各执一份。42四、单位情况发生变化时劳动合同的处理（一）用人单位变更名43五、调岗调薪与劳动合同的变更（一）变更的情形1、协商变更当事人协商一致可以变更劳动合同。2、强制变更订立劳动合同时所依据的法律法规发生变化，应当依法变更劳动合同的相关内容（在一定条件下变更劳动合同是单位的义务）3、单方变更劳动者不能胜任工作，用人单位调整其工作岗位的，属于用人单位的自主权。（在一定条件下变更劳动合同是单位的权利）43五、调岗调薪与劳动合同的变更（一）变更的情形44（二）变更误区1、用人单位可以单方变更劳动合同2、变更劳动合同只要双方口头约定并按实际变更后的内容履行即可3、只要双方不能就变更劳动合同达成一致，企业即可解除劳动合同。(三)注意变更的程序44（二）变更误区45第三节劳动合同的解除与裁员的风险控制什么是裁员?广义的裁员是指，企业基于法定事由，依据法定程序，裁减人员的行为，这一概念与其他国家裁员制度的内涵基本一致；狭义的裁员则仅指劳动法中规定的经济性裁员，即用人单位经济不景气时的批量裁员45第三节劳动合同的解除与裁员的风险控制什么是裁员?46一定要裁员吗?_裁员的利弊降低企业的人工费用和经营成本；促使企业生产经营的结构调整；使人员和岗位达到更好的匹配；完成企业的流程再造规划；为企业渡过难关、赢得重生提供机会；提高企业内部的竞争程度，促使员工的自我提高。人力成本不一定降低;人力资源流失,在劳动市场失去声誉，从而使未来的雇佣更加困难,当经济反弹时，缺乏增长所需要的职工；对留任员工的心理影响,由于员工士气的低落而导致顾客满意度的下降。企业公众形象受到影响要向被裁员工发放经济补偿金；支付帮助实施精简计划的咨询人员的费用；来自于裁员过程中处理劳动争议的费用；利弊46一定要裁员吗?_裁员的利弊降低企业的人工费用和经营成本；47解除的涵义：是指劳动合同生效以后，未履行完毕之前，由于出现了某些事由，致使原合同无法履行，而提前消灭原合同的法律效力。解除的三种情况：1、协商解除2、用人单位单方解除3、劳动者单方解除47解除的涵义：是指劳动合同生效以后，未履行完毕之前，由于出48一、协商解除协商解除或协议解除，是指劳动合同双方当事人通过协商达成协议解除劳动合同。法律不加以限制。

协商解除对企业的重要性

劳动者提出用人单位提出协商解除风险防范：48一、协商解除协商解除或协议解除，是指劳动合同双方当事人通49二、劳动者单方提出解除

三种情况（一）提前通知解除提前30日书面形式通知用人单位可以解除劳动合同在试用期内提前3日通知单位解除劳动合同（二）随时通知解除（六种情形，第三十八条）（三）无需通知立即解除（二种情形，第三十八条第二款）【用人单位对劳动者解除劳动合同的风险防范措施】了解离职成本，有效控制离职率劳动者不辞而别，企业怎么办？49二、劳动者单方提出解除

三种情况（一）提前通知50法律链接

第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。50法律链接第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通51澄清误区误区一：员工辞职需经单位批准误区二：员工违约，单位可以通过扣留档案、留置工资、奖金或者不办理退工手续等手段来制裁员工误区三：员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位误区四：员工提出辞职，用人单位不须支付经济补偿金

51澄清误区误区一：员工辞职需经单位批准52三、用人单位单方解除劳动合同三种情况（与劳动法的规定相同，但具体条件更宽松）过失性解除非过失性解除经济性裁员52三、用人单位单方解除劳动合同三种情况（与劳动法的规定相同53（一）过失性解除劳动者本人主观上有过失，用人单位与其解除劳动合同。这种情况下解除劳动合同与劳动法相比有所增加。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。53（一）过失性解除劳动者本人主观上有过失，用人单位与其解除54风险防范怎样辞退试用期内的员工?辞退试用期内的员工一线经理要做哪些工作?怎样防范风险?注意区别“不符合录用条件”与不能胜任工作严重违反规章制度解除劳动合同风险防范除在试用期解除合同外，劳动者有过错而由单位解除劳动合同的，如果有服务期的约定，劳动者仍要支付违约金。54风险防范怎样辞退试用期内的员工?辞退试用期内的员工一线经55双重劳动关系解除劳动合同的风险防范尽量不要采用第一种情况，而采用第二种情况巧妙运用劳动合同法第三十九条第四项，保护用人单位权益用人单位要在规章制度中规定不能从事第二职业的规定，如果没限定，目前的法律不禁止劳动者与二个以上的单位建立劳动关系。55双重劳动关系解除劳动合同的风险防范尽量不要采用第一种情况56(二)非过失性解除指劳动者主观上没有过失，由于客观原因造成劳动合同不能履行，由用人单位解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。56(二)非过失性解除指劳动者主观上没有过失，由于客观原因造57重要变化这种情形将过去的提前30日通知调整为______提前30日通知或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同“代通知金”制度的确立，有利于增加企业辞退员工的选择余地。（你怎样选择？）

代通知金给多少？————《条例》的细化【条例】第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。注意：这里的工资是工资总额的概念

57重要变化这种情形将过去的提前30日通知调整为______58医疗期：职工患病或非因工负伤，停止工作，治病休息，单位不得解除劳动合同的时限

医疗期长度一览表实际工作年限本单位工作年限医疗期长度累计计算周期10年以下5年以下3个月6个月5年以上6个月12个月10年以上5年以下6个月12个月5-10年9个月15个月10-15年12个月18个月15-20年18个月24个月20年以上24个月30个月58医疗期：职工患病或非因工负伤，停止工作，治病休息，单位不59非过失性辞退的风险防范企业医疗期风险节点：长期“泡病号”的员工员工以医疗期对抗企业终止或解除劳动合同对策:加强医疗期管理加强岗位绩效管理不能胜任即可辞退？！口说无凭的不胜任，不能胜任工作谁说了算？“两次”不胜任后说“再见”“培训、调岗”任选其一“末位”即淘汰？59非过失性辞退的风险防范企业医疗期风险节点：不能胜任即可辞60(三)经济性裁员

----用人单位单方解除劳动合同(三)经济性裁员：用人单位出现了法定事由时的批量裁员。重大变化:增加了裁员的范围强化了企业裁员的社会责任60(三)经济性裁员

----用人单位单方解除劳动合同(三)61法律链接第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。61法律链接第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以62法律链接裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员62法律链接裁减人员时，应当优先留用下列人员：63裁员程序用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，应遵循以下程序：（一）用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。（二）提出裁减人员方案，内容包括被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤、被裁减人员经济补偿办法等。（三）根据工会或者全体职工的意见对裁减人员方案进行修改和完善。（四）向当地劳动保障行政部门报告裁减人员方案以及工会和全体职工的意见。（五）正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，同时按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，清偿拖欠被裁减人员的工资、社会保险等各项欠薪欠费。63裁员程序用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人64对劳动者的解雇保护第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。64对劳动者的解雇保护第四十二条劳动者有下列情形之一的，用65工会在用人单位解除劳动合同中的作用第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。65工会在用人单位解除劳动合同中的作用第四十三条用人单位单66第四节劳动合同终止的风险及防范特别提醒：劳动合同今后只有法定终止，不能约定终止，即劳动合同只能在符合法定条件情形下终止。法定情形下终止劳动合同用人单位也要支付劳动者经济补偿金。66第四节劳动合同终止的风险及防范特别提醒：67法律链接第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；(到期的)（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

67法律链接第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：《68到期也不能终止，须顺延的情况第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。68到期也不能终止，须顺延的情况第四十五条劳动合同期满，有691-4级全部丧失劳动能力5-6级大部分丧失劳动能力7-10级部分丧失劳动能力职工因工致残,被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位……职工因工致残,被鉴定为五级、六级伤残的…保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当的工作,难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴…….职工因工致残,被鉴定为七级至十级伤残的…..劳动合同终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金结论:1-6级不得终止,要续签691-4级全部丧失劳动能力70解除和终止劳动合同的经济补偿金第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(7种情况)(劳动者被迫解除劳动合同)（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(1种情况)协商一致,由单位提出解除劳动合同)（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；(3种情况)(劳动者无过失单位解除劳动合同)（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；(1种情况,经济性裁员)（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(1种情况,到期终止,单位不续订)（以完成一定工作任务为期限的合同终止也支付补偿金）（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(2种情况)(破产、解散等终止劳动合同）（七）法律、行政法规规定的其他情形。70解除和终止劳动合同的经济补偿金第四十六条有下列情形之一71法律链接第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。71法律链接第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，72经济补偿的计算标准1、年限计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。2、一般劳动者不再限定补偿年限（低于当地上年度月平均工资三倍的）3、针对高工资收入者的计算封顶：双封顶补偿年限——最多12年补偿基数——本地区上年度职工月平均工资三倍4、工资计算基数：工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，为劳动者应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。72经济补偿的计算标准1、年限计算标准：按劳动者在本单位工作73经济补偿金月工资的计算基数为应得工资【条例】第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。用人单位违法解除或终止劳动合同，不需支付经济补偿，而是按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金【条例】第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。73经济补偿金月工资的计算基数为应得工资74新法施行之日存续的劳动合同在新法施行后解除或者终止，经济补偿的支付方法

总的原则：分段计算，“老”工作年限按“老”办法计算，“新”工作年限按照“新”办法计算，分别计算再合并相加（2008年1月1日为分界线）第九十七条本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行74新法施行之日存续的劳动合同在新法施行后解除或者终止，经济75第二部分规章制度撰写技巧及风险防范

-------执规章制度之利器为劳动关系站岗

第一节企业规章制度概述一、规章制度的含义广义：包括企业的经营管理制度和劳动规章制度狭义：仅指劳动规章制度，指企业根据国家法律、法规和企业自身特点制定的，明确劳动条件、调整劳动关系、规范当事人行为的各种规定二、规章制度的特点目的性稳定性普适性强制性75第二部分规章制度撰写技巧及风险防范

-------执76三、规章制度的作用引导与教育作用警戒与威慑作用预防争议发生的作用事后支持与提供劳动争议证据的作用解除劳动合同的主要依据四、规章制度与劳动合同、集体合同的关系互相配合，相辅相成，共同构成企业劳动用工管理的主要依据当冲突时，劳动者请求优先适用合同约定的，适用合同。76三、规章制度的作用77法条链接《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定：用人单位所制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。77法条链接《最高人民法院关于审理劳动争议案件78五、劳动规章制度的法律效力劳动规章制度具有法律效力的依据《宪法》第53条中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。《劳动合同法》第4条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。结论：用人单位劳动规章具有法律效力，是由我国法律直接赋予的。

依法制定劳动规章制度既是法律赋予用人单位的权利，也是用人单位必须履行的法定义务；劳动者遵守用人单位劳动纪律和规章制度也是法律为劳动者所确定的义务。78五、劳动规章制度的法律效力79六、规章制度制定的法律要求

规章制度生效要件实体要件程序要件主体适格内容合法、合理不与劳动合同和集体劳动合同冲突不违反公序良俗经过平等协商程序向劳动者公示或告知79六、规章制度制定的法律要求规章制度生效要件实体要件程80（一）实体要件主体要适格内容要合法、合理不得与集体合同和劳动合同相冲突不违反公序良俗80（一）实体要件主体要适格81（二）程序要件

1、程序要件之一：平等协商程序

（先）民主：职工代表大会或全体职工讨论，提出方案、意见（后）集中：工会或职工代表与企业平等协商确定81（二）程序要件

1、程序要件之一：平等协商程序822、程序要件之二：公示或告知程序

建议采用的公示或告知方法：A传阅或分发；B层层培训；C考试；D签收；

E员工手册发放法；F会议宣传法。问题公示或告知方法：A局域网；B电子邮件法；C作为合同的附件。822、程序要件之二：公示或告知程序建议采用的公示或告知方83（三）规章制度的异议程序

在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。职工的异议权该如何行使？83（三）规章制度的异议程序在规章制度实施过程中，工会或者84七、规章制度制定步骤（一）规划并拟定制定规章制度的计划解决要制定哪些规章制度计划中要明确制度的名称、起草部门、项目责任人、进度安排、完成时间等内容。（二）审批、立项企业领导或有关部门决定是否立项（三）形成草案（项目负责人负责）（四）征求意见（全体职工或职工代表大会）（五）形成建议稿在搜集意见的基础上，修改或完善制度，形成建议稿（六）与工会或职工代表协商后，形成定稿（七）公示或告知84七、规章制度制定步骤（一）规划并拟定制定规章制度的计划85八、规章制度制定的技术要求

（一）内容明确，避免笼统和大而化之（二）符合格式（三）语言简洁、条理清晰1、用词、造句规范2、逻辑严密（四）可授权企业的其它职能部门制定相应的规章制度（五）适当运用弹性条款1、兜底条款，或称“其他”类条款2、缓引条款，或称“转嫁”类条款85八、规章制度制定的技术要求（一）内容明确，避免笼统和大86九、规章制度制定时应注意的问题1、应注意法律的一些强行性规定。2、应避免没有责任的条款。3、法律已有明确规定的处理方式可不在规章制度中规定。4、对法律赋予用人单位规定的内容细化、明确。

86九、规章制度制定时应注意的问题1、应注意法律的一些强行性87十、规章制度的实施(一)影响规章制度实施的因素对劳动者培训不够劳动者法制观念淡薄管理者处理不公平规章制度本身有缺陷执行不严(二)规章制度实施注意的问题强化规则意识加强规章制度体系建设遵循“热炉法则”(三)对违纪员工处理的原则以事实为依据,以规章制度为准绳公开、公平、公正以教育为主,惩罚为辅(四)对违纪员工处理时注意的问题时限----及时性证据----证据确凿程序----合规87十、规章制度的实施(一)影响规章制度实施的因素(三)对违88第二节主要规章制度制定要点一、员工招聘、录用制度（一）制定要点招聘的权限及职责分工招聘的原则招聘的程序考核的方式录用条件及审批招聘纪律（二）注意问题录用条件中不得有歧视性条款不得要求劳动者提供担保不得收取抵押金、风险金等88第二节主要规章制度制定要点一、员工招聘、录用制度（二89二、劳动合同管理制度（一）制定要点劳动合的同签订劳动合同的期限劳动合同变更、解除终止和具体条件和程序。专项协议的签订。劳动合同续签评估及续签时间要求。劳动合同保管规定（一式多份，分别保管）。职工在合同期内的保险福利待遇赔偿与补偿合同管理(二)注意的问题89二、劳动合同管理制度（一）制定要点90三、试用期管理制度(一)制定要点范围管理的主体录用条件的明确考核的主体和程序考核结果的使用培训的内容(二)注意的问题90三、试用期管理制度(一)制定要点91四、考勤制度(一)制定要点上班时间、休息时间的界定考勤方式迟到、早退、旷工的界定及次数的限制惩罚措施奖励措施(二)注意的问题91四、考勤制度(一)制定要点92五、工时与加班制度

(一)制定要点三类工时制度的规定;加班的界定加班申请流程与审批规定。加班与值班相区分的规定。加班的除外规定。加班调休规定。违反加班规定的处罚措施。(二)注意的问题92五、工时与加班制度(一)制定要点93六、休假制度(一)制定要点假期的种类请假手续假期的批准权限休假的时限休假方式假期未用的处理休假的限制假期工资待遇违反休假制度的处理(二)注意的问题93六、休假制度(一)制定要点94七、工资制度(一)制定要点1、企业工资分配的通则2、工资组成(构成)的规定3、工资确定的规定4、工资调整的规定5、工资支付的规定6、工资扣除的规定7、奖金的规定8、特殊情况下的工资规定9、津贴及补贴的规定(二)注意的问题94七、工资制度(一)制定要点95八、保密制度(一)制定要点商业秘密范围的界定商业秘密密级的确定保密制度的适用对象详细的履行形式(保密措施)违反保密义务的责任(二)注意的问题95八、保密制度(一)制定要点96九、奖惩制度(一)制定要点奖励的种类与条件奖励的程序惩处的种类与条件惩处的程序(二)注意的问题96九、奖惩制度(一)制定要点97十、员工申诉制度(一)制定要点申诉的方式申诉的对象申请的受理和处理对申诉不服的处理(二)注意的问题97十、员工申诉制度(一)制定要点98讨论时间-----疑难解答与互动98讨论时间-----疑难解答与互动演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！100

劳动合同管理与企业规章制度撰写技巧及风险防范-----劳动关系管理师课程之一2012年2月12日1劳动合同管理与企业规章制度2012年2月12日101序现行劳动关系的特点(存在的问题)劳动关系管理面临的新挑战劳动法与企业人力资源管理的关系2序现行劳动关系的特点(存在的问题)102现行劳动关系的特点(存在问题)（一）劳动关系双方利益显性化的矛盾更加突出（二）集体劳动争议呈上升趋势，部分企业劳动关系有失控的风险（三）劳动争议案件高位增长，冲突激烈，反映出劳动关系管理不规范的现象大量存在(四)国有企业劳动关系历史遗留问题和新生矛盾交织在一起,劳动关系问题开始显现，而且有逐渐增多的趋势（五）企业在劳动关系的处理上，侵犯职工合法权益与职工过度的利益要求同时并存（六）法律对企业处理职工的程序性要求过高，造成企业劳动关系运行成本过高，劳动关系处理效率低（七）劳务派遣用工不规范，劳务派遣工遭遇用工歧视，存在重大群体性事件隐患，影响劳动关系的稳定，进而影响社会稳定（八）劳动者非理性维权欲望高涨,影响了企业劳动关系的正常运行和稳定（九）劳动关系双方信任危机增加，存在潜在的劳动争议隐患，影响了劳动关系的和谐稳定（十）法规不配套，增加了企业劳动关系管理和政府调控的难度3现行劳动关系的特点(存在问题)（一）劳动关系双方利益显性化103劳动关系管理面临的新挑战法律环境的变化——法律规制更严格经济环境的变化——国际金融危机的影响仍在蔓延社会心理的变化——转型时期及其它原因造成的员工心理失衡法律意识的变化——“法商”提高劳动法与企业人力资源管理的关系保护劳动者是劳动法与生俱来的使命从劳动法的内容看劳动法与企业管理劳动法是劳动者保护与企业管理相结合的法律劳动法是劳动关系协调与劳动标准相结合的法律从《劳动法》、《劳动合同法》的立法宗旨看劳动法与企业管理(四)劳动法是HR的工作底线（HRL时代）4劳动关系管理面临的新挑战劳动法与企业人力资源管理的关系104第一部分劳动合同管理及风险规避（防范）

第一节把好员工入职关——新的法律环境下的劳动关系建立风险防范一、劳动关系的基本特征与认定

（一）劳动关系是指劳动者在运用劳动能力实现劳动过程中，与用人单位发生的关系其主要特征为：劳动关系的主体是特定的（一方是劳动者，一方是用人单位）劳动关系具有主体上的从属性劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性5第一部分劳动合同管理及风险规避（防范）

第一节把好员105

主体资格合法受用人单位管理提供劳动，且劳动是单位正常业务的组成部分领取报酬.劳动关系四要素6劳动关系四要素106（二）劳务关系概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。与劳动关系的相似之处：

都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付报酬与劳动关系的不同之处（见下页）7（二）劳务关系概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民107劳动关系与劳务关系的区别1、法律依据的区别劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整。劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整2、主体的区别劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。3、当事人在隶属关系方面的区别劳动关系的当事人之间有隶属关系劳务关系的当事人不存在隶属关系4、当事人承担义务方面的区别劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务。劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。5、用人单位对当事人在管理方面的区别劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权。劳务关系中的一方不存在给另一方处分的权利8劳动关系与劳务关系的区别1、法律依据的区别4、当事人承担义108一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：用人单位与退休返聘人员的关系用人单位与实习学生的关系加工承揽关系：用人单位与他人的承揽关系（劳务外包）特别注意：认定是劳动关系还是劳务关系并非以是否有劳动合同为标准，只要用工，而且使用的是劳动合同法适用范围内的劳动者，都是劳动关系，而不论是否有劳动合同。单位招用的其他企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，也建立劳动关系.《司法解释三》9一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：109关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

10关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2110（三）事实劳动关系没有劳动合同，但事实上形成了劳动力的使用与被使用关系。自如至终没有劳动合同劳动合同到期后既没有办理终止手续也没有办理续订手续劳动合同被确认为无效的11（三）事实劳动关系111二、劳动关系的建立法律链接：第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

12二、劳动关系的建立法律链接：112【条例】的细化规定《条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日13【条例】的细化规定《条例》第五条自用工之日起一个月内113建立劳动关系必须签订劳动合同第十条建立劳动关系应当订立书面劳动合同

劳动合同法适用范围内的用人单位建立劳动关系必须依法签订劳动合同。用人单位:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

等组织是指:“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”。

14建立劳动关系必须签订劳动合同第十条建立劳动关系应当订114哪些用工不用签订劳动合同（一）已经达到法定退休年龄的人员（《条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。）

（二）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）（三）家庭保姆（四）在校学生实习只签订实习协议即可15哪些用工不用签订劳动合同（一）已经达到法定退休年龄的人员115分支机构能签劳动合同吗？法律链接：【条例】第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。结论：分支机构无营业执照或登记证书可作为用人单位订合同（本身就是合同的一方主体，为用人单位）有营业执照或登记证书受用人单位委托与劳动者订立劳动合同（本身不是合同一方，用人单位应为设立该分支机构的单位16分支机构能签劳动合同吗？法律链接：无营业执照或登记证书可116（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间1、劳动关系的建立时间——用工之日，非劳动合同生效之日2、劳动合同的订立时间：用工之前签——劳动关系自用工之日起建立用工之日用工之日到一个月期间——合法，无责任用工一个月至一年间签——违法，双倍工资，补订书面劳动合同用工一年仍没签——视为无固定期，补订书面劳动合同你认为该何时签？不签劳动合同的法律风险及防范措施17（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间1、劳动关系117劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？此种情形多发生于新入职员工或续约员工拒签劳动合同处理原则

(1)一个月内（2）一个月后风险防范：用人单位一定要把握劳动者拒签劳动合同的证据。书面通知签合同劳动者拒绝书面通知终止劳动关系书面通知劳动者终止劳动关系向劳动者支付经济补偿向劳动者支付双倍工资18劳动者拒绝签订劳动合同如何处理？此种情形多发生于新入职员118（三）劳动合同的生效与文本1、劳动合同的生效__签字或盖章后生效注意：谁来签字盖章？单位盖谁的章?是既签字又盖章还是二者择其一？2、文本：双方当事人各执一份（未将文本交给职工，给职工造成损害的，要承担赔偿责任）19（三）劳动合同的生效与文本1、劳动合同的生效__签字或盖119三、劳动合同期限选择的风险及防范（一）劳动合同期限的种类——共三类

1、有固定期限的劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同

2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。3、无固定期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同20三、劳动合同期限选择的风险及防范（一）劳动合同期限的种类120（二）重点——无固定期限劳动合同订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同10年；“双十”连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有劳动合同法规定的情形续订劳动合同的。视同无固定期限的劳动合同的情况——一年未签书面劳动合同【无固定期限的劳动合同的风险防范措施：】21（二）重点——无固定期限劳动合同121法律链接第十四条

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同