2023年涉外侵权行为法律适用中双重规则的存废思考

涉外侵权行为法律适用中“双重规那么〞的存废考虑任宪龙任宪龙宿迁学院社会效劳系法学教研室。摘要：“双重规那么〞即指重叠适用侵权行为地法和地法于涉外侵权行为的处理该原那么曾一度成为国际上为数不少的采用该原那么有效的弥补了单纯适用侵权行为地法或地法的缺乏但该原那么也不是十全十美细加分析其缺乏之处也是人咋舌尤其在现代侵权冲突规那么引入立法后该规那么是否还有存在的必要值得深思。关键词：侵权行为地法地法“双重规那么〞Abstract:"Dualrule"referstooverlapapplicabletortlawandthecourtsoflawtodealwithforeign-relatedviolations.oncetheprincipleoftheinternationalmunityasalargenumberofcountries.Theprincipleofeffectiveremedyviolationsoftheapplicableonlytothecourtsoflaworunderthelaw,Buttheprincipleisnotperfect,fordetailedanalysisofitsdeficienciesisstillstaggering.especiallyinamodernconflictrulesviolationsaftertheintroductionoftherulewhetherthereisneedforitsexistenceworthyofcarefulconsideration.Key:TheLexLociDelectiTheLexForiRuleofdoubleactionability一﹑概在传统的涉外侵权行为法律适用中一般存在侵权地法地法和重叠适用侵权行为地法与地法三种做法。由于单独适用侵权行为地法或地法效果均不理想所以目前第三种做法在国际上还是有相当一部在适用。当然随着20世纪的冲突法“〞的弄潮儿们率先向侵权法律适用领域发难继而在侵权领域内引入现代冲突规那么诸如英国的侵权自体法理最亲联络原那么等大大地改变了侵权领域传统选法方式的僵化和机械代之以增多连接因素或表达弱者保护或利益分析或有限意思自治等方式增加选法的灵敏性更有利地表达现代国际私法所追求的价值取向—本质正义即表达个案判决的公正性新近进展国际私法立法的均都吸收了的理如瑞士联邦国际私法法规就是其中一例。本文旨在讨传统选法方式中的第三种方式在当今国际私法新理勃兴时是否还有必要继续存在下去。下面就该规那么作一根本阐述和界定。〔一〕“双重规那么〞的概念“双重规那么〞有人称之为折衷“双重可诉规那么〞〔ruleofdoubleactionability〕等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用侵权行为地法和地法的情形。余先予教授的表述为：“所谓‘双重可诉规那么’即以地法来制约以外国法为准据法的侵权案件侵权行为地法与地法符合者即适用之反之那么抵抗之。〞余先予：?涉外侵权行为法律适用新?载?法制与社会开展?〔长春〕1998·6第49－56页而黄进教授所作的表述那么为：“‘双重规那么’余先予：?涉外侵权行为法律适用新?载?法制与社会开展?〔长春〕1998·6第49－56页黄进：?国际私法?法律1999年版第435页〔二〕“双重规那么〞的发端一般认为“双重规那么〞发端于英国应该是专指英国在理中的做法在英国称之为“双重可诉规那么〞。余先予教授的表述符合了英国在侵权行为法律适用中的做法。理中英国坚持重叠适用地法和侵权行为地法。戴西〔Diey〕和〔Morris〕将其称之为“双重可诉规那么〞它是以地法为主只参考行为地法。在斯诉艾尔〔PhillipsV.Eyre〕一案审理中威尔斯〔Willes〕法官指出：“作为一般规那么要在英国提起据称发生在国外的侵权行为的诉讼必须符合两个条件：第一侵权行为必须具有这样的性质即该行为如发生在英国也是可以提起诉讼；第二根据行为发生地法该行为一定是不正当的行为。〞而且对该类诉讼英国常常适用地法断定侵权行为人的责任。〔三〕小结通过以上对“双重规那么〞概念的表述分析可知虽然学者对其称谓不同有称其“双重可诉规那么〞“折衷〞“双重准那么〞等均指在涉外侵权法律适用中重叠适用地法和侵权行为地法的情形故而本文行文中的“双重规那么〞是涵盖上述所有称谓的含义。二﹑“双重规那么〞存废的理之争〔一〕主张废弃“双重规那么〞的理由对于“双重规那么〞学者们褒贬不一尤其是在现代侵权冲突规那么的引入后更是遭受颇多责难。主张废弃者认为：⒈一旦认为在外生的某种行为可作为诉因在地起诉时往往只适用其本地法来断定侵权行为人的责任。这种做法即使在该院的诞生地—英国外乡也遭致学者们的严厉批评因为在地法规定不可提起侵权之诉的情况下假设回绝作出有利于原告的判决那么对于侵权行为的法确认为侵权的事项就可能对当事人的诉权施加不合理的限制从而做出不公正的裁判；⒉在现代侵权法和合同法一样已日益成为分配性而不是惩罚性的工具侵权法并不一定就比合同法与地的根本政策有更加亲的联络；⒊仅仅因为地内国法与侵权行为地法规定有所不同而回绝当事人的诉讼恳求并不合理也无必要；黄常营王承志：?从〈第二次冲突法重述〉看我国侵权冲突规那么?载?武汉大学学报〔哲学社会科学版〕?2006·5第598页黄常营王承志：?从〈第二次冲突法重述〉看我国侵权冲突规那么?载?武汉大学学报〔哲学社会科学版〕?2006·5第598页⒋对于在国外发生的侵权行为要由地国的法律来加以识别规定似乎过于绝对化而且在许多案件中并无实际的意义；⒌假设认为对在国外发生的侵权行为定性要由地法加以控制的话地国一般都有公共秩序保存的规定在做出这样的规定就会重复实属没有必要。李双元：?国际私法〔冲突篇〕?武汉大学2001年修订版第601页李双元：?国际私法〔冲突篇〕?武汉大学2001年修订版第601页〔二〕主张“双重规那么〞应当存在的理由因为“双重规那么〞的产生旨在弥补传统侵权行为法律选择中单一适用侵权行为的或地法的缺乏因此该规那么并非一无是处。主张该规那么存在的学者认为：⒈“双重规那么〞是以外国法为准据法时应以地法加以校正旨在维护地法的主权利益和法律秩序。余先予：?涉外侵权行为法律适用新?载?法制与社会开展?〔长春〕1998·余先予：?涉外侵权行为法律适用新?载?法制与社会开展?〔长春〕1998·6第49—56页⑴主权利益表达为经济利益即侵权行为受害人国籍住所或惯常居住地国拥有确保其公民或居民获得赔偿得利益；⑵主权利益表达为规制利益对侵权行为人课以责任可以起到阻碍潜在侵权者从事不为社会承受的行为的规制效果。⑶主权利益也表现为正义利益当一国法律显然不合时宜或不公正而另一国法律符合当代的公平观念时应适用后一较好的法律规那么。⑷主权利益还表达为地国的公共秩序政策利益当外国法律的适用结果明显违犯地国的公平和道义观念时那么对适用本国法律拥有利益。⒉适用“双重规那么〞旨在维护涉案当事人的利益对在国外发生的行为是否认定为侵权行为由侵权行为法和地法双重认定是慎重的是符合保护当事人的利益要求的同时这样也防止了原告择地行诉带来的弊端和对被告的不公正。⒊适用“双重规那么〞之结果据行为地属不法行为而诉讼地法苟有不认其为不法行为者那么亦不发生损害赔偿权反之据行为地法非不法行为者纵从诉讼地法须认为不法行为而亦无损害赔偿之权利。凡此不法行为所发生之债权债务专以行为地法律与地法律共同之范围内予以保护。此所以调和国际私法上保护既得权与维持地公益之原那么也。⒋单纯采用侵权行为地法原那么或地法原那么所可能遇到的最棘手的问题是假设侵权行为地法与地法对同一侵权行为做出不同的认定就会导致两种法律之间的冲突考虑到侵权行为与侵权行为地国和地国之间存在的联络以及两个各自利益认为一种行为合法与否应以行为地法为原那么但为维护地的公共秩序对行为地法发生的侵权必须是在地法成认的范围内才能得到赔偿因此重叠适用侵权行为地法与地法较为合理。〔三〕正反观点比照分析通过赞成者与反对者的阐述在细加比照后可以发现有两个问题也是“双重规那么〞存废的焦点问题颇值得进一步研究。⒈涉外侵权行为是否与地国的根本政策有亲的联络随着社会的开展是否发生了变化？侵权行为制度带有公共秩序的性质与地国联络是不言而喻的而且这种联络应当是非常严的因为它涉及到地的主权利益及公共政策和法律秩序假设地国的法律无权对该侵权行为进展规制的话那么地国的法律秩序就会遭到破坏这一点从传统的侵权行为法律适用中表现的非常明显但仅仅停留在传统的看法上是不够的侵权行为本身是在开展的这就要求调整该行为的法律也要跟上时代的开展以适应变化了的新情况尤其在现代侵权法律适用规那么的引入再固守在传统的规那么上或仅囿于有限的两个连接因素来讨侵权行为的法律适用显然是不适宜宜的。当然我们也不能就此就得出结：侵权行为与地法就没有了丝毫的联络这是武断的。但随着社会的开展这种联络到底还有多大意义或者是否还足以到达必须在认定侵权上再去考虑地法的规定的必要还是值得我们去进一步深思的。⒉对于在国外发生的侵权行为定性由地国法来加以控制而地国一般都有公共秩序保存制度的单独条文的原那么性规定在此再提出“双重规那么〞是否还有必要？对于该问题的考虑首先要产生疑问的就是该规那么的性质问题。对于其性质的认识存在如下两种观点：⑴认为该规那么为一般保存条款的性质也就是把其看成是公共秩序保存条款的详细例子是公共秩序保存条款在侵权行为法中的详细规定。⑵认为是特殊保存条款性质是地内国秩序的要求侵权行为的成立及效力与法庭地内国秩序有着亲的关系要求每一案件都要适用法庭地法。作为特殊保存条款要求法庭地法是用于侵权行为的每一个案件从而成为侵权行为地法和法庭地法的重叠适用这样即使侵权行为地法认为是侵权行为而法庭地法不成认也不能作为侵权行为处理。从“双重规那么〞的特征来看如今国际私法学者一般都认为该规那么为特殊保存条款。“双重规那么〞作为特殊保存条款是否还有存在的必要成为当今学者们讨的问题之一。以冲突标准来确定准据法是国际私法的任务作为国际私法一般原那么的例外只是在必要且不得已时才可以排除外国法的适用这种情况就是因适用外国法会使内国的社会生活秩序在现实上遭到破坏。依法庭地法不构成侵权行为而依外国法那么构成侵权行为时使侵权行为人负责任并不一定是每一个案件都会破坏内国的社会生活秩序。可见“双重规那么〞所规定的法庭地法对侵权行为地法的限制过于强烈。另外即使有必要回绝外国法的适用也完全可以援用公共秩序保存条款来实现。李旺：?国际私法新?人民2001年版第3页李旺：?国际私法新?人民2001年版第3页〔四〕小结通过学者们对“双重规那么〞存废的争我们不难发现关键问题在于侵权行为于地国的联络以及正是这种联络地国要维护其公共秩序的要求才设置了该规那么而随着侵权的复杂化世界各国侵权行为的立法出现了多条文化的倾向如当事人的共同属人法当事人有限意思自治侵权行为的类型化等引入已大大削弱法庭地法重叠适用的可能性因此有必要重新审视该规那么的存在的必要性以便为将来立法提供指导。三﹑从各法的理开展上来考察“双重规那么〞〔一〕详细采用“双重规那么〞的立法条文摘要⒈16年德国?民法施行法?2条规定：“对于德国人在国外所为的不法行为的恳求不得大于德国所成认之恳求。〞1986年德国?民法施行法?第38条仍然坚持此做法。⒉1979年?匈牙利国际私法?第34条规定：“〔一〕匈牙利不得对匈牙利法不认为是的行为责任。〔二〕匈牙利不得对侵权行为匈牙利法所不认可的法律后果。〞⒊18年?法例?1条规定：“〔一〕因无因理不当得利或侵权行为而发生债权的成立及效力依其原因发生地的法律。〔二〕前款规定不适用于在外生的依法律不为侵权者情形。〔三〕在外生的虽依法律为侵权者时除非是法律认许的损害赔偿或其他处分受害人不得恳求之。〞⒋1939年?泰国国际私法?5条规定：“因不法行为而产生之债依物或不法行为发生地法。但泰国法律不成认在国外发生的为不法行为时那么不适用本法规定。〞⒌1948年?埃及民?第21条规定：“非合同之债适用引起该债的发生地国的法律但是涉及损害所产生的债时对于在外生的被外国法视为而被埃及法视为合法的不适用上款规定。〞⒍?阿拉伯结合酋长国民事关系?第20条规定：“〔一〕非合同之债适用产生债的出现地的法律。〔二〕但是因侵权行为所产生的债假设该行为以外国法为行为而依阿拉伯结合酋长国法律是合法行为那么不适用上款规定。〞⒎1975年?阿尔及利亚民?第三章法律适用标准中第20条规定：“侵权行为适用侵权行为发生地法。发生在阿尔及利亚境外的行为依外国行为地为不法行为依阿尔及利亚为合法行为的不作为侵权处理。〞⒏1976年?约旦国际私法?第22条规定：“〔一〕非合同之债适用产生这种债的发生地的法律。〔二〕但是假设产生债的发生在外国且根据外国法律为而根据约旦法律却为合法那么上款之规定不予适用。〞⒐1977年前?苏联和各加盟民事立法纲要?26条之四规定：“因招致损害而产生之债的当事人双方的权利义务按照以提出损害赔偿恳求的行为或情况发生地国的法律确定。因在国外招致损害而产生之债的当事人双方假设是苏联公民或苏联组织那么其权利和义务按照苏联法律确定。假设据以提出损害赔偿恳求的行为或情况按苏联立法不具有性那么不适用外国法律。〞⒑1986年?民法通那么?46条第2款规定：“法律不认为领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权处理。〞〔二〕对采用“双重规那么〞立法的归类从适用的对象范围及其所起的作用可对上述立法例归纳总结对“双重规那么〞分类如下：⒈依侵权行为的准据法中起主要作用的法律不同可分为两种形式⑴是用法庭地法来限制侵权行为地法的适用如德国«民法施行法»第38条、«法例»1条均以侵权行为地法原那么为前提下重叠适用法庭地法。第二种是以法庭地法的适用为前提再加上侵权行为地法。如作为侵权行为之诉必须满足两个条件：其一是按法必须是侵权行为其二是依行为地法可以诉讼。这种规那么被认为起重要作用的是法庭地法即法。⒉从双重规那么适用的对象看一种是从保护本国人的利益出发认为应仅限于对本国人提起的诉讼。如?德国民法施行法?的规定。另一种那么不分本国人与外国人均重叠适用法庭地法和侵权行为地法如?法例?。⒊从双重规那么适用的范围来看一种只规定侵权行为的成立即侵权行为地法和法庭地法均认为是侵权行为时才作侵权行为处理。如我国«民法通那么»。第二种那么不限于此除侵权行为的成立外就侵权行为的效力即损害赔偿的损害赔偿的范围、程度也均采用双重规那么原那么如?法例?1条第2、3款的规定。〔三〕从新近立法的开展上来审视“双重规那么〞新近的立法像1998年?委内瑞拉国际私法?还有比较有也是国际私法立法比较完善的如1987年?瑞士联邦国际私法法规?和1982年?土耳其国际和国际诉讼程序法?等均没有采用“双重规那么〞而是将侵权法律适用理如侵权领域有限的意思自治最亲联络等原那么转化为立法表现出来。值得一提的是在普通法上是适用“双重规那么〞的。但在1995年?英国国际私法〔杂项规定〕?成文法中却规定仅在有限领域适用该规那么除外大部领域均废除了该规那么。还有德国和均是采用该规那么的但在其新的国际私法草案中〔德?补充草案?日?国际私法试案?〕都删掉了法庭地法重叠适用的规定。虽然草案均未实行但足见其在将来的立法动意上均放弃该规那么不再适用。另外应当看到的是以上所摘要列举的采用“双重规那么〞的其立法都比较早。如立法产生于18年泰法产生于1939年埃及立法产生于1948年都属于早立法例应均已失去借鉴的价值不符合现今涉外侵权领域的开展无法处理现今多样化的侵权案件类型。〔四〕小结：从新近有代表性的立法例与旧的立法例的比较可以反映侵权领域法律适用的一般大都引入现代冲突规那么的选法方式这也不得不促使我们从非常实际的角度来考虑终究是抱守旧规还是大胆地接纳新的规那么。由此也不得不由衷地发出疑问：“双重规那么〞到底还有没有存在的必要？四、对我国?民法通那么?46条第2款的分析及对将来立法例的建议〔一〕对我国«民法通那么»46条第2款的分析«民法通那么»46条第2款规定：“法律不认为在领域外发生的行为是侵权行为的不作为侵权行为处理。此条款说明我国在立法中采用“双重规那么〞。该条款看似详备从积极的角度来看,这种做法似乎旨在维护作为被告的中国人的利益即当一个中国人在中国境外对一个外国人施行了侵权行为虽依侵权行为地法该行为为侵权行为但由于依地法即中国法不构成侵权行为而不作侵权行为处理那么该中国人认不承担责任。但细加分析存在如下问题：⒈适用条件不明该条款是否也适用对中国公民或法人提起的诉讼是否只适用于在中国提起的诉讼是否也适用于中国对外国做出的侵权之诉的判决的成认和执行等那么没有明文规定。从立法的宗旨看它们似乎应只是适用于以中国公民或法人为被告向中国人民提起的发生在中国领域外的侵权行为的诉讼以及中国人民对外国做出以中国公民或法人为被告的侵权之诉的判决的成认和执行。李双元金彭年张茂欧福勇：?中国国际私法通?〔第二版〕法律2003年版第409页⒉适用该条规定有众多不尽如人意之处如在中国人不是施行侵权行为被告而是遭受侵权损害的原告仍套用这种做法就会使中国的受害人不能通过合理的救济获得必要的补偿以维护自己的合法权益。在原被告为非同一国籍的外国人的情况下那么又必会在双方当事人之间造成一种权利失衡的结果。因为毕竟这是一种偏向被告一方利益的做法假设为防止这种不利于中国原告以及致使外国当事人之间权利失衡的为难场面产生而仅将这种做法适用于被告是中国人的案件显然又有违保障内﹑外国人平等原那么假设说这样做即重叠适用地法以作控制是为了维护内国的公共秩序那么又难免有些牵强因为仅凭公共秩序保存制度就已经足够。邓杰：?国际私法分?2005年版39页总之我国目前采取这种有限制地重叠适用地法和侵权行为地法的做法不仅目的不明积极作用有限而且造成诸多不利后果更重要的是这种做法仅适用于对侵权行为的认定而不涉及对侵权损害的赔偿的处理而后者往往才是更需以地法予以控制的本质问题。〔二〕对将来立法的建议通过上述对?民