浅谈民事诉讼法

浅谈民事诉讼法姓名：民事诉讼法论文—相关知识认识及其认识摘要：民事诉讼在日常生活中有着非常广泛的应用，学好民事诉讼法对将于大学生将来能有一个很好的影响....（1）浅谈民事诉讼法的责任。（2）浅析民事诉讼证据中的证明责任，（3）民事诉讼中的财产保全，（4）浅谈民事诉讼中的辩证原则，（5）医疗民事诉讼及其案例，（6）民事诉讼中的解决责任。（1）浅析民事诉讼法的责任【出处】《现代法学》2002年第2期

【摘要】为了调整民事诉讼法律关系、维护民事诉讼法律秩序，对违反民事诉讼法的行为，除道德谴责和纪律处分外，在法律责任方面，也应该有一个以程序法律责任为主体、实体法律责任为保障的综合性法律责任体系予以制裁、调整。

【关键词】民事诉讼；法律责任；法律秩序

【写作年份】2002年

【正文】

一、问题的提出

诉讼法制是恣意人治与民主法治的试金石[1]。建国以来，我国的民事诉讼法制建设取得了长足的进步：1982年具有划时代意义[2]的《民事诉讼法（试行）》的公布结束了民事诉讼长达三十余年“无法可依”的局面。此后，随着改革开放和社会主义市场经济的迅速发展，为了适应提升大量司法解释的需要，也为了与新制定的大量实体法相衔接[3]，新《民事诉讼法》在经过多次调研总结、征求意见[4]之后，终于1991年通过并颁布实施。新民事诉讼法较之民事诉讼法试行稿，无论在体系、内容、结构、层次或是从权利、义务、程序、制度设计方面，应当说都有着长足的进步，在某些方面可以说有质的飞跃[5]。上个世纪80年代末以来，在全国范围内又掀起了以与市场经济和依法治国不相符合的超职权主义民事诉讼模式（注：关于各国“（民事）诉讼模式”的定性划分和德国、苏联两种职权主义的分类可参见：Friendenthal,KaneandMiller:CivilProcedure,West,2nd.1993,p2；朱景文.现代西方法社会学[M].北京：法律出版社，1994.193；田平安.我国民事诉讼模式构筑初探[J].中外法学，1994(5):42-43；陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京：中国法制出版社，1996.158-163.）为改革对象的、既具有司法制度意义又具有政治意义[6]的民事审判方式改革。在民事诉讼中，强调裁判中立、严格回避制度、贯彻公开审判、强化庭审功能、落实举证责任、加大执行力度……近年来，全国法院一审案件的90%左右、二审和审监案件的75%-80%左右（注：相关比例的计算根据可参见历年最高人民法院司法统计资料或各地方人民法院各种工作报告所列举数字。例如：《人民司法》1998年第4期第13页等等。）都是根据民事诉讼程序而审理解决的——民事诉讼法与普通老百姓的联系最为密切，是他们最容易接近或得到的程序正义，也是他们心目中最重要的诉讼程序法。理论界公认民事诉讼法是程序法、部门法、基本法。在立法部门、司法机关那里，民事诉讼法被认为是“是国家的一个大法”、“国家很重要的基本法律”（注：关于立法、司法等国家权力机关及其领导人对民事诉讼法之重要性的理解和强调可参见：王汉斌.关于《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》修改草案的说明[C].中华人民共和国民事诉讼法[C].北京：法律出版社，1991.80；顾昂然.民事诉讼法修改的原则及主要内容综述[M].任建新.认真学习和贯彻好民事诉讼法[A].最高人民法院民事诉讼法培训班.民事诉讼法讲座[C].北京：法律出版社，1991.1-2；马原，唐德华.民事诉讼法的修改与适用[C].北京：人民法院出版社，1991.前言.）。

在正面肯定民事诉讼法制建设的显着成绩和民事诉讼法重要地位的同时，如果不自欺欺人的话，我们，特别是对于以批判性反思和建设性探索为己任的学人而言，不得不面对这样的事实：我国民事诉讼法已经、正在、还可能被无意忽视、有意规避、肆意藐视、故意违反（注：有关该问题的专门、分类探讨可参见：赵义娟：“民事案件中程序违法现象及其措施”，《贵州审判》1998年第1期，第25-26页：“民事诉讼程序违法主要表现为：适用管辖不当、诉讼主体资格认定不当、合并审理不当、庭审走过场、任意延长审限、违反回避规定、漏审诉讼请求等”；张汝申、王乃伦：“民事审判中违反法定程序的认定”，《人民检察》1999年第11期，第38-40页：“人民法院违反法定民事诉讼程序包括：应当回避未回避、未经开庭审理而作出判决、普通程序案件未经传唤而缺席判决、违法调查取证、违法送达、漏列当事人、滥用简易程序等”。相关个案报道与剖析可参见：《法制日报》1999年11月23日，第5版：“法学硕士”；《南方周末》1998年6月5日：《三级法院四个判决八年官司一张白纸》；陈瑞华：《看得见的正义》，北京：中国法制出版社2000年9月第1版：全书用大量篇幅详细列举了许多违反诉讼程序法的典型案例；《人民法院报》2000年2月15日第1版：“天津公开审判公开宣判达双百”。）……。据最高法院统计，1998年1-10月全国法院系统执法大检查中所查出的错案里，属于超审限、无管辖权等显性程序违法的达73143件，占错案总数的85.86%[7]。据笔者调查：某市中级法院1998年发回重审的15件经济纠纷案件中有14件属程序违法，而1999年第一、二季度二审改判民事上诉案件中，“程序严重违法或不合法”被列为改判原因的首位。据了解，其他实体错误或违法基本上全都由“审判不中立”等隐性程序违法间接导致。又据另一省会所在地的市中级法院“审判质量年活动办公室”1999年8月提供的“关于我市两级法院审理一审案件执行程序法情况的调查报告”显示：“违反程序法的问题带有普遍性，相当多的案件都不同程度地存在问题”。

为什么重要的民事诉讼法会被严重地违反呢？大体而言，可以把民事诉讼法被违反的原因分为两类：民事诉讼法之外的原因和民事诉讼法自身的原因（注：前者简称“外因”，后者简称“内因”）。对于前者，可以归纳为“三重三轻”：“重人治、轻法治”、“重刑事、轻民事”、“重实体、轻程序”。由于“三重三轻”现象是中国特定经济、文化等社会背景的必然结果与当然反映[8]，传统惰性的阻滞无疑是民事诉讼法被违反的最重要的外因。后者主要是民事诉讼法本身存在的各种缺陷[9]。尤其是对民事诉讼法律责任制度的模糊、松散甚至空白。既然违反民事诉讼法没有什么必然的惩罚，为什么要碍手绊脚地去遵守呢？因此，笔者认为：除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计以外，探讨“民事诉讼法律责任”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”，就显得十分必要而迫切。

1.确立民事诉讼法律责任是违反民事诉讼法所生“程序法律纠纷”的纠纷性质所决定的。

在社会生活中，由于主体间利益的不协调和态度的不一致、欲望的不兼容、纠纷（亦称冲突、矛盾[24]…）便不可避免。纠纷的实质是旧有利害关系的秩序失衡[25]，纠纷的解决（或称冲突的平息、矛盾的化解…）在本质上是原有秩序的尽量恢复和新生秩序的竭力创设。在这个“旧平衡→不平衡→新平衡”的运动过程中，有多种解决机制可供选择，例如私人解决、共同体解决、社会解决、国家诉讼解决等。同时，任一纠纷从不同视角审视往往具有不同的症候与性质，与此相适应，需要不同的利益衡平和态度调谐机制。在近现代文明社会中，由于诉讼机制具有以国家强制暴力为后盾、裁判过程及结果易预期、纠纷主体对程序的参与度高等特点，因而成为解决纠纷的重要方式。一般而言，因违反实体法发生民事实体法律纠纷，可以利用民事诉讼程序法律制度、借助民事司法审判权力的介入而使纠纷最终得以解决。但是，当民事诉讼程序违法发生时，也就是说，在利用民事诉讼机制解决民事实体法律纠纷时，在法院、当事人、其他诉讼参与人、检察院等民事诉讼程序法律关系主体之间发生了民事诉讼程序法律纠纷，即不履行程序义务或不依法行使程序权利，又该怎么办呢？不在立法或司法解释方面提供公正解决后一纠纷的一整套制度或系统性对策，前一纠纷的公正解决就无从谈起，强而为之，也不可能获得社会民众普遍认同的公信力。如何解决这种“解决纠纷的纠纷”[26]，现行民事诉讼法律制度尚无完善规定，民事诉讼法学亦乏系统研究。这种过去和现状的结果之一是造成了对民事诉讼程序法遵守与违反没有什么两样，大大影响了程序法的权威和价值实现[27]。制裁违法便意味着追究法律责任。那么，对于民事诉讼程序违法该追究什么法律责任呢？这应当取决于因民事诉讼程序违法行为所生程序法律纠纷的性质或特点。程序法律纠纷究竟有些什么特殊性质呢？首先，从纠纷所产生的时间来看，程序法律纠纷产生于作为本案诉讼标的的实体法律纠纷之后，可简称“次生纠纷”。受此影响，民事程序法律纠纷的解决必须顾及实体法律纠纷的“民事”性质。即使在公认极为重视程序正义的美国，“为实现实体正义服务”也是程序法的重要任务或目标之一，这一点从《美国联邦区域法院民事诉讼规则》第61条便可得到明证[28]。我国《民事诉讼法》第153条第1款第（四）项的内容与前者几无二致。因此，民事程序法律纠纷的解决应当充分尊重程序权利主体的自主权，尤其是当事人的责问权。其次，从纠纷运动的相互影响来看，程序法律纠纷若不能得到公正解决，实体法律纠纷的公正解决便缺乏保障。再次，从纠纷的基本结构[29]来看，民事诉讼程序法律纠纷中的法院往往兼有“当事人”与“介入人”的双重身份，而与当事人有关的案外“参加人”也大量潜在且各方实力常常明显不平等。因此，民事诉讼程序法律纠纷的解决机制应有适当的公权力介入以矫治这些不平等性。

从以上的分析可以看出，民事诉讼程序法律纠纷的确有不同于民事等各种实体法律纠纷的特殊性质或特点。因此，不宜套用制裁实体违法所生法律纠的法律责任制度，而应根据民事诉讼程序法律纠纷的实际特殊情况，配置能在道义上惩罚程序违法者、在功利上补救程序受害者[30]的系统、理性、科学的民事诉讼法律责任制度。

2.确立民事诉讼法律责任是适应程序法的特殊调整机制、保障“程序自治”真正实现、促进影响民事诉讼运作的内因外因良性互动的需要。

笔者认为，既然保障实现民事实体法所规定的权利义务是民事诉讼法的重要任务之一，那么在这种传统古朴的“程序工具主义”中无疑隐含着特定视角下程序法区别于实体法的特殊之处：前者是“保障法”，后者是“被保障法”。在民事诉讼中，如果说后者以被直接或间接地强制实现为特征的话，前者则以在程序机制内自动实现为常态：高素质的法律职业共同体[31]互动制衡加上严谨的审级设计和阶段性程序递进机制使程序法很难被违反，从而尽量避免为“保障法”再设“保障法”的逻辑循环。笔者揣摩这也是为什么民事诉讼法学界乃至整个程序法学界少有人关注“违反程序法之对策”的根本原因所在。大力研究“程序自治”无疑是不可或缺的民事诉讼法学的重要课题。但是对于类似我国当前情况的这类未能“自治”或“自治”效果较为不佳的程序机制而言，在考虑“改良”甚至“改革”程序自治机制的同时，同样重要且必要的莫过于强制实施既有的良性程序法并严惩程序违法行为。“强制”与“自治”这对程序法内的矛盾，此消彼长。当程序的自治能力及其状态达到了必要的水平，“强制”遵守程序法律规范、强行制裁程序违法自然会变得日趋淡化乃至多余。但至少在目前的我国民事司法实践中，尚未达到这种“淡化”乃至“多余”的时候。相反，大量严重的民事诉讼程序违法急需扼制和制裁。因此，即使不必大张旗鼓地搞个保证民事诉讼程序法实施的“保障法”，也完全有必要在民事诉讼程序法中确立系统科学的保障制度。否则，程序违法的蔓延与升级绝非耸人听闻，“程序自治”只能是一个不能或难以实现的梦想。即使在情况好转以后，诉讼法律责任制度的存在也有预防或威慑作用以阻止程序违法再度沉渣泛起。

按照笔者的理解，民事诉讼程序违法这一“毒树”的长成是由“三重三轻”为标志的外因和“民事诉讼程序设计不科学阻碍了自治功能的发挥”以及“诉讼法律责任未系统确立致使违法者无所畏惧”这两个主要内因共同作用的结果。任其恶性循环，必然会导致立法上意欲简化民事诉讼程序、司法中试图松懈程序规范约束[32]。如果引导得法，内、外因良性互动将代替恶性循环而有利于民事诉讼法被违反的程度日趋减轻、幅面逐渐减小：通过普法教育提高民众法律素养，通过专家参与优化立法、司法质量，借鉴经验、少走弯路、吸收人类法治文明共同成果，通过政府参与和社会宣传来改善程序法制环境等等。这些都无疑是应当继续坚持并不断完善的对症良方，也是加速良性互动的必要条件。但是，其中的重要一环无疑是：民事诉讼法律责任的合理科学构架以切实保障既有的民事诉讼程序法规范得到遵守和服从，否则互动的链条将从此处生锈断裂进而逆转为恶性循环。

（2）浅析民事诉讼证据中的证明责任

在司法实践中，民事诉讼的一个观点是“谁主张，谁举证”。但实际上在理解这一概念时，与证明责任这样一个含义，与举证责任这样一个含义，是有区别的。现行的民事诉讼法，第六十四条第一款，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。当事人对自己提出的主张有责任提供证据以证明，不能简单概括为“谁主张，谁举证”。实际上权利主张不存在证明责任的问题，我们所有的证明都是对某一个事实的证明，不是对权利的证明，这是非常重要的，我们是通过事实的证明让法官来采纳我们所证明的事实，根据事实适用法律，认可或否认你的权利，而决不是由当事人直接来证明自己权利的存在。这一点有很多人并不清楚。实际上我们要证明的是总是事实主张，我们要特别注意的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款中，特别要注意的是当事人提出的诉讼主张，诉讼请求所依据的事实主张的前面加上了限定。

如果当事人双方尽到如此之努力，仍然没有提供相应的证据，法院也就处于无奈的境地，就只能按照必须做出判决的要求来做出判决。这就是证明责任。那么证明责任就必须要有一个前提。必须是做出裁判的主要事实处于真伪不明的状态。证明责任分配理论的一般学说是把法律规定的主要事实分为三类：一类是权利产生的事实，一类是权利消灭的事实，一类是妨碍权利产生的事实。意义在于谁提出权利产生的事实，谁就要对权利产生的事实加以证明，谁提出权利消灭的事实就要加以证明，谁提出权利妨碍的事实就要加以证明。

正是因为如此我们才说，最高法院的证据规定贯彻了这个规范说理论，而规范说理论的基本理论是什么呢？是说如果你作为一个当事人，主张适用一条法律，我们称之为规范，那么你就要必须提出证据来证明适用这个规范的所有条件，如果你不能证明，你就要败诉。比如说属于高度危险作业当中对方有故意造成自己损害时，就是说损害是由受害人的故意所导致的，免责，你要适用这个条款，就要对这个免责条款的事实加以证明，这个事实是他自己故意进入了危险地带，导致了自己的受伤，因此加害一方免责。你要适用这条法律，而这条法律规定是如果造成他人人身损害时应当承担赔偿的民事责任。你要适用这一条，那你就必须要对这一条的法律要件事实全部加以证明，那也就是你必须要证明赔偿人侵权、赔偿请求权四个要件的事实全部存在。再者，如果你不能证明时，你的请求权不能成立，这就是这个证明责任分配理论的基本理论依据。

一、证明标准问题。

证明标准在民事案件要求高度概括性，而不能用排除合理怀疑去排除合理怀疑是英美法系国家一致公认的刑事诉讼证明标准，所谓“排除合理怀疑”，首先意味着检控方对被告人有罪的证明并不需要达到排除“一切怀疑”的程度，它所要求的只是排除“合理的怀疑”。这并不是从正面对证明被告人有罪的标准所作的解释。如果从正面解释的话，这一标准可以变为“内心确信的证明”。但这已经不再是“排除合理怀疑”的本意。事实上，在理解这一标准时，我们最好能弄清楚什么是“合理的怀疑”。它主要有四层涵义：1.合理怀疑是有根据的怀疑，而不是无根据的怀疑，怀疑者本人能清楚地说明怀疑的根据是什么。2.排除合理怀疑的证明并不排除所有的可能性，而是排除那种没有根据的可能性。3.排除合理怀疑的证明要求法官对指控的犯罪事实形成内心确信，深信不疑。4.在存在合理怀疑时，法官应当作出有利于被告人的认定结论。

我国《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据此条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下，一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一证据作出判决。最高人民法院相关负责人对作出此规定原因的解释是：“我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准。实践中，在证明某一事实的证据无法达到确凿程度情况下如何处理，经常使很多审判人员感到困惑。根据审判实践经验，民事诉讼与刑事诉讼的证明标准是有差异的，不同案件证据证明所能达到的程度往往也是有差别的，由于法官是不能拒绝裁判的，所以在民事诉讼证据无法达到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，只有按照高度盖然性的证明标准作出判断。”（3）民事诉讼中的财产保全

财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.

一财产保全的种类

民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）、涉外财产保全

涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：

1、启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。

2、诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。

3、对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。

在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。

涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”

（二）、国内财产保全

在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。

就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。

1．诉前财产保全

诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢?根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：

第一，必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。

第三，申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。

申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。

2、诉讼财产保全

诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。

当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：

第一，必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。

第二，采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。

第三，诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。

第四，申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。

当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。

3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：

（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；

（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；

（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。

可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。

二、财产保全的管辖及申请

无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。

（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。

（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。

（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。

（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。

如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。

还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。

（4）浅谈民事诉讼中的辩证原则

尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼代理人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。

4、辩论是人民法院审理民事案件必须遵循的准则，应保障当事人充分行使辩论权。同时，只有在法庭上经过辩论的事实和证据材料，人民法院才能作为裁判的根据。

民事诉讼中的辩论原则，与刑事诉讼中的辩论不同：第一，辩论原则是建立在当事人双方诉讼地位平等的基础上；而辩论原则是建立在诉权与辩护权分立的基础上，公诉人和被告人在刑事诉讼中的地位是不同的，前者代表国家行使追诉权，后者则是牌被审判的地位。第二，辩论原则的内容广泛，当事人可就各种问题进行辩论；刑事诉讼的被告人只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。第三，民事诉讼的被告人可以提起反诉；而刑事诉讼的被告人始终处于受审地位，不能对公诉人提起反诉。医疗民事诉讼及其案例

目前医疗纠纷在进入民事诉讼程序以后，存在着严重的二元化的现象。笔者认为此种现象应当得到纠正，医疗纠纷民事诉讼应当一元化处理。

一、医疗纠纷民事诉讼二元化的分析

最高人民法院2003年1月6日下发《关于<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定，医疗赔偿纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两种，并根据诉由的不同分别采取两种鉴定方式和不同的赔偿依据。基于对此规定的不同理解，当事人一方（多为患方）为追求诉讼利益的最大化，力图在鉴定机构、赔偿标准等方面进行对本方有利的选择，由此引发医疗纠纷民事诉讼的二元化现象。

很多患方认为医疗事故技术鉴定存在诸如鉴定人匿名鉴定，不出庭质证，专家多为医院医生、存在一定同行情结，缺乏完善监督机制等问题，对医学会组织的鉴定不认同。而全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）规定，诉讼中需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。全国绝大多数医学会都没有进入鉴定人名册。为此，在诉讼中，不少患方就以医学会不在鉴定人名册中为由，不同意委托医学会组织鉴定，主张应在鉴定人名册中选择鉴定机构。而医方在多数情况下都极力主张到医学会进行鉴定。

由于《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）关于赔偿责任的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定大相径庭，几乎所有项目的计算方法都存在较大差异。特别是对于患者死亡的医疗纠纷，由于《条例》较之《解释》少了死亡赔偿金的项目，故在此类纠纷中，患方更是极力试图按照《解释》确定赔偿责任。为达到此目的，在诉讼伊始就选择诸如人身损害赔偿纠纷、一般医疗纠纷、医疗过错赔偿纠纷等各式诉由，并申请法院委托司法鉴定。试图通过对诉由、鉴定机构的选择，达到选择适用法律的目的。

面对这些情况，法官在办理医疗纠纷民事案件的时候也感觉无所适从，于是造成了目前医疗纠纷审理中的二元化愈演愈烈的局面。

北京高级人民法院于2005年下发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》（以下简称《北京高法意见》），该文件的出台对于解决北京地区的二元化问题有一定作用，但是也未能根本性解决此问题。根据该文件的规定，一起医疗纠纷案件很有可能进行三次以上的鉴定（两次医学会鉴定，一次司法鉴定），这样不但耗费大量时间（三次鉴定将耗时1年左右），而且将耗费当事人大量费用（三次鉴定费将在1万元以上，如果加上申请鉴定人出庭的费用，数目更加不菲）。为此不少患方在诉讼时仍然强调要求法院按照属于法律的《决定》的规定从鉴定人名册中委托鉴定机构。

医疗纠纷诉讼的二元化处理，不但增加了当事人诉累，浪费司法资源，而且使得医疗纠纷诉讼人为地复杂化，旷日持久不能解决。而且有可能导致同样的损害得到的赔偿完全不一致。因此笔者认为医疗纠纷诉讼的二元化现象急需得到纠正。

医疗纠纷的诉讼核心问题就是两个，一个是鉴定问题，另一个是赔偿标准的选择问题。笔者认为，如果能够将医疗纠纷的鉴定机构问题和赔偿标准进行统一规定，必将解决医疗纠纷诉讼的二元化问题。为此，笔者提出以下两点建议。

二、医疗纠纷司法鉴定交由《条例》规定的医学会组织进行

如前所述，目前医疗纠纷司法鉴定主要有两种途径，一种是委托相关医学会组织进行鉴定，一种是从司法厅局公告的司法鉴定人名册中选择鉴定机构进行鉴定。笔者认为作为医疗纠纷的司法鉴定应统一委托医学会组织鉴定为宜。

（一）从实体上看，医学会专家组织进行的鉴定更具有科学性

医疗纠纷中判定医疗机构的诊疗行为是否具有过错主要依据不仅仅是医疗卫生管理的法律法规、规章制度，更重要的是要看诊疗行为是否符合诊疗规范。如果鉴定人不是长期从事临床工作，很难对医疗纠纷所涉及到的各学科的诊疗规范有清晰的了解。随着现代科学的发展，学科分类越来越精细，一个专业人员所受到的训练往往只局限于自己的专业，没有也不可能对其他专业有很深的认识。医学科学更是如此，仅在卫生部下发的《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录(试行)》中就划分了六十个专业组。如果不是本专业领域的专业人员，根本不可能对于本专业的诊疗常规、本专业在本地区的发展水平、本专业的最新进展有比较深入的了解。因此《医疗事故处理条例》对于医学会专家库的组成人员在资格上有相当严格的要求，专家库成员都必须是具有丰富相关专业知识的专家。而中华医学会作为已有87年历史、现有78个专科分会、43万名会员、主办69种医学学术系列期刊的我国医学界的最高学术团体，完全有基础和实力组织各种疑难、复杂及有争议的医疗事故鉴定，这就最大程度地保证了医疗事故技术鉴定的专业性、科学性。例如日本，目前进行赔偿医学评定的鉴定人员就主要是医师和大学教授（《司法部司法鉴定科学技术研究所赴日本司法鉴定技术考察团考察报告》）。其经验值得借鉴。

而反观目前的司法鉴定，司法厅局公告的司法鉴定机构中的司法鉴定人多数是法医人员，其专家储备显然无法与医学会相提并论。法医学是应用医学和其他自然科学的理论和技术，研究并解决法律实践中有关医学问题的一门学科。它与临床医学虽然同属于应用医学体系，但他们完全是互相独立的两个学科体系，他们的研究内容和方法均有不同。法医学鉴定也没有医疗事故技术鉴定这么细的专科分类，参加鉴定的法医往往也并不具备高级技术职务。即便是具备高级技术职务的法医,也不可能对于临床医学有深入的了解。当然法医对于死因的判断、伤残等级的划分是比较熟悉的，但显然不能仅以此就可以得出整个医疗活动正确与否的结论。例如在一起医疗纠纷案件中，司法鉴定人认为患者入院时的临床表现不符合心肌梗塞的典型症状，在庭审中，笔者要求鉴定人简单列举一些心肌梗塞的典型症状，鉴定人都不能完成。像这种情况在司法实践中是很常见的，这样的鉴定结论能说是正确的吗？

因此，笔者认为由医学会组织进行鉴定，基于医学会得天独厚的人才优势，其结论将更符合医学专业特点，更具有科学性。

（二）从程序上看，医学会组织进行的鉴定更为公正

目前医学会组织进行的鉴定都是按照卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行，其鉴定的程序主要有当事人提交材料、抽取鉴定组专家、鉴定会、签发鉴定结论，鉴定会程序主要包括：双方当事人陈述、专家提问、当事人退场、讨论、经合议形成鉴定结论。参加鉴定的专家都为3人以上的单数，而且纠纷涉及的主要学科专家占专家组组成人员一半以上。其鉴定程序比较严谨、公正。

而反观司法鉴定，没有统一的鉴定程序。参加鉴定的鉴定人人数、专业均不确定；很多鉴定机构连鉴定会都不开，当事人丧失了发表自己意见的机会。因此通过简单的对比就可以发现，医学会组织进行的鉴定从程序上更为公正。

从实体和程序两个方面的对比可以看出，医学会组织进行鉴定较之社会鉴定机构的鉴定更为公正、公平。

（三）缺陷的弥补措施

如前所述，医学会鉴定也有几点问题为人垢病。笔者认为这几个问题可以通过以下方式解决：

1、关于医学会不在司法厅局公告的鉴定人名册中的问题。因为各地医学会基本上具备申请从事司法鉴定的条件，因此笔者建议，可以采取让各地医学会向相关司法厅局办理申请手续，然后将各地医学会列入司法厅局公告的司法鉴定人名册中的方式解决此问题。

2、关于鉴定人在鉴定结论上签名以及出庭作证的问题。对此问题，我们注意到《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的鉴定是双方委托和卫生行政部门移交进行的，基本属于行政范畴。而进入诉讼程序以后由法院委托进行的鉴定属于司法鉴定的范畴。因此如果医学会能够通过司法厅局的公告的话，那么其按照《决定》的要求进行司法鉴定，则上述两个问题迎刃而解。

3、关于鉴定专家组组成，有人认为医学会专家都是卫生系统内部人，对医院进行鉴定难免有失公允。其实这完全是可以解决的。按照《条例》规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，应随机抽取法医参加专家鉴定组。而绝大多数医疗纠纷都会涉及到死因和伤残等级鉴定的问题。因此，有法医参加的鉴定专家组，会很大程度上减少同行关照的问题。再加上还有鉴定人要对鉴定结论承担法律责任，还要出庭作证，如果严重不负责任还有可能要承担赔偿责任等保证措施。这样的话，即便同为卫生系统专家，也不会或不敢故意偏袒医方，其鉴定结论的公正性是可以期待的。

三、医疗纠纷应当按照《解释》的规定确定赔偿责任

在医疗纠纷民事诉讼中，如果说鉴定问题是关键问题，那么确定赔偿责任法律依据的选择就是关键的关键。如前所述，鉴定机构的选择在很大程度上成为当事人试图选择适用法律的表现，所以实际上赔偿标准如果能够统一适用，将在很大程度上减少当事人对鉴定机构的选择之争。笔者认为医疗纠纷民事诉讼在确定赔偿责任时应当主要适用《解释》的相关规定。

（一）从立法权限看，《条例》对民事赔偿责任的规定不应适用于民事诉讼。

《立法法》第八条第（七）项规定“民事基本制度”只能制定法律。而民事责任的赔偿责任属于民事基本制度，故对赔偿责任的确定只能由法律规定，《条例》作为行政法规，并无权就民事诉讼中确定赔偿责任做出任何形式的规定。因此从这个角度看，《条例》对医疗纠纷赔偿的规定，显然超越了行政法规的立法权限。因此，笔者认为《条例》中规定的赔偿责任如果应用于当事人双方协商解决或卫生行政部门调解解决并无不当，但是如果在医疗纠纷民事诉讼中仍然适用《条例》的规定显然是不妥的。民事诉讼中的解决责任

［内容提要］举证责任是民事证据法中最耐人寻味的领域之一，历来学说纷纭，歧见迭出，争论不断。早期的学说从当事人举证活动的角度来观察，分析举证责任。19世纪以来，德国学者创立的法律要件分类说另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用民事实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。这种学说逐步被成文法国家的立法或判例所承认和接受，成为通说。在我国，法律要件分类说直到1980年才在理论上得到承认，在民事审判方式改革过程中逐步获得实践的认同，而2001年最高人民法院司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》（文中简称《证据规定》）的颁布则是我国最高司法机关全面承认和推行法律要件分类说的一个标志。本文主要论述举证责任与主张责任、提供证据责任的联系与区别，举证责任在诉讼当事人之间如何分配，并以我国现行民事诉讼法和高法司法解释为据，着重论述我国民事诉讼中的举责任分配。同时分析推定的法律作用及推定与举证责任之间的关系。

关键词:举证责任主张责任提供证据责任举证责任的分配、推定

民事诉讼中的举证责任，又称证明责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。

我国民事诉讼理论对举证责任含义的解说经历了行为责任说——双重含义说——危险责任说的变化。这一变化反映了对举证责任这一复杂问题认识的不断深化。行为责任说把举证责任理解为当事人在诉讼中就自己所主张的事实向人民法院提供证据的责任，双重含义说认为举证责任一方面是指当事人对所主张的事实有责任提供证据证明，另一方面是不尽举证责任应承受的裁判上的不利后果；危险责任说则认为举证责任是当事人在诉讼中承担的案件事实真伪不明的风险。

理解举证责任含义应注意下列问题：第一举证责任与作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态具有紧密联系，是法律要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。当事人负担举证责任，实际上是负担这一诉讼上的风险。有争议的法律要件事实经过举证活动后会呈现出三种状态：其一是该事实已被证明为真，其二是该事实被证明为假，其三是该事实真伪均未获得证明。前两种状态均与举证责任无关，因为法院是依据已查明的事实作出裁判的。唯有第三种状态，才涉及到举证责任问题。在现代诉讼中，即使当事人主张的法律要件事实在诉讼终结前仍处于真伪不明的状态，为了实现解决纠纷的目的，法院也不得因此而拒绝下裁判。在法律要件事实真伪不明时，法院必须将真伪不明引起的不利诉讼结果判归对该法律要件事实负举证责任的一方当事人；第二，举证责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据作用的；第三，举证责任只能由一方当事人负担，而不能由双方当事人对同一事实负担举证责任，此外，法院在诉讼中是不承担举证责任的；第四，举证责任在民事诉讼中的主要作用是引导法院在事实真伪不明状态下作出裁判。

一、举证责任与主张责任和提供证据责任

（一）举证责任与主张责任

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。

当事人需要在诉讼过程中主张有利于自己的案件事实，否则同样有败诉的危险，因为当事人自己不提出这些事实，法院一般无从知道，也就不能以它们为依据作出有利于一方当事人的裁判。我国对民事审判方式进行改革后，实行辩论式诉讼，在辩论式诉讼中，为了保证程序的公正和法官的中立，法庭一般不主动调查那些当事人在诉讼中未主张的事实，因而当事人在诉讼中的主张责任更为明显。

主张责任也存在着双方当事人之间如何分配的问题，即在诉讼中，需要明确原告应提出哪些事实作为自己诉讼请示的依据。被告应提出哪些事实作为反驳诉讼请求的依据。主张责任的分配取决于举证责任的分配，是按照分配举证责任的同一标准进行分配的。

（二）举证责任与提供证据的责任

提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要性。

提供证据的责任与主张责任有密切关系。在通常情况下，提供证据的责任后于主张责任而发生，在当事人已主张一定事实的情况下，才有提供证据证明的必要。但另一方面，提供证据的责任并不一定紧随主张责任而发生，因为在有些情况下，当事人主张的事实是免予证明的事实。

提供证据的责任与举证责任既有联系又有区别。它们之间的联系表现为：（1）对负担举证责任的当事人来说，承担提供证据的责任是为了避免举证责任在诉讼终结时实际发生；（2）在案件事实发生争议时，负担举证责任的一方当事人在诉讼中负担首先提供证据的责任。

举证责任与提供证据的责任之间的区别在于：（1）能否预先在双方当事人之间分担不同。前者可以根据预先设定的标准在双方当事人之间进行合理的分配，后者既没有必要预先分配，也没有可能离开诉讼的具体情形来预先分配；（2）责任转移与否不同。前者按照实体法的规定或分配举证责任的标准确定归某一方当事人承担后，始终固定于该当事人，不会随着证据的提出转移于对方当事人后者则会在举证过程中发生转移。提供证据责任的转移与败诉危险的暂时转换具有对应关系，它随着败诉危险的转移而转移；（3）能否由双方当事人负担不同。前者，只能由一方当事人负担，因为如果让双方当事人对同一案件事实负担举证责任，举证责任将失去作用，后者，则有可能由双方当事人负担，即一方负担提供本证的责任，另一方负担提供反证的责任。

二、举证责任的分配

（一）举证责任分配的含义

举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。