股权代持操作实务与法律风险分析

股权代持操作实务与法律风险分析（附案例）目录一、股权代持的原因三、股权代持的法律风险五、扩展阅读：法院案例股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人（隐名股东）与代持人（显名股东）以代持人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。一、股权代持的原因股权代持是公司运营中常见的一种现象， 目的是为了规避法律法规或公司章程的相关规定， 或者是其他些不方便显名的原因。1、保护实际出资人的隐秘性在国内的经济环境中，代持股份的原因往往处于灰色地带。 有的可能是真实的出资人不愿意公开自己的份，例如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。因此有效性存疑，这在后面会讲到。2、使股权转让更加灵活股权代持常常被运用到投融资市场，很多 VC投资人为了规避法律或政策的限制，选择采用股权代持这种变通的方式进行投资，使投资过程变得更加便捷顺利。同时对于搭建了 VIE架构的公司，在进行股权激时，采用代持模式还能避免员工境外持股的麻烦。3、规避融资担保限制为了相互担保银行融资，通过股权代持的方式设立多家非关联企业。4、规避法律法规相关规定有的公司为了实施股权激励计划， 同时为了避免频繁变更工商登记带来的麻烦， 会委托公司股东代为持被激励对象的股权。有的情形如股权众筹，为了避免投资人数超过有限公司 /有限合伙企业50人、股份有限公司 200人的限规定，投资者可委托众筹平台或其他股东代持。由中方人员代持股权，就会方便很多，规避了与相关法律法规的冲突。还有些股权代持是为了公司业务发展需要，避免关联交易、禁业竞止等。二、股权代持的法律依据与法律关系（一）法律依据对于股权代持的观点有形式说和实质说两种。 形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出人视为公司股东。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护。在后面的案例分析中可以看出，两种观点相互交织。目前我国对于“股权代持”的立法仍然是一个空白。对该问题有所涉及的指导性文件包括相关司法解释及指导性文件。比如最高院 2003年下半年刊出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征意见稿），第19条规定：“出资人与他人约定以该他人名义出资的，其约定不得对抗公司。但有限责任公司半数以上的其他股东明知实际出资人的出资， 且公司已经认可其以股东身份行使权利的， 如无违反律强制性规定的情节，人民法院可以认定实际出资人对公司享有股权。”（二）三种法律关系实际出资人与代持人之间的法律关系；实际出资人、代持人与公司之间的法律关系；实际出资人、代持人与公司外第三人之间的关系。第一种关系，仅涉及两个个体，属于个人法范畴，如果两者出现争议，需要证明两者存在股权代持关系。第二种关系，如果实际出资人隐瞒身份，代持人按照实际出资人的意志出面行使股东权利，在公司和公司其他股东对实际出资人股权代持事项并不知情的情况下， 为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的益，不应鼓励确认实际出资人的股东身份。如果实际出资人虽然通过代持人隐名，但公司和公司其他股东知悉实际出资人的存在，实际出资人可以直接行使股东权利并承担股东责任。第三种关系，保护真正权利人和保护善意第三人是一对矛盾。当股权被代持人擅自出让，实际出资人无权以代持人未取得其同意为由进行抗辩。同样，代持人因出资不实或其他原因被追讨股东责任时，也无权以自己不是实际出资人为由进行抗辩。另外，当第三人有正当理由不知晓实际出资人，则代持人不得以非实际出资人为由进行抗辩。三、股权代持的法律风险（一）实际出资人可能面临的风险1、代持协议无效的风险股权代持的协议效力一般为法律所认可，特殊情况也会被认定为无效；实际出资人的财产权利一般为法院所支持，但是身份权利可能很难得到保障；实际出资人决定“显名”也有一定的程序，不是那么容易实现；如果隐名的目的是为了规避法律法规，根据合同法的基本原理，违反法律规定的约定是无效的，代持协议很有可能会被判为无效。风险很可能表现为代持人与实际出资人之间的利益冲突。曾经引发轰动的香港华懋金融服务有限公司委托中国中小企业投资公司 （中企投）代持民生银行股权纠案件，就是由于华懋公司为了规避上世纪 90年代内地对于境外资本入股金融机构的禁令，而委托中企投代持其出资的 9000万元人民币。岂料，民生银行后来的迅猛发展超出了所有人的意料，面对巨额股利中企投决定向北京市高级人民法院提起“确认双方股权代持协议无效”的诉讼，以排挤华懋公司，独享全部股东权利而心有不甘的华懋公司则向对方提起了要求确认委托关系存在、 自己为实际出资人的反诉在历经10年官非之后，最高人民法院作出了终审判决：双方的委托代持关系因违法而无效，中企投向华懋集团返还 40%的股票价款和分红。最终，华懋公司失去了股东资格，中企投则失去了志在必得的部预期利益，并招致舆论的道德拷问，该案导致了两方当事人的“双输”局面。2、代持人故意损害实际出资人权益的风险意或实施损害实际出资人的行为。这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险。代持人属于工商登记备案的股东， 只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方， 并且代持人可会将转让的股权款项据为己有，或者将分红据为己有，或者是随意处置公司资产，都会给实际出资人带来损害。3、代持人不听从指挥的风险杂。《公司法》第二十二条规定了瑕疵决议的无效和撤销。这里面明确说明只有股东才能够撤销，但是实际出人进行，如果代持人不听指挥，实际出资人想要撤销就需要自己“显名”，成为具有完全资格的股东，这样可能还会发生诉讼，这个诉讼时间可能会很长，“显名”诉讼结束后，可能即便撤销这个决定也已经没有意义了。4、实际出资人难以确立股东身份的风险虽然司法解释肯定了股权代持协议的法律效力， 但是投资权益并不等同于股东权益， 投资权益只能基于持合同向代持人主张，而不能直接向目标公司主张，存在一定的局限性。比如想查公司的账目，如果公司资人的查账权利也仅仅能通过代持人来行使。人一个股东，也将是一个比较麻烦的情形。5、代持人负债引发的风险代持人如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。 此时实际出资人拿着与当事之间签订的《委托持股协议》向法院要求解封也是不能实现的，因为实际出资人与代持人之间是一种合同关系，对合同之外的善意第三人是没有效力的， 不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部第三人对代人的正当权利。这里面存在一种特殊情形，申请查封的债权人，如果明知被查封的人名下的股权，不是债务人真实持有的，而是另有他人，那么可能就会进行解封，因为它已经不属于善意的第三人了，但对于是否知情，这个举证责任应当属于提出异议的一方。6、代持人死亡引发的风险代持人如果去世或者丧失民事行为能力，则其名下的代持资产将有可能涉及继承或者其他的法律纠纷。的股权进行继承，这样可能就会对股权的权属纠纷产生争议。配合，无形中会增加很多麻烦。7、代持人婚姻变化引发的风险人夫妻共有财产，将有可能面临被分割的法律纠纷。（二）名义股东/代持人可能面临的风险1、实际出资人出资不到位的风险按照股权代持的约定，应当是实际出资人履行出资义务，但是实际投资人有可能未实际履行出资义务。这里的出资不到位可能有几种情况， 一种是实际出资人违背约定不愿继续出资， 一种是实际出资人发生观变化而丧失继续出资的能力，还有一种就是注册时以认缴出资，未进行全部或部分实缴。投资人为由拒绝承担责任。代持人也只能在承担责任后向实际出资人进行追偿， 但是这个追偿的结果不预测，因为本身就是经营不善的企业的实际控制人，那么现在很有可能也已经陷入财务困难，无法支付出资。2、代持人承担连带还款保证责任的风险现在很多公司从银行或者民间进行借款的时候，投资者会要求公司的股东承担连带保证责任。但是，实际还清贷款，这个代持人可能就会有麻烦，代持人很有可能会承担还款的保证责任。3、实际出资人死亡带来的风险从性质上看，股权代持中的实际出资人的权利义务并非是公司股东的权利义务， 而是基于代持协议与名出资人之间的合同性质的权利义务。因此，实际出资人死亡后，继承人可依据代持协议的规定继承相应的权利及义务，这当中有可能因为继承人之间的纠纷而给代持人或公司带来麻烦。4、代持人成为替罪羊的风险或其他股东或债权人主张权利，那么，代持人很可能被牵涉其中。营是否合规，以免成为他人从事非法经营的替罪羊。5、未来股权转让的税务风险公允价值进行缴税。四、如何顺利实现股权代持（一）如何签订一份合格的股权代持协议？权属纠纷，以合同约定为准，所以一份合格的股权代持协议显得十分重要。1、明确实际出资人的出资方式股权代持协议中需要明确出资款的性质及支付方式， 并且最好附有打款证明，以证明实际出资人已实际资。打款路径要清晰，尽量避免由第三方代支付或代收款。2、明确双方的权利义务关系需要明确约定实际出资人对公司享有实际的股东权利， 并有权获得相应的投资收益，代持人不享有任何益权或处置权。明确代持人有义务执行实际出资人的真实意思表示。3、明确实际出资人参与公司经营管理的方式如果实际出资人拟实际参与公司决策管理，需提前在股权代持协议中约定：代持人作为名义股东，在公司的股东行为是实际出资人的真实意思表示， 代持人无权擅自做出决定；代持人在行使股东表决权时应提取得实际出资人书面授权，未经授权不得行使表决权；实际出资人应注意保留参与公司决策管理的书面文件（章程、议案、通知、决议、委托书等），等等。（二）隐名股东显名化《公司法司法解释三》第 24条第3款规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。此条是关于隐名股东显名化的规定， 根据此条规定，实际出资人要想成为公司真正的股东，必须经过公其他股东半数以上同意。然而根据最高院作出的相关判决， 在下述情形下，实际出资人无需经过其他股东同意，即可要求公司将姓名（名称）记载于股东名册上，并办理工商变更登记程序。第一，代持人由代持股东组成，实际出资人要求做变更登记；第三，实际出资人始终以自己名义参加股东会并行使相应表决权的；第四，公司向实际出资人出具确认股东身份及份额的文件。在签订股权代持协议时，若实际出资人能做到以下三点，则有助于确保后续顺利显名化。1、提前与代持人签署股权转让协议，避免日后代持人不配合。2合代持人积极完成实际投资人显名化的工作。3、让公司（此处指有限责任公司）使优先购买权为由，阻碍实际投资人显名化。（三）实际出资人转让“隐名股权”时，其他股东是否能主张优先购买权？1、在代持人身份不发生变更的情况下，实际出资人将其基于股权代持协议所享有的债权转让给第三人时，由于实际出资人所转让的标的仅是一项债权，因此公司的其他股东无权依据《公司法》第 71条的规定张优先购买权。实际出资人只需依照《合同法》第 80条的规定通知作为债务人的代持人之后，“隐名股权”的转让即告完成。之后，代持人依然负有按照原股权代持协议的约定向新的“实际出资人”履行相关义务的责任。2、在实际出资人参与公司的股利分配、行使表决权、以及公司向实际出资人出具确认股东身份文件的这使得实际出资人与其他登记在册的股东就公司事务的管理上以及对内股东权利的行使上已经没有任何实质区别。从而致使公司的所有股东对实际出资人的身份已经形成一种信赖。在这种情况下，实际出资人转让自己的“隐名股权”时，应经过公司其他股东过半数的同意，且公司的其他股东有权主张优先购买权。五、扩展阅读：法院案例（一）违反法律法规的情形下股权代持协议无效案例1：杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案（2017）最高法民申2454号民事裁定书法院观点：协议，实质构成上市公司股权的隐名代持。公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。因此， 上市公司股权不得隐名代持。否如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。因此依据《合同法》第五十二条第四项等规定，诉争协议被认定为无效。法律法规：《中华人民共和国证券法》第十二条设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。第六十三条发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。中国证券监督管理委员会《上市公司信息披露管理办法》第三条 发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实准确、完整、及时、公平。中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。案例2：福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷（2017）最高法民终529号民事裁定书法院观点：违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果。 从代持保险公股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。 故依据《合同法》第五十二条条第项的规定，该股权代持协议无效。法律法规：《保险公司股权管理办法》第八条 任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。（二）不得以股权代持协议对抗外部第三人案例3：王仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书（ 2016）最高法民申3132号法院观点：本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效，但其股权代持不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为，《公司法》第三十二条的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。（三）缺少股权代持协议不被认定为股权代持关系案例李艳萍屈少英与甘肃福明高新建筑材料有限公司、 林祥明借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016最高法民申3310号法院观点：本案中，福明公司、林祥明尽管提供了对李艳萍丈夫邹晓明的任命书、与李艳萍签订的岗位承包责任书及多份《产品出库单》《费用报销单》等证据，用以证明李艳萍或其丈夫邹晓明参与了福明公司的一些经营管理工作，同时亦将 450万元收款收据、一审起诉状、李艳萍发送的手机短信以及一审、二审庭审笔录作证据证明案涉450万元款项系股权投资款，但在双方没有代持股份协议或者相关明确约定，福明公司亦未将李艳萍、屈少英登记为注册股东，且李艳萍、屈少英对自己的股东身份也不认可的情况下，这些证据材料并不能证明李艳萍、屈少英系福明公司股东，或者是以股东身份参与了公司经营管理。至于案涉七份合计 450万元款收据是否属于出资证明书的问题。经审查， 案涉七份收款收据无论从内容还是格式，都不符合《中华人民共和国公司法》第三十一条关于出资证明书的规定。一审、二审法院据此不支持福明公司、林祥明关于案涉 450万元款项系投资款的主张，并无不当。（四）代持人需要承担包括公司债务、股东出资等的股东义务案例5：温进才、李殷英等与温进才、李殷英等借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第2509号法院观点：根据商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股这一原则在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条（ 2014修订前为第二十七条）中关于经公司登记机关登记的股东不得以其仅为名义股东而拒绝债权人要求其履行出资对外必须承担股东责任，不能以自己没有过错为由对抗公司债权人的原则。温进才、李殷英虽系代北泰公司持未直接实施损害公司债权人利益的行为，但作为方圆公司经登记的股东， 上述情形亦属于其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益。 该情形已经符合《司法司法解释二》第二十条第一款规定的承担责任的条件。本案二审判决依据该条款判令温进才、李殷英对公司债务承担责任，并无不当。案例6（2017最高法民申1433号法院观点：关于常菊英的身份,一审法院查明，路桥公司设立于2007年7月，股东为常菊英、窦拥民、李守斌，常菊英认缴出资额300万元。2008年4月，李守斌将其所持股份转让给常菊英，公司股东变更为常菊英与窦拥民。2008年8月，路桥公司股东由常菊英、窦拥民变更为常菊英、窦拥民、霍金玲。2009年12月5