刑法课件（第三版）课件 第四章：排除犯罪的事由

第四章：排除犯罪的事由第一节：排除犯罪的事由概述第二节：正当防卫第三节：紧急避险第一节：排除犯罪的事由概述一、排除犯罪事由的概念

排除犯罪事由，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的客观情况。

依据我国刑法认定犯罪就不是像西方国家那样采取层层递进、正面认定构成要件加上反面排除阻却事由的办法，而是可以从两个方向正面把握罪与非罪的界限：一方面，可以从正面认定行为是否符合犯罪构成要件；另一方面，也是从正面认定排除犯罪事由是否存在。二、排除犯罪事由的种类（一）依照法律的行为

依照法律的行为，是指具有明文法律依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪。依照法律的实施的行为有时会不利于或损害某些人，但由于这种行为具有明确的法律依据，属于正当的行为，不可能构成犯罪。必须注意，任何依照由法律直接授权的行为，法律都同时明文规定了实施有关行为的条件和要求，超出这些条件和要求的行为就会否定其正当性。（二）执行命令的行为执行命令的行为，是指基于上级的命令实施的行为。命令是上级对下级的指示和安排，具有支配性和强制性，因此，命令是管理和指挥的必要手段，对于按照合法程序下达的命令不能不执行。执行命令的必要性和对执行命令的严格要求，使得执行命令的行为成为排除犯罪的事由，通常不能将执行命令的行为作为犯罪，即便是执行错误的命令。（三）正当业务的行为

正当业务的行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。必须注意，正当业务行为的范围是有严格限制的，不能超出业务范围。（四）经权利人承诺的行为经权利人承诺的行为，是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况，行为人损害的合法权益通常应是财产性的而非人身性的。当权利人的合法权益与其他主体的合法权益相联系或结合在一起时，或者，当行为人损害权利人合法权益必然累及其他合法权益时，即便有权利人的承诺，也不能将其作为排除犯罪事由。（五）自救行为

自救行为，是指合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。

通常，自救行为须符合以下条件：

第一，合法权益已经受到侵害，侵害结束至行为的间隔一般不长。

第二，通过正常程序很难恢复受到侵害的合法权益。

第三，行为人的目的是恢复合法权益。

第四，行为人既可以用强制性的夺回方式实施行为，也可以用不让侵害者知悉的秘密取回方式实施行为。

第五，自救的行为与结果不能超出恢复合法权益的需要。（六）自损行为

自损行为，是指自己损害自己合法权益的行为。第二节：正当防卫一、正当防卫的概念

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。二、正当防卫的条件（一）防卫起因

正当防卫实质上是公民通过实施制止不法侵害的行为实现对合法权益的保护，没有不法侵害，就谈不上正当防卫，也无须正当防卫。因此，正当防卫的起因或前提就是一定的不法侵害。

对于不法侵害的法律要求，可做如下理解：

1、不法侵害是对合法利益的侵袭和损害

所谓不法侵害，是人所实施的对国家利益、公共利益和公民个人合法权益的侵袭和损害行为。

（1）不法侵害是一种侵袭或损害行为。

（2）不法侵害是针对国家利益、公共利益和公民合法权益，正当防卫体现的是对合法利益的保护。

（3）不法侵害是严重危及人身安全、重大人身利益和财产利益的行为。一般说来，不法侵害主要是指对人身的暴力侵害和对重大财产的侵害行为，是严重的物质性侵害。

2、不法侵害是无合法根据的侵袭和损害

不法侵害中的“不法”不应被理解为主客观相统一的犯罪或违法概念，而应当被理解为在客观上对合法利益具有损害性的情况，其标准应当是侵害人无合法根据地实施侵害行为。

3、不法侵害是已现实发生的侵袭和损害

不法侵害已经现实发生，指不法侵害是一种客观存在的事实，而不是纯粹的主观想象或臆测。（二）防卫时机

防卫时机是正当防卫实施的时间条件，该条件要求正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

一般说来，不法侵害开始于不法侵害着手实行之时。这里的着手，是指侵害人已经实施直接对合法利益造成破坏的严重危害的行为，仅仅是为实施这种行为做准备的活动，还不是不法侵害的开始。

不法侵害可以由于不同的原因而告结束。一是不法侵害因外界力量的制止而结束；二是不法侵害因不法侵害人自身丧失继续侵害的能力而结束；三是不法侵害因不法侵害人自动中止而结束；四是不法侵害因其已经导致预定结果而结束。

超出正当防卫法定时机的所谓防卫行为，在刑法理论上被成为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：事先防卫与事后防卫。事先防卫，是指不法侵害尚未开始时进行的所谓防卫行为，往往发生在他人表示要进行不法侵害或准备实行不法侵害还没有实施不法侵害之时。事后防卫，是指在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫行为，实际上是一种报复侵害。（三）防卫动机

防卫动机是正当防卫的主观条件，即实施正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫动机一般又被称为防卫目的，但考虑到与正当防卫相类似的某些故意犯罪的目的和动机相对应，使用动机概念更为贴切。

根据正当防卫动机的正当性条件，以下几种情况形似正当防卫而实则是犯罪行为：

1、防卫挑拨

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑动引起对方对自己的侵害，尔后借口正当防卫加害于对方的行为。

2、相互斗殴

相互斗殴，是指双方在侵害对方身体的意图的支配下相互打斗的行为。在此，斗殴双方都不存在正当防卫的正当性动机，不成立正当防卫。

3、偶然防卫

偶然防卫，是指行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。（四）防卫对象

防卫对象，是指实施防卫行为所针对的具体的人员。正当防卫只能针对不法侵害人本人实行，而不能针对不法侵害人以外的任何人，包括不能针对不法侵害人的家属。刑法规定正当防卫是为了制止不法侵害，从而保护合法利益。一般说来，不法侵害来自于不法侵害人，只有针对不法侵害人进行防卫，才能制止不法侵害，保护合法利益。控制和利用动物对人进行侵害，对控制和利用动物的人应当可以进行正当防卫。（五）防卫限度

防卫限度，是指实施正当防卫所采取的暴力反击行为及其所造成的损害结果不能是无限制的。具备了防卫起因、防卫时机、防卫动机和防卫对象诸条件，就获得了正当防卫的权利或根据，就可以实施正当防卫，但是，任何法律上的权利都是有限制的，防卫限度就是刑法对正当防卫权利的限制。

刑法明文要求正当防卫不能“明显超过必要限度造成重大损害”，关于“必要限度”，刑法理论界有不同见解。

“基本相适应说”认为，必要限度就是指防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应。“必需说”认为，必要限度是指防卫人制止不法侵害所必需的限度。“折中说”认为，对与防卫行为的必要限度，应从两个方面考察，既要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，也要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。只要出于制止不法侵害以保护合法利益的需要，实施正当防卫行为有些超出必要限度但不明显，或是否超出必要限度比较模糊，或明显超过必要限度而没有造成达到“重大”程度的损害，都是允许的。

但是，现行刑法规定实际上并没有改变“必要限度”本身，而是在必要限度之外放宽了对防卫人的要求，即仅仅超过必要限度并不像过去那样一定会构成防卫过当。根据过去的刑法规定，“超过必要限度”造成的危害就是“不应有的危害”。然而，根据现在的刑法规定，超过必要限度并不等于防卫过当。三、防卫过当及其刑事责任

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。

防卫过当必须是明显超过必要限度造成重大损失。这里，在必要限度的基础上还包含三个要素：超过；明显；重大损害。

第一，没有超过必要限度不可能是防卫过当，超过必要限度还不一定是防卫过当，防卫过当还必须是明显超过必要限度；

第二，明显超过必要限度往往也造成了重大损害，但有时也未必造成重大损害；

第三，明显超过必要限度会造成重大损害，不明显地超过必要限度也可能造成重大损害。

判断防卫过当必须同时具备两个方面的要求：

一方面，正当防卫必须明显超过必要限度；

另一方面，超过必要限度的行为造成了重大损害。

因防卫过当而犯罪时，行为人的主观方面既可以是故意也可以是过失。行为人在具有正当防卫根据时实施防卫行为，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；应当遇见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。四、特殊防卫

《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

特殊防卫的无限度，也是在有限的范围之内的，具体地说，只有针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，才能适用无限度的特殊防卫。其中，杀人、抢劫、强奸和绑架都是刑法分则中的具体罪名，但必须是实施了暴力或以暴力相威胁而严重危及人身安全的行为。

其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是指在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的严重危及人身安全的暴力犯罪，既包括独立的暴力犯罪罪名，也包括在某些犯罪中适用暴力的情况。第三节：紧急避险一、紧急避险的概念

根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。二、紧急避险的条件

根据《刑法》第21条的规定，紧急避险必须具备以下条件：（一）避险起因

避险起因是紧急避险的前提条件或根据，即发生了现实危险并对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利形成了严重的威胁。

1、危险的来源

危险的来源主要有：

（1）自然力形成的危险。主要包括各种自然灾害。

（2）动物袭击造成的危险。包括各种野生和喂养的动物对人进行的攻击。

（3）人体病症导致的危险。主要是指生命危险和其他严重影响健康的危险。

（4）人的侵害行为导致的危险。这里的侵害行为主要包括犯罪行为、一般违法行为和由无责任能力人实施的侵害行为。

一般说来，合法行为不能成为紧急避险的危险来源。

2、危险的性质

必须区分日常生活中的危险概念与紧急避险中的危险概念。后者是法律概念，专门针对合法利益而言。

《刑法》第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”也就是说，在职务上或业务上负有特定责任的人，即便其合法利益遭到危险，也不能实施紧急避险。

3、危险的客观性

作为紧急避险前提条件的危险必须是客观上已经发生的，而不是杜撰和臆测。故意编造危险，借口损害合法利益，根本不是紧急避险。（二）避险时机

避险时机要求危险正在发生。所谓危险正在发生，是指危险已经出现尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对特定的合法利益形成了紧迫的威胁，如果不加以排除，合法利益势必损失。危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害

的状态。如果合法利益不再受到现实威胁或者受到进一步损害，就说明危险已经结束。

凡是在危险尚未出现或已经结束之后实行所谓避险的，在刑法理论上称为“避险不适时”，避险不适时不符合紧急避险的时机条件，不成立紧急避险。避险不适时造成合法利益损害的，应根据具体情况和有关法律规定，要求行为人承担刑事责任、民事责任或其他法律责任。（三）避险动机

避险动机是紧急避险的主观条件，要求避险人实施行为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在发生的危险。

一是行为人认识到了合法利益面临正在发生的危险；

二是行为人实施行为在主观上是为了保护合法利益免受危险。（四）避险对象

根据危险来源的不同，避险对象也有不同。

对于人的侵害行为导致的危险，避险对象只能是无辜的第三者。

对于自然灾害造成的危险，避险对象显然也只能是无辜的第三者。

对于其他原因导致的危险，避险对象则不一定是无辜的第三者。（五）避险必要

根据刑法，即使面对紧急的危险，也只能在“不得已”的情况下才能实施紧急避险。所谓“不得已”，就是除了以牺牲一种合法利益为代价来保护另一种合法利益的办法之外，别无它法。（六）避险限度一般说来，紧急避险是以牺牲一种合法利益来保全一种合法利益，这就要求行为人必须权衡两