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文档简介

第二十章债的担保重点问题提示:1.保证人的资格及其限制;2.主合同变更对保证责任的影响;3.抵押登记的范围及其效力;4.抵押权的追及效力;5.权利质押的客体及其设立。1第二十章债的担保

第一节债的担保概述

一、债的担保的概念和特征(一)债的担保的概念(二)债的担保的法律特征

二、债的担保的形式2第二十章债的担保

第二节人的担保(保证)一、保证的概念和特征二、保证合同(一)保证合同的概念和特征(二)保证合同当事人(三)保证合同的内容和形式3第二十章债的担保三、保证的分类(一)一般保证与连带责任保证(二)单独保证与共同保证(三)有限保证与无限保证四、保证责任(一)保证范围和保证期间(二)保证人的抗辩权与追偿权(三)保证责任的免除和消灭4第二十章债的担保

第三节担保物权概述一、担保物权的概念和特征(一)担保物权的概念(二)担保物权的特征二、担保物权的种类(一)担保物权的法定种类(二)担保物权的学理分类5第二十章债的担保三、担保物权的功能与社会作用(一)确保债权实现,维护交易安全(二)媒介资金融通,促进商品交易(三)克服信用危机,推动经济繁荣6第二十章债的担保

第四节抵押权一、抵押权的概念和特征二、抵押权的设定(一)抵押物(二)抵押合同(三)抵押登记7第二十章债的担保三、抵押权的效力(一)抵押权所担保债权的范围(二)抵押权效力所及的财产范(三)抵押权的追及效力四、抵押权的实现

8第二十章债的担保

五、特殊抵押(一)共同抵押(二)最高额抵押(三)财团抵押9第二十章债的担保

第五节质押权一、概述二、动产质押(一)动产质押的设立(二)动产质押所担保的债权范围(三)出质人和质权人的权利、义务10第二十章债的担保

三、权利质押(一)权利质押的客体(二)权利质押的设立(三)权利质押的实现11第二十章债的担保

第六节留置权一、留置权的概念和特征二、留置权的成立条件三、留置权的实现12第二十章债的担保

第七节定金一、定金的概念和性质二、定金的成立13第二十章债的担保

课堂讨论

法律适用问题:1.《物权法》与《担保法》及其司法解释的法律适用问题。对此,应把握以下要点:其一,根据新法改废旧法原则,同一事项,如果有新法公布,纵然无废止旧法明文规定,旧法亦当然自新法生效之时起废止。或关于同一事项,新法规定与原有法律规定不同,原有法律虽继续有效,但该项规定亦当然失效,而应依新法相应规定。据此,如果《物权法》与《担保法》对抵押权、质押权和留置权的规定不一致的,应适用《物权法》的规定。其二,《物权法》并不当然否定最高法院《担保法解释》的适用效力,但如果该司法解释与《物权法》的规定发生冲突的,则应当适用《物权法》的规定。

14第二十章债的担保其三,《担保法》、《物权法》规定的担保方式为典型担保方式。随着全球商事自由化的发展,债的担保制度已经呈现出担保手段的多样化和商业化的发展趋势,《物权法》在一定程度上体现了这一要求。因此,从保障债权实现的视角来看,非典型担保方式如所有权保留、让与担保、楼花按揭、财团抵押、融资租赁、优先权等,将发挥越来越重要的作用。2.人的担保与物的担保的关系问题。对于同一债权既有人的担保,又有物的担保时,保证人依法享有物的担保的抗辩权,即债权人放弃物的担保时,保证人在债权人放弃物的担保权利的范围内免除保证责任;债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。15第二十章债的担保3.在保证期间内,债权人与债务人协议变更主合同债务,如对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对债务缩减后的合同承担保证责任,如果加重债务人的债务即债务扩张的,保证人对扩张的部分不承担保证责任。4.关于抵押权、质权和留置权的实现顺序问题。如果同一标的物上抵押权、质权和留置权同时存在或者其中两种权利并存,如何确定它们的实现顺序?物权法规定同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。关于抵押权和质权的实现顺序,《担保法解释》第79条规定,同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。物权法实施后,在动产上不再有法定登记的抵押权,而一律实行登记对抗主义,即未经登记,不得对抗善意第三人,16第二十章债的担保此处的第三人,当然包括质权人。因此,我们认为,根据物权的优先效力原则,在同一标的物上既设定了抵押权又设定了质权的,应以公示的先后确定权利实现的顺序,即抵押权登记在先,抵押权优先,质权设立在先(即先占有标的物)则质权优先。17第二十章债的担保5.定金的认定及与违约金的关系(1)定金的认定。由于定金罚则的法定性和严厉性,如果当事人在合同中未使用“定金”名分,也没有约定定金罚则的内容,在发生违约后一方主张定金罚则的,不应当支持。《担保法解释》第118条即明示此旨。虽没有使用定金名分,但实际约定了定金内容的,可认定为定金。(2)定金与违约金的关系定金罚则的适用条件是一方当事人不履行合同债务。违约金分为不履行的违约金和迟延履行违约金,前者的适用条件是一方不履行合同义务,或者的适用条件是一方迟延履行合同义务。债务人迟延履行,不发生定金罚则的适用问题,只有在不履行的情况下,才会发生定金罚则和违约金可否并用的问题。对此,《合同法》第116条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即二者不能并用。因为定金罚则和不履行的违约金都是为了补偿因不履行合同给对方造成的损失,并用显失公平。18第二十章债的担保

课堂讨论

相关法律条文:1.《物权法》第四编;2.《担保法》;3.《担保法解释》;4.《公司法》第16条、第149条;5.《破产法》第75条;6.《海商法》第25条;7.建设部《城市房地产抵押管理办法》(1977年发布,2001年修改)。19第二十章债的担保

课堂讨论

复习思考题:1.主合同的变更对保证责任的影响。张某向李某借款5万元,约定月利率为15‰,还款期限为2002年6月20日,张某出具借据一份给李某,王某在借据上签名担保。后李某因借据丢失,遂与张某协商,自愿将月利率减为9‰,并由张某重新出具借条一份给李某,同时李某出具了一份张某原来出具的借据作废的声明给张某。借款到期后,李某多次催要,张某和王某均未履行还款及保证义务。李某诉至法院,要求张某立即偿还其借款5万元及利息,并要求王某承担连带责任。王某对其担保的事实未予否认,但辩称张某与李某双方重新达成的借款协议未经其同意,故不应承担担保责任。法院对此有两种意见:一种认为王某不应承担担保责任,理由是张某和李某对借款合同的内容进行了变更,20第二十章债的担保《担保法》第24条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。另一种意见认为,王某应承担担保责任,理由是虽然张某与李某对借款利率进行变更未取得王某的书面同意,但主合同内容的变更并未加重而是减轻了张某的债务负担,如果严格适用《担保法》第24条的规定,显然违反了公平原则的要求。王某以借款合同变更未经其同意为由拒绝承担保证责任的理由能否成立?思考提示:本案的关键是如何认识主合同变更对保证合同效力的影响问题。应从以下方面入手思考:(1)保证担保的功能;(2)保证合同与主合同的关系(从属性、独立性);(3)《担保法》第24条的立法目的是为了保护担保人的利益,因此,对该规定应作限缩解释;(4)《担保法解释》第30条的合理性。21第二十章债的担保2.抵押权的追及效力与善意取得的关系。案情简介:赵某向刘某借款6万元人民币,以自己所有的价值8万元的一辆小汽车作抵押,并申请办理了抵押登记手续。还款期限到来后,赵某无力清偿债务,于是以7万元的价格将已经抵押的小汽车卖给孙某,并隐瞒了小汽车已经抵押的事实。协议签订后,赵某与孙某一起申请办理小汽车过户手续。由于登记机构管理上的原因,登记簿上并未记载该小汽车上已经设立抵押权,孙某在不知道小汽车已经抵押的情况下办理了过户登记并付款。过了几天,赵某家被小偷光顾,卖车款被窃走。刘某见赵某一直不还钱,遂要求行使抵押权,但赵某告诉刘某,小汽车已经被自己卖给孙某,并已经办理了过户手续。刘某诉于法院,向赵某和孙某主张行使抵押权。法院对本案存在两种处理意见:22第二十章债的担保一种为,刘某可以行使抵押权。其理由是:登记的抵押权应具有追及效力,抵押物被转让后,抵押权人得追及抵押物所在行使抵押权。其法律依据是《担保法》第49条第1款和《担保法解释》第67条第1款。另一种意见认为,孙某取得小汽车所有权属于善意取得,并且,小汽车已经办理了过户手续,孙某是合法的所有权人,抵押权的追及效力应受到限制,刘某不能行使抵押权。问题:法院是否应当支持刘某的诉讼请求?为什么?思考提示:本案涉及如何认识抵押权的追及效力、善意取得的效力以及抵押登记的公信力及其相互关系等一系列复杂而重要的问题。23第二十章债的担保应从以下方面入手思考:(1)刘某是否取得有追及效力的抵押权。按物权法第188条规定,刘某取得之抵押权未登记,不能对抗善意之孙某。(2)孙某取得之小汽车所有权有无抵押

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