共有物和共有人的法律构建,法理学论文

共有物和共有人的法律构建,法理学论文自罗马法以来，对共有的概念，学界似未见分歧，都以为是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权，包括共有、准共有。但是，详细到共有内外部关系及共有分类时往往又无法阐释清楚。笔者以为，可能是没有正确地认识到共有的法律构造，将共有和共同行为、共同财产相混淆，不知共有物和共有人的物权意思在共有法律制度构造中的地位及作用，忽视了对共有本质的深切进入讨论。一、共有物：共有制度建构中的静态要素作为大陆法系的共有法律制度，必须遵循物权制度基本规则，这是理解和运用共有的逻辑起点。从法律制度逻辑上看，物权的前提是要有物的存在，而且是物先于权的，即先有物而后有权。共有法律制度中的任何权利义务都是以该共有物为前提而生发。无论是共有的内部关系还是共有的外部关系须臾不可离开作为前提的共有物本身。这是划清共有与共同财产、共同行为之间的界线，厘清三者之间的关系，探究共有本质的关键。〔一〕共有、共有物与共同财产学者们在阐述共有时，都没有明确共有与共同财产之间的关系。如谢怀栻教授以为，共同共有是指各共有人就共有物虽有一定的份额，但在共同关系存续中不能自由处分其份额，也不能请求分割。例如合伙人对合伙财产的共有。杨立新教授在(共有权研究〕一书的第五、六、七、八章中分别讨论了合伙共有财产、夫妻共有财产、家庭共有财产、共同继承财产。从中能够看到，学者们要么将共有物与共有财产互换使用，要么将共有与共有财产这两个概念等同处理。笔者以为，共有是物权法中的一项法律制度，而共有物是共有法律制度的前提，也是共有法律关系的客体，决不可将两者混为一谈。更为重要的是，作为大陆法系的共有法律制度前提的共有物，有特定的涵义，不能简单将之与共同财产等同。根据物权法原理，作为物权客体的物是特定物。所谓特定物，即十分确定的物，指的是客观上与其他物不但在物理上有清楚的区别，而且在交易中能够独立移转。因而，作为物权制度的共有物当然是符合物权法规定的特定物。大陆法系的物权法、物权制度中的物和财产是两个相关但绝不是一样的概念，在讨论共有法律制度时必须时刻谨记。从物权和物权法的制度构造的角度，不动产和动产是对物的最基本的划分。与不动产和动产相对应的概念应是不可动之物和可动之物。但是决不能将物简单等同于财产。因而，在大陆法系语境中，物和财产有着严格界线，物权制度是围绕着物而非财产设计的法律制度。作为物权制度的共有物必须符合物权法要求的特定物，决不能以所谓的共同财产来替代。否则，就会犯共同债务、共同债权是共有的错误。〔二〕共有与共同行为当没有严格区分共有物和共有财产时，将共有和共同行为相混淆也就在情理之中了。若将合伙财产、夫妻共有财产当做共有物，那么共同债务、共同债权就是共有，共有就是共同行为的结果〔共有人之间或共有人与第三人之间产生的权利义务〕，这样的推理应该是没有问题的。在物权法语境中，共有以共有物为前提，以共同行为来实现，但共有不是共同行为，共同行为的结果不是共有，也不必然表现为共有物。但是学者们在阐述共有时却忽视了这一点，以为只要存在所谓的共有关系，如合伙所产生债权债务都是共有或和共有有关。共有是以共有物而不是以共同关系为前提的。比方，合伙人举债购买一台货车。在这一情形下，合伙人之间对该举债无论是按约定还是法定比例清偿，都是共同行为而非共有，因该债务发生在前而其清偿在后，非以共有物为前提而产生。但是该台货车占有、使用、收益、处分而产生的权利义务才是共有问题，如该台车肇事侵权、维修保养产生的债权债务，因该债务是以共有物为前提产生的。二、共有人物权意思表示：共有制度建构中的动态要素物权绝对原则核心内容是物权人的意思独断及物权意思的对世性。物权人依自个的意思行使物权具有绝对性，意味着除遵守法律之外，物权人完全能够根据自个的意愿行使权利，也就同时排挤了其他任何人对该物享有同样的物权。作为物权制度的共有必须遵循物权绝对性原则，遵循物权人的意思独断及物权意思的对世性。当然，这里的物权人和意思分别对应的是共有人和共有人的物权意思。这里的共有人是指或作为个体的各个共有人或各个共有人组成的共有人团体。需要追问的是，作为个体的各个共有人和作为共有人团体的复数共有人的物权意思的独断性和对世性又是怎样构成和表示出的？物权公示是物权法的基本原则。因而，在理解物权意思的独断性和对世性时，必须将其和物权公示公信原则结合起来。在实践中，是通过物权公示这样的客观形式〔登记或占有交付〕来推定物权人的物权意思的独断性和对世性。也就是讲，物权意思的独断性和对世性的生成逻辑和第三人对其证成逻辑成逆向关系。所以物权意思的独断性和对世性是针对外部世界而言的并通过特定形式表现出来。就共有而言，由各个共有人组成的共有人团体其物权意思表示若符合物权公示原则，其物权意思就具有独断性和对世性，在形式上表现为单一性，这就构成了共有的外部关系。共有人团体的物权意思的独断性和对世性又是通过何种方式构成的？这实际上是共有的内部关系问题。〔一〕共有人物权意思的构成：共有内部关系的建构权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是独立的，自主的。两个以上的主体能够有共同的意志〔即意志一样〕，但无法共有一个意志，共享一个行为资格。李锡鹤教授以其批驳各共有人享有共有物部分所有权的观点。李教授的论据本身颇具启发性，但其矛头所指向的对象错了。在共有关系中，各个共有人的物权意思当然是独立的，自主的。作为共有人团体物权意思表示的独断性、对世性并不意味着共有人共有一个意志，共享一个行为资格。以共有物作为逻辑前提的共有制度的各个共有人之间在行使对共有物的占有、使用、收益、处分等权能时，必须协调一致以符合共有人的合法权益及发挥物的使用价值和价值。协调一致的前提是各共有人的意志是独立的，自主的。实际上，共有人之间的关系是通过契约的方式达成一致并通过某种载体表示出来，进而构成物权意思。这也正是共有制度的特殊性所在。如共有人之间没有协议或没能达成协议直接按物权法律规定处理，这不能否定各共有人物权意思的独立与自主，而是对它的有益的补充。我们国家(物权法〕第96、97、98、99、100条都具体表现出了各个共有人意志的独立和自主，共有人间的内部关系是契约关系而非共有一个意志。既然各个共有人的意志是独立的、自主的。不可回避的问题是，各个共有人是共有物的所有人吗?对于该问题，大多数的学者持肯定态度；也有学者持否认态度，如李锡鹤教授。其论据为所有人享有完全物权，而各共有人对共有物并不享有完全物权，表示清楚各共有人不是共有物的所有人。共有人和所有人是不同的概念，不应混淆。笔者赞同肯定的观点。原因如下：其一，共有是以共有物的存在为前提条件的，并通过共有物来实现共有人的权益，各个共有人最佳利益的实现有赖于物权的各项权能的充分发挥，这要求各共有人对共有物享有完全物权。与单独所有权相比，共有的物权权能的发挥要各共有人达成协议，共有人之间互相限制，但并不阻碍共有人在他应有的权利范围内对共有物行使所有权。其二，共有人间之所以能互相限制、达成协议正是由于各共有人是共有物的所有人。正是共有人在其应有的权利范围内对共有物行使所有权来实现其潜在的份额权。这从另外一层面具体表现出了物权意思的独断性和排他性。由于，物权意思的独断性与排他性意指物权人行使物权除了遵守法律之外不受任何第三人干预，对第三人而言是消极的，物权人不能积极地干预别人的权利。就共有而言，共有人在其应有的权利范围内有所有权，要想使自个最佳利益的实现必须和其他共有人达成协议，而不能直接干预其他共有人的共有权。应注意的是，该种协议和一般的债权协议是有区别的，一般的债权契约遵循契约自由，而共有人之间的协议带有较强的自我强迫〔这里自我强迫意指共有人必须和其他共有人达成协议，否则全体共有人都不可能真正实现或者使共有关系解体，进而危及到本身权利的存在和行使〕，这种自我强迫正是来源于共有人对共有物的所有权。〔二〕共有人物权意思的表示出：共有外部关系的建构各共有人都是共有物的所有人，只不过其权利有所限制罢了，其限制的方式是通过共有人之间的协议或法律规定生成物权意思。该物权意思通过共有人对共有物占有、使用、收益和处分等各项权能来表示出并展现其物权意思生成逻辑，物权意思表示出和其生成是表里关系。根据物权法原理，作为物权客体的物是特定物。以特定物为载体并通过该特定物表现出来的物权意思对外部世界来讲是单一的、独立且独断的物权意思。因而，在表现形式上，和单独所有没有区别。由于不管是单独所有还是共有，其物权意思的载体都具有共同属性的特定物，所不同的是物权意思构成方式有所区别罢了。在这里实际上提出了共有最基本的问题：共有到底共什么？换句话讲，在共有中什么是共同的东西？笔者以为，在共有中，共同的仅仅仅是共有物。原因如下：〔1〕物权制度的共有是以共有物为其逻辑起点。共有关系是以共有物为前提发生、发展，随着共有物的灭失而解体。〔2〕共有不是物权意思的共有。共有物权意思是通过特定的共有物表示出来的，共有物是共有物权意思的载体。因而，从外表上看来，共有人是共有一个物权意思。然而，行为是意志的表现。意志是独立的、自主的。共有人间不可能共有一个意志，共有人是通过协议或法律规定达致一样意志并通过单独的共有物表示出来。因而，外表上是物权意思共有，本质是以共有物为载体展现出来意思表示单一性遮蔽了各个物权人一样的独立自主物权意思的复数性。正是由于物权意思是以共有物为载体表示出来的，在共有人之外的第三人看来，共有和单独所有没有任何区别。从这个意义上讲，共有的主体不是复数而应是单数。也正是由于共有的物权意思是共有人间以协议或按法律规定构成一样的物权意思，因而，根据责任自负原则，共有人对外承当无限连带责任就天经地义了，意在保卫第三人因对该表象信赖的利益及交易秩序。三、共有本质：分割、共享所有权抑或所有权的联合？共有物是共有人物权意思表示的载体，对于外部世界而言，共有和单独所有一样，完全符合物权意思的独断性和对世性。所有权的各项权能在共有中都能实现。因而，共有物有所有权。但是必须讲明的是，在共有关系解体后，共有人有对其他共有人以价值补偿而获得该共有物的优先购买权并不能否定共有人对共有物有所有权。这仅仅仅是立法政策选择，是为了更好地发挥该共有物的价值。由于，共有物是共有的逻辑前提，共有关系因共有物而生发，因共有物分割〔含实物分割和价值分割〕而消灭共有关系，而不是相反。李锡鹤教授以为，共有物没有所有权。由于共有分割了共有物的所有权，是对所有权质分割。相应地，他以为，共有人对自个的共有份额享有所有权，各个共有人通过行使份额所有权进而实现对共有物的权利。笔者以为该观点不能成立。原因如下：〔1〕共有是物权的一种形态，须遵循物权的基本法理。根据物权法理，物须是特定物，而不是所谓的份额。不错，份额是具体表现出在共有物中，但份额是共有人自个对共有物享有经济价值多少的一种抽象表示，无法将其纳入到物权体系中，共有人无法行使所谓的份额所有权。〔2〕若共有物没有所有权，那么在交易时，就会出现两种情况：其一，当共有人是出卖人时，将一个不具有所有权的物出卖，而买受人却获得该物的所有权，但这不是无权处分，也不符合好心获得的规定。而法律上的交易却是所有权的交易。其二，当共有人是买受人时，经过交易，本来有所有权的物变成不具有所有权的物，这令人费解。共有物有所有权，则谁是共有物的所有人就是自然而然的问题。根据上文，各个共有人都是共有物的所有人，只不过互相之间存在一定的限制罢了。共有人的意志是独立的、自主的。共有人对共有物按其份额享有权利，共有人行使自个的份额权进而分割了所有权，使共有关系解体，共有〔所有权〕灭失。因而，共有关系的解体是潜在的又是必然的。笔者以为共有的本质是潜在的分割所有权。权利能够分割但不可共享。因而，共有不是共享所有权。笔者赞同李锡鹤教授共有不是共享所有权的观点。多数学者以为，共有是所有权的联合。共有为所有权的联合，而非一种独立的所有权形式共有是一种所有权的联合体，而不是一种特殊的所有权形式。共有所有权的联合，不是一种独立的所有权类型。李锡鹤教授根据这些学讲将所有权的联合定义为:各共有人为共有的目的，以自个的财产和其他共有人的财产发生共有关系，并非指各共有人对各自共有份额的所有权存在于同一共有物上。笔者以为，该主张不能成立。原因如下：(1)共有物是共有的逻辑前提，有共有物才有共有关系，也才有所谓的联合问题。而不是先有所谓的共有关系，然后才有共有。通讲主张倒果为因，违犯了最基本的法律逻辑。〔2〕权利是法律确认的行为资格，不存在联合问题。所有权是不能联合的。〔3〕联合也不是主体的联合。联合意味着联合人之间需要有意志上的联络。对共有而言，这不是必要的。如一富翁将一幢房屋赠与几个互不相识的漂泊汉。漂泊汉间发生共有关系，但没有联合。四、静动结合：共有分类违犯法律逻辑如上所述，共有是以共有物为前提并经共有人之间物权意思生成并通过共有物建构共有的内外关系的。因而，对共有分类应遵循共有的静动要素结合。分类需要解决两个问题，一是标准，二是实益。以共有人对共有物能否享有份额为标准，将共有分为按份共有和共同共有两种共有形式。〔1〕能否享有份额的标准本身就是一个假命题。由于，无论是按份共有和共同共有都是有份额的，只不过一个是不等额，一个等额罢了。另外，前已述及，共有物是共有的逻辑前提，因而，构成共有关系之前份额就已确定。可见，该分类标准出现的根本原因是没有搞明白物权基本逻辑造成的。〔2〕按份共有和共同共有的分类没有实益。从我们国家物权法看，只要第99条牵涉到两者分类的意义。该条规定：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当根据约定，但共有人有重大理由需要分割的，能够请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人能够随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时能够请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。笔者以为，该条以按份共有和共同共有来确定分割共有物违犯共有法律制度逻辑没有实益。由于：〔1〕不管共有关系的发生还是解体都以共有物存否为前提，通过对共有物的实物分割或价值补偿或抛弃或灭失使共有关系消灭，而不是相反。因而，共同共有人在共有的基础丧失能够请求分割的规定犯了倒果为因的错误。〔2〕同时，又规定有重大理由需要分割时能够请求分割。能够推论，在共有关系不丧失的情况下能够分割，分割后的共有关系能够存续。另外，何谓重大理由完全是一个主观化的标准，无法确定，也就意味着共有人能够随时要求分割共有物。综合(1)和(2)，能够讲明共有关系存续与否都不影响共有物的分割。由此可见，现行分类不具有科学法理基础。因共有人物权意思的独立性、绝对性，共有本质是潜在地分割所有权就是其自然的逻辑结果。这就意味着共有人对共有物享有份额价值权。共同共有本身就是按份共有。共同享有所有权意味着共有人法律地位平等，对共有物享有相等的份额权。份额相等就是按份、等份。因而，以所谓的份额作为分类的标准没有实益。在以共有人对共有物能否享有份额作为按份共有与共同共有的分类的标准时，学者们在阐述共同共有存在正当性时却偷梁换柱，以所谓的共同关系代替份额。他们的论证逻辑是先有共同关系，因该共同关系而获得的财产，就是共同共有；在共同关系存续期间不得请求分割共有物，共同关系解体，共有消灭。笔者以为，该种观点不能成立。原因如下：〔1〕共有物是共有制度的前提，共同关系不是共有的必要条件，前举漂泊汉的例子就能讲明问题。〔2〕在共同关系存续期间完全能够请求分割共有物，并不影响共同关系存续。夫妻分别财产制就很可能出现这种情况。即在婚姻存续期间，夫妻财产由法定财产制变为约定财产制，共同共有解除，但婚姻关系不受影响。以共同关系论证共同共有的正当性实际上是将共有产生的原因和共有本身混为一谈，并且将在这里前提下产生的共有当做共同共有。甚至有学者以共有人承当责任的方式对共有进行分类。合伙共有也不是按份共有，由于这种共有人不能像按份共有人那样对外主张按份法律责任，依法理，合伙人对外的法律责任为连带责任，这一点与公共〔疑为公同，该作者将共同共有与公同共有等同〕共有一样。笔者以为，该观点不能成立。其一，只要是共有，原则上各共有人都要承当无限连带责任。如前所论，这是由物权意思的生成和表示出的特殊性所决定的。我们国家(物权法〕第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承当连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外其二，以责任承当方式来论证共有分类实际上是以果论因。从逻辑上看，先有共有的内部关系而后才可能有共有的外部关系。因而，共有的外部关系在实践中可能是不存在的，相应的所谓的连带责任也是不存在的。那么就会出现以一个并不