《外商投资企业法》研究概述报告

《外商投资企业法》研究概述报告目录TOC\o"1-2"\h\u26493一、引言 116385二、《外商投资法》下企业形式变更的具体要求 122014（一）《外商投资法》的立法背景 113852（二）《外商投资法》要求中外合资经营企业调整的企业组织形式 228015三、外商投资企业法与公司法对于公司章程的修改 318082（一）公司章程的概念 327380（二）新旧法律要求比对 39711四、修改公司章程的法律衔接难点及分析 45656（一）两法规定的最高权力机构差异较大 422395（二）董事双重效忠难题 515914五、解决方案 510310（一）股东会权利尽量下放至董事会 529544（二）调整董事名额及利润的分配 6一、引言由于我国在对外开放初期引进外资的经验不足，我国从一开始就形成了以企业形式为基础的外资立法模式。外资立法应以企业组织为基础，以投资者的国籍为重点。投资者的国籍成为界定三资企业的标准，容易造成“假外资”现象。在我国，对外资的法律控制仅仅被视为对外商投资企业的法律控制，这是值得怀疑的。外商投资企业法作为一种特殊的企业形式，其立法应以公司、有限责任公司等基本法律概念和法律制度的确立和统一为基础。然而，我国的对外开放和经济体制改革，决定了企业立法不能按一般立法模式分步进行。相反，它是随着对外开放和经济体制改革的步伐而逐步形成的。二、《外商投资法》下企业形式变更的具体要求（一）《外商投资法》的立法背景根据统计报告显示，截止至2018年底，中国已实际使用外资2.1万亿美元，96.1万家外商投资企业陆续在我国这片热土上被设立。如今，改革开放四十多年来，各类大小不一的跨国公司在与中国的共同成长与磨合中优化了自身的投资结构，要求自身通过不同方式配合四十年来中国经济的转型。虽然目前为止外商投资企业占中国企业总数不足3%，其为中国贡献了近一半的对外贸易、和五分之一的税收收入，我国已经成为全球最大的外商投资东道国之一，与之相对应的是外商投资企业也在中国的经济发展中占有举足轻重的地位。[参见《跨国公司投资中国40年报告》，商务部研究院2019年版，第8-12页。]在中国改革开放带动经济发展的浪潮下，不断有各类外资企业倾向于来中国这片热土进行投资，回顾中国对外商投资管理的发展历程，对于理解《外商投资法》及其未来发展不无裨益。随着时间的推移，新法逐一出台，日渐健全完善了建立产权清晰、治理完善的现代企业制度，举例而言，《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》陆续自1993年起颁布施行，由此为现代企业制度以及企业治理理念的发展起到了添砖加瓦的作用。然而不难发现，《公司法》中的一些规定与三资企业法的相关规定存在明显的差异，以有限责任公司为例，《公司法》规定股东会是公司的最高权力机构。公司成立时，各股东必须切实缴纳注册资本等。这些规定和三资企业法，特别是“中外合资经营企业法”配套的规则相比，彼此的差异显著。（二）《外商投资法》要求中外合资经营企业调整的企业组织形式自2020年1月1日起，《外商投资法》及实施条例正式生效，三资企业法至今已退出历史舞台。中国大陆内的外商投资从旧三资企业法时代转变为外商投资法时代。外商投资法生效后，最直接影响外商投资企业的是公司组织结构的变化。如前文所述，中外合资经营企业应主动在五年过渡期内对其企业组织形式、组织机构及其活动准则进行调整，使其符合《公司法》的现有规定。除此之外，《外商投资法实施条例》也就此作了后续的补充规定。除了企业治理结构上的差异，对于合资合同相关条款的规定也有一定程度的调整，例如对于企业设立、变更、终止等的要求，从新法实施前适用负面清单下的“审批+备案”制度，变更成为全面实施“准入前国民待遇+负面清单”制度，即股东协议无需经审批而生效。出资比例的限制也就适用新法作出调整，外国投资者的投资比例不再被设有固定比例的要求（除与负面清单有关的特别规定外）。与出资比例调整的规定一并放开的是关于利润分配的规定，不同于《公司法》允许公司自行约定利润分配的比例和方式的规定，旧法的要求是利润应当按出资比例进行分配，有鉴于此，这些规定的放开给到了中外双方更多的谈判空间。随着社会经济发展的要求，三资企业法及其相关的配套法律法规也经历了一些适应于时代需求的修订，也正是出于各类特殊的时代目的，使得即使在《公司法》已经颁行的背景下，这些外商投资法律法规在修订时也没有按照《公司法》的规定进行修改。这表明立法者有意保持相关特别规定。通过整理这个脉络，从公司的管理角度来看，外商合资、外商独资企业在十多年前就被纳入了“公司法”规范体系。对于实际业务中存在很多的中外合资经营企业，如果公司的企业组织形式是有限责任公司，公司作为典型的法人主体却仍遵循旧法及其实施条例这一特别法的相关规定来运行。三、外商投资企业法与公司法对于公司章程的修改（一）公司章程的概念对于中外合资经营企业而言，根据《外商投资法》第三十一条的要求，调整内部治理结构迫在眉睫，其中最重要的是修改公司章程。其影响包括但不限于董事会权力的弱化、监事会的设立、股东对公司控制机制的强化、职工参与决策、选任、任期等，董事会的职权和议事规则也进行了调整。但是，这些变化也使外商投资企业的股东和管理层有机会通过修改合资合同或公司章程来调整管理结构。（二）新旧法律要求比对近几十年来《中外合资经营企业法》与《公司法》在公司治理结构和资本制度方面的规定，不难发现这两个体系之间有日趋并轨的趋势，然而细数具体的条款不难发现，还有诸多企业组织形式和治理结构方面的差异存在于中外合资经营企业的与内资有限责任公司之间，包括但不仅限于如下几个方面：1.最高权力机关：董事会是《中外合资经营企业法》规定的最高权力机关；根据《公司法》的要求，中外合资经营企业需要设立新的股东会，取代董事会成为最高权力机构；2.法定代表人：旧法规定法定代表人为董事长；根据《公司法》规定，法定代表人不限于董事长，而是董事长、执行董事或者（总）经理；3.法定职权：不同于《中外合资经营企业法》，《公司法》规定除法定职权之外，股东会职权及董事会职权可灵活分配；4.董事会：根据旧法律，中外合资公司必须设立董事会，其成员由合营各方直接委派。《公司法》规定，董事的名额分配和董事长、副董事长的任免更加灵活。可以设立执行董事而不是董事会。董事会成员由股东大会选举产生（职工代表董事除外），董事会会议不需要达到法定人数；5.重大事项表决机制：对于重大事项，中外合资经营企业应当通过董事会作出有关决议，并经出席会议的董事一致通过。《公司法》不要求股东会一致通过决议，但股东会以书面方式形成的决议必须一致同意；6.股东表决权和股权比例：《公司法》项下股东表决权和股权比例可不一致；7.利润分配：根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，利润分配按注册资本的比例分配。《中华人民共和国公司法》规定，利润分配按实收资本的比例分配，但全体股东可以另有约定。四、修改公司章程的法律衔接难点及分析（一）两法规定的最高权力机构差异较大根据新法要求，修改公司章程是必经的一个任务，为了能高效且顺利地完成这个任务，应明确在依法调整企业组织形式时将要面对的最大挑战是旧法与《公司法》规定的最高权力机构完全不同，董事会将退出历史的舞台，不再以最高权力机构的身份存在于中外合资经营企业的企业组织形式中，与此同时它原先的地位将根据《公司法》的要求由股东会来替代。对最高权力机构的调整也即意味着需要对合营公司的企业治理结构进行全面的梳理与重塑，所以提前厘清两类不同的最高权力机构在有限责任公司中的区别和作用格外重要。我国《民法典》将法人定义为是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。可以认为这一规定揭示了法人的独立的名义、独立的财产、健全的组织结构以及独立的责任等基本特征，而有限责任公司就是具有代表意义的企业法人形式。公司治理结构，是对公司内部权力机构、经营决策机构及监督机构的总称，传统公司法理论认为，公司治理分为所有权、管理权、经营权的三层基本结构，分别对应股东会、董事会、高级管理人员，股东会为公司最高权力机构。虽然公司存在规模的区别、种类的差异，但不同的公司之间所体现的公司内部组织结构的运行以及设置的原则是相同的，具体而言，在《公司法》项下，股东作为公司所有者在公司治理中的地位与作用应受到重视，除了该原则之外，坚持对经营管理层的权力制衡原则及利益相关者参与公司治理的原则在不同公司中的体现也是相同的。这些原则的存在促进了我国各类公司内部达到决策及管理的民主性、科学性及效率性的完美结合。然而，全然不同于上文论述的中国公司立法理论，《中外合资经营企业法》及其实施条例中对于公司内部组织结构运行以及设置的规定有其较为独特的立法理论。（二）董事双重效忠难题在《中外合资经营企业法》的法律制度下，还有一个非常矛盾的问题。也就是说，董事的职务定位不明确而产生的双重忠诚问题公司法》的法律制度要求，非职工代表的董事由股东会选举产生，董事会对股东会的责任及董事对公司应承担忠实的义务和勤奋的义务。公司统治结构制度的内部逻辑主要表示股东作为公司的所有者，公司的意志和意愿表示需要股东通过股东会决议的形成来体现。但是，由于在旧法中没有设定股东会这个重要角色，所以背后的合资公司的股东通过行使董事选择权，通过董事会来表示公司的意志。中外合资企业的董事由合营各方任命，董事定员的分配由合营各方参照出资比例协商，确定法律是董事的发生方式和分配给定员的规定，从字面意义上解读这些条款可以理解，通过合营各方协商一致的方式，出资比例不作为董事席的分配基础。根据实际情况和相关利益的协调可以更灵活地调整。在旧法的框架制度下，中外合资经营企业仍在法项下形成第一个章程，董事会掌握后续修改、更新的权力，大股东完全游离于公司的决策管理之外。通过以上分析，如果董事会的权利凌驾于股东会的权力之上，合资经营企业自身的真实意志很可能无法得到有效流畅的表现。五、解决方案（一）股东会权利尽量下放至董事会对于具有良好运营及盈利能力的中外合资经营企业而言，在根据新法要求修改公司章程时优先级最高的需求必然是如何尽可能地减轻对正常生产经营活动的干扰。对于尚未按照法律要求变更企业组织形式的中外合资经营企业而言，其公司治理结构都是按照董事会作为最高权力机构的逻辑设计和构建的，从制度惯性和实践习惯来看，为了避免对相对稳定的企业治理结构造成过多的干扰，建议合资方在进行谈判时除了尽快落实《公司法》强制性条款外，应考虑最大限度保持董事会的职权不变，并将其作为效率目标。这一方案的优势是针对合资各方合作融洽，人合性基础稳固的公司，有利于促成公司股东尽快达成一致，最大限度保留原有公司治理结构及相关安排，从而尽可能减少因为企业治理结构的调整对合营企业原先正常生产经营活动的相关干扰。（二）调整董事名额及利润的分配谈到解决中外合资经营企业董事双重效忠难题的对策，通常逃不过例如要求董事严格履行其忠实勤勉义务、严格明晰股东会及董事会权利义务关系等。但在新旧两法及其分别的实施条例在关于董事名额分配及利润分配规定的区别上，《公司法》项下对这两点有了更灵活的规定，所以我们从这个角度出发，以日常生产经营良好的中外合资经营企业为主要研究对象，尝试在调整企业组织形式时解决该类企业中的董事双重效忠难题。以上两点是在本轮过渡期内企业组织结构调整中可以作灵活调整的方面，也是双方谈判的重要筹码，合作关系融洽的合资方可以通过不同形式让步，以实现高效落实五年过渡期内的要求。具体而言，在通过修改章程以对董事人数及利润分配进行重新调整的过程中，可以考虑中小股东占有更多的席位以及利润，以激发该方董事能够以合营公司合格代理人的身份，对于合营公司整体经营效益尽到更高程度的忠实义务和勤勉义务，以合营公司的利益作为执行公司业务过程中的第一要义，而非将其母公司的权益放在首位继而恶化合资双方的良好人合性基础。作为对价，可在章程中约定相应地增加大股东的权利，但这就是商务谈判的话题了。

参考文献[1]