民商精品班讲义

183/1832013年民商与经济法律知识讲义第一章民法通则体系:民法总则=权利主体+权利内容+权利变动第一节民法概述第二节民事主体（2011年多项选择第43题）根据《民法通则》，有权为未成年人或精神病人指定监护人的机构有()。A.人民法院B.未成年人父母所在单位C.未成年人住所地的乡镇政府D.精神病人住所地的村民委员会答案：ABD指定不服在30天起诉，人民法院以判决的方式指定监护人（2010年单项选择第2题）关于法人分类的说法，正确的是（）A．基金会法人属于社团法人和公益法人B．经民政部门登记的作家协会属于社会团体法人和社团法人C．股份有限公司属于企业法人和财团法人D．外商独资企业属于营利法人和外国法人答案：BA基金会是财团法人；C股份公司是社团法人；D外商独资是中国法人。第三节民事法律事实（2008年单项选择第4题）甲与乙签订了买卖电视机的合同，根据该合同，甲将电视机交付给了乙，乙也付了款，后乙发现该合同系受甲欺诈而订立，遂到法院请求撤销该买卖合同。那么，该买卖合同撤销后，甲当时将电视机所有权转移给乙的行为是（）。A.无因行为B.有因行为C.结果行为D.从法律行为答案：B（2008年单项选择第2题）甲欲将自己的一块金表卖给乙，乙同意购买，双方达成买卖协议。甲因急需用钱，害怕乙反悔，当即请公证处的公证员到现场作公证。甲乙双方的买卖行为不属于（）。A.双方法律行为B.要式法律行为C.实践法律行为D.不可撤销的法律行为答案：C（2010年单项选择第1题）2007年春节，甲向乙表示，如果乙当年考上大学本科，则甲赠送乙一台笔记本电脑，条件是乙在当年暑假辅导甲的儿子功课两周，乙表示同意。该行为的性质是（）。A．单方法律行为B．单务法律行为C．有偿法律行为D．实践法律行为答案：C（2009年单项选择题第1题）甲与乙约定：若乙考上音乐学院，甲将其小提琴以1万元的价格卖给乙。后甲因善意第三人丙出价甚高，便将该小提琴出售于丙，且钱货两清。乙考上音乐学院后，向甲求购小提琴未果而引发纠纷。乙可以请求（）。A.甲赔偿所受损失B.丙承担违约责任C.丙返还该小提琴D.甲和丙负连带责任答案：A（2010年多项选择第42题）下列属于无效法律行为的有（）。A.甲建筑公司借用乙建筑公司资质参与投标，并最终与发包方签订工程建设合同B.15岁的小张继承其父亲财产后，免除了其父债务人赵某的2万元债务C.15岁小李精通电脑，拿自己的压岁钱购买一台5000元的笔记本电脑D.老王是限制民事行为能力人，老王的妻子是其法定监护人。老王委托李某帮其购买10条中华香烟答案：AB第四节代理分类标准代理的类型法条依据代理权产生的原因委托代理——代理权由被代理人的授权行为产生《民法通则》第64条法定代理——代理权南法律规定产生《民法通则》第64条指定代理——代理权由法院等有权机关指定产生《民法通则》第64条是否显名直接代理——代理人以被代理人的名义实施法律行为《民法通则》第63条第2款间接代理——代理人在代理权限内为了本人的利益以自己的名义实施法律行为《合同法》第402、403条代理人由谁选任本代理——由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人复代理——代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任“被代理人的代理人”《民法通则》第68条；《民通意见》第80条有无代理权有权代理——代理人在代理权限内实施的代理行为《民法通则》第63条无权代理——代理人无代理权而实施的代理行为狭义的无权代理《合同法》第48条表见代理《合同法》第49条例1：复代理（2010年单项选择第4题）2010年1月，甲委托乙预订春节假期的三亚某宾馆海景房一间。乙接受委托后，因工作单位有急事需要出差而无法帮甲预订房间，遂经甲同意将此事再度委托给丙办理。关于甲、乙、丙之间法律关系的说法，正确的是（）。A．甲、乙之间构成代理关系，乙、丙之间构成委托关系B．丙预订房间后，如果甲不能前往居住，预付的房间费应当由丙的委托人乙支付C．丙预订房间所支出的必要费用应当由乙承担D．丙是甲的代理人，而非乙的代理人答案：D例2：无权代理（2008年单项选择第3题）乙未经甲授权，却以甲代理人的名义与丙签订了买卖合同。甲知道乙的该行为，却不予否认。那么，乙以甲代理人的名义与丙签订的买卖合同（）。A.效力待定B.无效C.有效 D.经过乙催告甲后生效答案：C例3:表见代理（2008年多项选择第53题）甲公司业务经理乙长期在丙旅馆签单接待客户，住宿费由甲公司按月结清。后乙因故辞职。丙旅馆当月底前去结账时，甲公司认为，乙当月的几次签单都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的住宿费，为此引起纠纷。下列表述中正确的有（）。A.丙旅馆有权请求甲公司付款B.乙的行为构成表见代理C.丙旅馆有权请求甲公司和乙承担连带责任D.丙旅馆只能请求乙付款答案：AB代表信托2013-1-32.根据《信托法》，受托人违背管理职责或者处理信托事务不当对第三人所负债务或者自己所受到的损失，应当以（）承担。A.信托财产B.受托人的固有财产C.委托人的固有财产D.信托财产和受托人的固有财产答案：B2013-2-65.下列受托人取得报酬的说法中，正确的有（）。A.信托文件未作事先约定和补充约定的，受托人不得收取报酬B.约定的报酬经信托当事人协商同意，可以减少数额但不得增加数额C.约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增加数额但不得减少数额D.处理信托事务不当，致使信托财产受到损失的，未恢复财产原状或未予赔偿前，不得请求给付报酬答案：AD（2011年单项选择第33题）关于信托财产在偿债方面的独立性的说法，正确的是()。A.在信托法律关系存续期间，受托人有权用信托财产清偿其与信托无关的个人债务B.税务机关无权请求对信托财产强制执行以清偿该财产本身应担负的税款C.受托人的债权人无权要求拍卖信托财产来清偿受托人的个人债务D.受托人破产时，可以用信托财产清偿其破产债权人的债权答案：C（2010年单项选择第30题）关于信托财产独立性的说法，错误的是（）。A．信托财产不得归入受托人的固有财产B．信托财产应当来源于委托人合法拥有的财产C．因信托财产产生的债权与受托人固有财产产生的债务可以抵销D．受托人破产的，信托财产不属于受托人的破产财产答案：C（2009年单项选择第31题）根据《信托法》的规定，共同受托人之一违背管理职责致使信托财产受到损失的，在信托文件并无特别规定的情况下，下列表述正确的是（）。A.应仅由该受托人自行承担全部责任B.应由该受托人与其他受托人共同承担连带赔偿责任C.应根据信托目的与实际情况，决定由该受托人自行承担或是全部受托人承担连带责任D.应由委托人与受益人共同决定责任承担方式答案：B（2008年单项选择第31题）根据《信托法》的规定，受托人因处理信托事务而对第三人所负债务，以（）承担。A.受托人财产B.信托财产C.委托人财产D.委托人财产、受托人财产以及信托财产按比例答案：B（2008年多项选择第62题）依据《信托法》的规定，信托设立之后，在信托文件未规定终止的特别条件时，信托终止的情形有（）。A.信托目的不能实现B.受托人死亡C.当事人协商同意终止信托D.受托人辞任答案：AC（2009年多项选择第64题）根据《信托法》的规定，下列情形中，信托无效的是（）。A.未以书面形式订立信托合同B.信托财产不能确定C.应当办理信托登记的信托财产未办理登记D.受益人的范围不确定答案：BD（2011年多项选择第65题）关于受托人的信托费用和损失补偿，下列说法中，正确的有()。A.受托人因处理信托事务所支付的费用以信托财产承担B.受托人因处理信托事务对第三人所负债务以信托财产承担C.受托人处理信托事务不当对第三人所负债务以信托财产承担D.受托人违背管理职责致使自己受到损失以其固有财产承担答案：ABD行纪（一）行纪合同的特征行纪合同，指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理义务的一方，为行纪人；由行纪人为之办理业务，并向行纪人支付报酬的一方，为委托人。行纪合同与委托合同有一些相似之处，如两者均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务。正因为如此，《合同法》第423条规定，行纪合同除《合同法》第22章另有规定外，适用委托合同的有关规定。行纪合同与委托合同的主要区别是：(1)行纪人具有主体资格的限制，只能是经批准经营行纪业务的人；委托合同的受托人一般没有资格的限制。(2)行纪人从事的事务仅限于买卖等贸易活动，一般为法律行为；委托合同中受托人处理的事务既可以是民事行为，也可以是事实行为。(3)行纪人只能以自己的名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的民事行为不能直接对委托人发生效力；而委托合同的受托人处理委托事务，可以以自己的名义，也可以以委托人名义，因此受托人与第三人间订立的合同有时直接对委托人发生效力。(4)行纪合同为有偿合同；委托合同既可以为有偿合同，也可以为无偿合同。（二）行纪合同当事人的有关权利、义务1．行纪费用的承担。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外（此与委托合同不同，与居间合同亦有不同）。2．行纪报酬的支付。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付“相应”的报酬。3．行纪人实行行为的效力。行纪人按照委托与第三人进行交易的行为称为实行行为。《合同法》第421条第1款规定，行纪人与第三人之间订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务，委托人与第三人不发生直接的权利义务关系。4．行纪人的担保履行义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外（《合同法》第421条第2款）。（三）行纪人对委托人就买卖价格指示的忠实义务委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。委托人没有特别指示的，按照下列规则处理：1．行纪人以较不利的价格进行买卖。(1)行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；(2)未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。2．行纪人以较有利的价格进行买卖。(1)行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬；(2)对该利益的归属没有约定的，该利益属于委托人。（四）行纪人的介入权1．构成要件。行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或者其他商品的，除委托人有相反的意思表示以外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，称为行纪人的介入权，又称为行纪人的自约权。行纪人行使介入权的要件包括积极要件和消极要件。(1)积极要件是所委托卖出或买人的商品“具有市场定价”。(2)消极要件包括：①委托人未作出反对行纪人介入的意思表示；②行纪人尚未对委托事务作出处理；③行纪合同有效存在。2．行纪人行使介入权的法律效果：(1)行纪人的介入，使委托人和行纪人之间产生了买卖合同。民法上关于买卖合同的规定，均可适用。(2)行纪人行使介入权后，仍有报酬请求权。例：（2010年多项选择第54题）甲公司与乙公司签订行纪合同，约定乙公司以不低于每平方米15000元的价格将甲公司的10套商品房卖出。后经乙公司的努力，该10套商品房的成交均价为每平方米16000元，由于对超过指定价格卖出房屋所得收益部分应否增加报酬未有约定且双方无法协商一致，乙公司遂将全部价款扣留，为此引起纠纷。正确的()。A乙公司扣留价款的行为属于行使留置权B.超过指定价格所得价款，应归属于甲公司C.超过指定价格所得价款，应由甲公司和乙公司平分D.甲公司有权请求乙公司承担违约责任 答案：BD承揽（2008年多项选择第55题）甲与乙签订一合同，双方约定由甲提供毛糖油10吨，乙负责加工成精糖油，使其达到食用标准，加工费由甲提货时付清。后甲在提货时，经化验发现乙所交付的精糖油未达到约定标准，立即提出异议，为此引起纠纷。下列表述中正确的有（）。A.甲、乙所签合同为承包合同B.甲有权要求乙返工C.甲有权立即解除合同D.甲有权要求赔偿损失答案：BCD居间（2011年多项选择第51题）关于居间合同中报酬及必要费用的说法，正确的有()。A.居间人促成合同成立的，委托人应当支付报酬B.居间人促成合同成立的，委托人应当支付必要费用C.居间人未促成合同成立的，委托人应当支付必要费用D.居间人未促成合同成立的，委托人不必支付报酬答案：AC（2009年单项选择第24题）某年春，甲市种子公司玉米种紧缺，李某作为居间人通过多方努力，为甲市种子公司联系到乙县种子公司的玉米种子8万公斤。在玉米种子从乙县发运之前，李某要求甲市种子公司给其提取一定的劳务费。甲市种子公司经理刘某提出每公斤可提取劳务费0.1元，李某不同意，要求每公斤提取0.3元。双方协议不成，刘某让李某等种子运来再说，李某同意。甲市种子公司收到运来的玉米种子后，全部卖出，但未给李某劳务费，为此引起纠纷。经查，李某在联系业务过程中花去必要费用1500元。下列表述正确的是（）。A.李某无权要求支付报酬，但有权要求支付必要费用1500元B.李某无权要求支付报酬，也无权要求支付费用1500元C.李某有权要求支付报酬，但无权要求支付必要费用1500元D.李某有权要求支付报酬，也有权要求支付必要费用1500元答案：C仓储（2011年多项选择第50题）甲公司将一批货物储存在乙公司的仓库，双方签订了仓储合同。现甲公司要提前提取仓储物，因仓储费而引起纠纷。下列说法中，正确的有()。A.甲公司可提前提取仓储物，并应减少仓储费B.甲公司可提前提取仓储物，但不得减少仓储费C.甲公司如不交仓储费，乙公司有权行使留置权D.甲公司如不交仓储费，乙公司只能主张违约责任答案：BC拍卖招投标（2009年多项选择第70题）根据《招投标法》的规定，下列关于中标的表述正确的是（）。A.评标中必须按照价格最低标准确定中标人B.评审委员会不得确定投标价格低于成本价的投标者中标C.中标通知书发出后，中标人可以主动放弃中标项目而无须承担责任D.招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同答案：BD（2011年多项选择第70题）根据《招标投标法》，关于开标的说法，正确的有()。A.开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行B.开标地点应为招标文件中预先确定的地点C.招标人有权决定是否要求所有投标人参加开标程序D.截止日期前收到的所有投标文件都应当当众拆封并予以宣读答案：ABD（2008年单项选择第38题）根据《招标投标法》规定，下列做法中，符合邀请招标规定的是（）。A.招标人向4个特定的法人组织发出投标邀请书，但其中有2个法人不具备承担招标项目的能力B.招标人邀请了4个符合要求的法人组织投标，有2个投标人投标，招标人决定重新招标C.某市政府认为省政府确定的地方重点项目不宜公开招标，于是自行决定邀请招标D.某县政府认为省政府确定的地方重点项目不宜公开招标，报请上级政府（地市级政府）批准后，进行邀请招标答案：B2013-2-68.甲.乙两个工程承包单位组成施工联合体投标，参与竞标某房地产开发商的住宅工程。关于该联合体投标的说法中，正确的有（）。A.甲.乙以一个投标人的身份参与投标B.如果中标，甲、乙应就各自承担的部分与房地产开发商签订合同C.如果中标，甲、乙应就中标项目向该房地产开发商承担连带责任D.如果中标，甲、乙应就中标项目向该房地产开发商承担按份责任答案：AC考点：联合体投标（2010年单项选择第39题）根据《招标投标法》，关于联合投标体的说法，正确的是（）。A．只有两个以上的法人才能组成一个联合体B．法律或者招标人对投标人资格条件有要求的，联合体中一方具备相应的资格条件即可C．联合体各方可以不签订共同投标协议D．联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同答案：D第二章物权法体系：物权法=物权本体+物权变动+物权冲突第一节物权本体一、物及其几种重要分类二、物权=所有权+用益物权+担保物权第二节所有权所有权=国家所有权+集体所有权+私人所有权+其他主体所有权一、国家所有权二、集体所有权例：（2009年单项选择第2题）下列物权客体中，依照《物权法》的规定，既可以归国家所有也可以归集体组织所有的是（）。A.森林和草原B.海域和滩涂C.矿藏和水流D.无线电频谱答案：A 三、私人所有权:建筑物区分所有权建筑物区分所有权=专有部分所有权+共有部分所有权+成员管理权（2008年多项选择第45题）甲物业管理公司未经业主同意，擅自将其提供物业服务的某楼房的房顶出租给乙公司进行花卉种植，因乙公司在该房顶种植花草浇水而与业主之间发生纠纷。对此，下列表述中正确的有（）。A.甲物业管理公司对该房顶享有处分权，故有权将房顶出租给乙公司B.甲物业管理公司对该房顶不享有所有权，其将房顶出租给乙公司侵犯了业主的共有权C.甲物业管理公司出租房顶所获租金收入应当归业主共有D.因乙公司在房顶种植花草浇水而与业主之间发生的纠纷应按相邻关系处理答案：BC（2010年多项选择第46题）根据《物权法》，下列事项中，需要由业主共同决定，并且应经专有部分占建筑物总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意才能通过的有（）。A.选举业主委员会或者更换业主委员会成员B.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人C.筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金D.改建、重建建筑物及其附属设施答案：CD四、共有共有=共同共有+按份共有（2008年单项选择第8题）甲、乙、丙各出资2万元共同购买一辆汽车。之后，甲欲转让其对该车的份额。甲通知乙、丙后，乙、丙均表示愿出2万元买下甲的份额。下列表述中正确的是（）。A.仅乙享有优先购买权B.仅丙享有优先购买权C.乙、丙中先向甲表示购买者享有优先购买权D.由甲决定卖给乙或丙答案：D第三节用益物权用益物权=土地承包经营权+建设用地使用权+宅基地使用权+地役权一、土地承包经营权土地承包经营权合同生效=土地承包经营权生效例：（2008年多项选择第46题）下列有关土地承包经营权的表述中，正确的有（）。A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立B.土地承包经营权的期限最长为20年C.土地承包经营权可以通过互换方式流转D.土地承包经营权必须经登记方可设立答案：AC二、建设用地使用权划拨=建设用地使用权生效建设用地使用权出让合同生效+登记=建设用地使用权生效建设用地使用权转让合同生效+登记=建设用地使用权生效例:（2010年多项选择第47题）根据《物权法》，关于物权设立时间的说法，正确的有（）。A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立B.地役权自地役权合同生效时设立C.以出让方式设立的建设用地使用权，自建设用地使用权出让合同生效时设立D.以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立答案：ABD三、宅基地使用权宅基地使用权生效=农户申请+乡政府审核+县级以上人民政府批准宅基地灭失=宅基地使用权消灭例：2013-2-44农民王某获得一块宅基地的使用权，遂在该宅基地上自建平房三间。关于该宅基地使用权和平房所有权的说法中。正确的有（）。A.该宅其地使用权可以继承B.该宅基地使用权可以抵押C.该三间平房建成之日王某取得所有权D.该三间平房登记之日王某取得所有权答案：AC四、地役权地役权合同生效=地役权生效+登记＞善意第三人地灭失=地役权消灭例1：2013-1-6.关于地役权的说法中，正确的是（）。A.地役权人可以自行决定地役权单独转让B.地役权可以单独抵押C.地役权合同可以采用口头形式D.地役权自地役权合同生效时设立答案：D例2：（2011年多项选择第45题）甲、乙两工厂相邻，甲工厂为解决本厂职工上下班通行方便，与乙工厂订立合同，约定甲工厂每年向乙工厂支付一定费用，在乙工厂的土地上设立通行地役权，并进行了地役权登记。下列说法中，正确的有()。A.甲的土地为需役地，乙的土地为供役地B.甲、乙两工厂的地役权合同须为书面合同C.通行地役权自地役权登记时设立D.约定的付款期间届满后，在合理期限内经一次催告甲工厂仍未支付费用。乙工厂有权解除地役权合同，该通行地役权消灭答案：AB例3：（2010年多项选择第45题）杨某与姚某所承包的土地相邻，两人签订地役权合同，杨某在姚某的承包地上设定供水地役权，杨某每年向姚某支付5000元费用。下列情形中，能够导致该地役权消灭的有（）。A.杨某的承包地因泥石流被掩埋而灭失B.姚某的承包地因泥石流被掩埋而灭失C.杨某在付款期限届满后合理期限内经姚某两次催告未支付费用，姚某主张解除地役权合同D.杨某在付款期限届满后合理期限内经姚某一次催告未支付费用，姚某主张解除地役权合同答案：ABC第四节担保物权体系：担保物权=抵押权+质押权+留置权一、抵押权抵押权=不动产抵押权+动产抵押权+权利抵押权不动产抵押合同生效+登记=不动产抵押权生效动产抵押合同生效=动产抵押权生效+登记＞第三人动产浮动抵押合同生效=动产浮动抵押权生效+登记＞第三人抵押合同生效，但抵押权不生效禁止流押2013-1-5李某与甲公司订立商品房预售合同，并办理了预告登记，房屋建成后，甲公司未经李某同意，将该商品房抵押给乙公司，双方订立了抵押合同，并办理了抵押登记。关于该抵押合同和抵押权的说法中，正确的是A.甲公司与乙公司的抵押合同有效，乙公司可以取得抵押权B.甲公司与乙公司的抵押合同无效，乙公司可以取得抵押权C.甲公司与乙公司的抵押合同有效，乙公司不能取得抵押权D.甲公司与乙公司的抵押合同无效，乙公司不能取得抵押权答案：C2013-1-7王某为贷款而将其所有的小汽车抵押给银行，但未办理抵押登记，双方在书面抵押合同中约定，届期不能还款时小汽车归银行所有。关于该抵押合同的效力的说法中，正确的是（）A.该抵押合同因未办理抵押登记而效力待定B.该抵押合同因未办理抵押登记而全部无效C.该抵押合同因约定流押而全部无效D.该抵押合同除流押条款无效外其余有效答案：D2013-2-45.根据《物权法》，下列情形中，未经登记，不得对抗善意第三人的有（）。A.农民甲转让其耕地的土地承包经营权B.农民乙以招标所得的荒山的土地承包经营权设定抵押权C.个体工商户丙以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押权D.企业丁设立采光地役权答案：ACD2012-1-16.甲将自己的一套商品房租赁给乙，后甲为担保好友丙的债务，将该房屋抵押给丁，因丙无力还款，该房屋被拍卖，此时乙的租期尚未届满。现在，乙、乙父、丙父、丁均提出购买该房屋。在同等条件下，该房屋应优先卖给（）。A.乙B.乙父C.丁D.丙父答案：A（2008年单项选择第7题）甲公司以其生产设备作抵押向乙银行借款100万元。抵押期间，甲公司将该设备卖给丙公司，并告知丙公司该设备已经抵押。对此，下列表述中正确的是（）。A.只要甲公司提供相当的担保而不损害乙银行的利益，即使未经乙银行同意，甲公司也可以转让该设备B.甲公司只要通知乙银行，即可转让该设备C.甲公司与丙公司之间的买卖合同无效D.若经乙银行同意，并由丙公司代甲公司向乙银行偿付借款，则甲公司可以转让该设备答案：D二、质权质权=动产质权+权利质权动产质押合同生效+交付=动产质权生效权利质权合同生效+交付（登记）=权利质权生效例：2013-1-8.甲公司以注册商标专用权出质向乙银行贷款，双方订立了书面质权合同并办理了出质登记。关于该质权合同和质权的效力的说法中，正确的是（）。A.该质权合同自双方向有关主管部门办理出质登记时生效B.该质权自双方向有关主管部门办理出质登记时设立C.在质押期间，甲公司可以自行决定许可他人使用该注册商标使用权D.在质押期间，甲公司可以自行决定转让该注册商标专用权答案：B三、留置权留置权=扩大+牵连（除外情形）+约定排除例：（2010年单项选择第8题）甲将一台摩托车抵押给乙，办理了抵押登记手续，后又质押给丙并许可丙使用该摩托车。丙发现摩托车有质量问题，拿到丁处修理，后由于丙没有支付修理费，该摩托车被丁留置。关于该摩托车变卖后所得价款的清偿顺序的说法，正确的是（）。A．乙优先于丁受偿B．丙优先于丁受偿C．丁优先于乙、丙受偿D．乙、丙、丁平等受偿答案：C（2010年单项选择第7题）甲企业为乙企业运输一批钢材，约定收货时支付运输费。乙企业收货后以资金周转紧张为由未依约付运输费，甲企业交涉未果。三天后甲企业发现其仓库里还有为乙企业保管的一批铜材，于是在乙企业提前来取铜材时说因乙企业未支付钢材运输费而留置铜材。关于甲企业行使留置权的说法，正确的是（）。A．留置权不成立，因为债权人未经催告即留置债务人的动产B．留置权不成立，因为债权人留置的动产与债权不属于同一法律关系C．留置权不成立，因为仓储合同尚未到期D．留置权成立，因为企业之间可以留置与债权不属于同一法律关系的动产答案：D（2010年多项选择第50题）有关合同当事人享有留置权的说法，正确的有（）。A.承揽合同中定作人不支付报酬，承揽人对工作成果享有留置权B.建设工程合同中发包人不支持工程款，承包人对工程享有留置权C.保管合同中委托人不支付保管费，保管人对保管物享有留置权D.行纪合同中委托人不支付报酬，行纪人对委托物享有留置权答案：ACD2013-1-51.甲公司委托乙公司运输一批玉石原料，合同约定该批货物承运人不得行使留置权，乙公司发运后，尚未到达目的地之前，甲公司通知乙公司，因为资金周转困难，需要变更目的地，乙公司认为这会增加运输费用。关于该运输合同履行的说法中，正确的有（）。A.甲公司有权变更到达地，且无需支付乙公司因此增加的费用B.甲公司有权变更到达地，但应支付乙公司因此增加的费用C.乙公司有权留置该批货物以担保运费的清偿D.因合同已有约定，所以乙公司无权留置该批货物答案：BD第五节物权变动物权变动=基于法律行为的物权变动+非基于法律行为的物权变动有效法律行为+登记=不动产物权变动有效法律行为+交付=动产物权变动交付=现实交付+拟制交付+观念交付观念交付=简易交付+指示交付+占有改定答案：ABD基于法律行为的物权变动例：观念交付（2011年单项选择第6题）甲公司依据租赁合同交付给乙公司工程设备一套，乙公司使用后表示满意，向甲公司提出购买该套设备，甲公司表示同意，买卖合同订立时该套设备的所有权转移。这种交付方式是()。A.直接交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定答案：B（2010年单项选择第6题）甲企业将一套生产设备租给乙企业使用，租期未满，甲企业将该设备卖给了丙企业，并在买卖合同中约定将甲企业对乙企业享有的返还该设备的请求权转让给丙企业，这种交付方式是（）。A．直接交付B．占有改定C．简易交付D．指示交付答案：D（2008年单项选择第6题）甲和乙签订了一份合同，约定甲将自己的一套藏书卖给乙。但双方又约定，自合同生效之日起，甲借阅该套书一个月。乙取得该套书所有权的交付方式是（）。A.占有改定B.直接交付C.简易交付D.指示交付非依法律行为的物权变动例：事实行为（2011年单项选择第5题）下列所有权的取得方式中，属于非依法律行为而取得的是()。A．学生甲与同学互易铅笔一支B．学生乙从老师处受赠图书一本C．农民丙从承包土地里收获庄稼一车D．市民丁从某公司购买汽车一辆答案：C例：事件（2011年多项选择第44题）根据《物权法》，关于非依法律行为的物权变动的说法，正确的有()。A.某人民法院对离婚诉讼作出的分割不动产的判决书生效时即发生物权变动效力B.某市人民政府征收集体土地的决定生效即发生物权变动效力C.张某自继承开始时即取得遗产的所有权D.赵某的宅基地因洪水灭失，宅基地使用权并不消灭答案：ABC例：征收（2010年多项选择第44题）根据《物权法》，国家可以通过征收方式取得所有权，下列物中，可以作为征收客体的有（）。A.集体所有的某块土地B.集体企业所有的厂房C.城镇居民王某所有的房屋D.城镇居民张某所有的汽车答案：ABC征收的客体限于不动产。例：先占（2010年单项选择第5题）私营企业主王某办公室的一台DVD播放机无法正常使用，遂通知工作人员刘某拿出去扔掉。刘某将该播放机修理好后拿回家使用。王某得知该播放机能够正常使用后，要求刘某返还。关于该播放机归属的说法，正确的是（）。A．刘某未向王某支付任何价款，不能取得所有权B．王某有权要回播放机，但应当向刘某支付修理费用C．刘某基于先占取得播放机的所有权D．刘某违反王某的指示，不能取得播放机的所有权答案：C例：拾得遗失物2013-2-43.甲在山岭上捡到乙失的两只山羊，久等不见人来认领，便牵回家私养，一周后一只山羊因甲的重大过失而再度丢失。两周后，乙找到甲要求返还山羊。关于甲乙之间权利义务说法正确的是（）。A.甲可以请求乙支付其照看山羊所支出的草料费用B.甲应赔偿丢失山羊给乙造成的损失C.甲有权请求乙支付相应的报酬D.甲应将未丢失的山羊返还给乙答案：ABD例：善意取得（2009年多项选择第43题）关于《物权法》规定的善意取得的条件，下列表述正确的是（）。A.受让人受让该财产时是善意的B.出让人须为无权处分人C.受让人受让的财产须为动产D.受让财产是以合理价格有偿取得的例：物权变动限制（2008年多项选择第43题）张某与甲公司签订了商品房预售合同，预购商品房一套，并向登记机关申请办理了预告登记，随后甲公司擅自将张某选购的该套商品房以更高价格出售给不知情的李某，对此，下列表述中正确的有（）。A.甲公司与李某签订的合同无效，因为已经进行了预告登记B.甲公司与李某签订的合同无效，但李某可依善意取得制度取得所有权C.甲公司与李某签订的合同有效，但李某不能取得所有权D.甲公司未经张某同意出售房屋的行为，不发生物权变动的效力答案：CD第六节物权冲突（一）物权的排他效力（×表示不可并存，○表示可并存）：(1)所有权、所有权(×)(2)所有权、他物权(○)(3)担保物权、用益物权(○)(4)抵押权、抵押权(○)(5)抵押权、质押权(○)(6)质押权、质押权(×)(7)以占有为内容的用益物权之间(×)当抵押权等担保物权可以复数地并存于同一物之上时，其效力会有先后的顺位之分，详见本专题的另一制度——物权的优先效力。（二）物权的追及效力追及效力又称“物在呼叫主人”，指物权成立后，不论其标的物辗转至何人之手，权利人均可以追及标的物之所在，并直接行使权利。只要在最后占有人处发现自己的物，即可予以取回。【例1】甲有录音机一台，甲委托乙保管，后乙擅自借给丙用，丙在使用期间被丁偷走，后丁又遗失，被戊捡到。而戊又恰是甲的朋友，一日甲在戊处发现自己的录音机，甲要求取回，戊不允，遂起纠纷。问：甲可否取回？【答案】可以，此系物权的追及权效力的应用结果。但物权的追及权的行使，不得对抗善意第三人。换言之，在辗转流经多人之手的过程中，若有人为善意取得或者合法取得，则构成对追及权的阻断。【例2】上例中若将乙、丙之关系改为乙卖与丙，其他情节不变，则甲能否从戊处取回呢？【答案】甲不能，但丙可以。（三）物权的优先效力之一：物权优先于债权1．基本原理物权的优先性（优先效力），是指同一物之上存在数个互相冲突的权利时，效力较强的权利排斥效力较弱的权利而率先获得实现。这种优先效力表现在两个方面：物权之间的优先效力；物权相对于债权的优先效力。这里先讲后者。物权的优先性是相对于债的平等性而言的。债是天生的平等派，同一财产上存在数个普通债权时，债权的实现顺序是处于同一顺序的，各个债权在实现之前，都有被履行的机会，不会因为成立的先后而有实现的先后之分，这也构成了企业法人破产债权清偿的基础。【例1】甲有房屋一幢欲出卖，8月1日与乙签订了该房屋买卖合同，售价50万元；8月2日又与丙签订了同一房屋的买卖合同，售价60万元；8月3日又与丁签订同一房屋的买卖合同，售价70万元。后乙、丙、丁得知甲签订了三份合同后，均诉至法院要求甲履行合同。问：法院应如何处理？【答案】其实，在诉诸法院依职权判决之前，乙、丙、丁三人都有获得履行之机会。生活中到底履行哪一个合同，将取决于甲（债务人）的选择。【例2】甲企业法人现有净资产100万元整，两年前甲欠乙企业法人100万元，一年半前欠丙企业法人100万元，一年前又欠下丁企业法人100万元。问乙、丙、丁的债权应如何实现？【答案】依破产债权原理，乙、丙、丁处于同一顺序，应分别按比例取得受偿。上述两个案例明确无误地显示了债的平等性原理。但如果我们将上面两个案例情节变一下，或许效果立刻迥异（详见下文）。此时，显示的正是物权优先性的原理。下面两个例子是对上述两个例题的小小改编：【例3】甲于8月1日与乙签订房屋买卖合同，售价50万元；于8月2日与丙又签订同一房屋的买卖合同，售价60万元；于8月3日与丁又签订同一房屋的买卖合同，售价70万元，并于当日与丁一起办理了产权变更登记。后乙、丙得知后诉至法院，请求确认甲、丁转让房屋行为无效。问：乙、丙之请求是否于法有据？本案应如何处理？【答案】(1)于法无据；(2)丁取得房屋所有权；(3)乙、丙只能请求甲承担违约责任。【例4】企业法人甲有净资产（一幢楼房）100万元整，两年前欠乙100万元；一年半前欠丙100万元；一年前欠丁100万元，但一年前甲、丁签订了一份以甲仅有的楼房抵押的合同并办理了抵押登记。问：乙、丙、丁的债权如何实现？【答案】(1)丁就楼房售卖款有优先受偿权；(2)若有剩余，乙、丙按债权比例分配。为什么例3、例4的答案迥异于例1、例2呢？这是因为，在例3、例4中，三个债权人乙、丙、丁的权利性质已不一样，其中丁已分别取得所有权（例3）与抵押权（例4），故而能从诸债权人中脱颖而出，取得优越于其他普通债权人的地位。2．两个例外物权优先于债权是一原则性规定，但这一原则有例外，这些例外现象包括“买卖不破租赁”与预告登记。关于前者，试析下例：【例5】甲有一幢房屋，于2000年8月1日出租给乙，租期5年。2002年3月1日，甲将房屋卖与丙并登记。后丙手持房产证要求乙搬出，乙不允，遂起纠纷。问：丙能否要求乙搬出房屋？【解析】本例中，乙对房屋享有债权（承租权），丙享有物权（所有权）。依物权优先于债权原则，丙本应有权要求乙搬出，其实不然。在现代法上，租赁权日益物权化，为了保护承租人利益，维护正常的租赁关系。各国法规定，租赁期间租赁物所有权变更的，不影响原承租人的债权，原租赁合同对新主人仍有约束力，此谓“买卖不破租赁”。这一原理体现在《民法通则意见》第119条第2款、《合同法》第229条、《海商法》第138条等规定中。就本案而言，丙有义务忍受到原定的租赁期满才能要求乙搬出。【答案】不能。关于预告登记的内容，详见下文的相关讲解。（四）物权的优先效力之二：物权之间的优先性上面集中论述了物权优先性的一个侧面——物权优先于债权，而物权相互之间的优先性特别复杂，具体规则体现在担保法律中，下面依次叙述。1．不动产抵押权之间的优先性依《物权法》第187条，不动产设立抵押的必须登记，否则不生效。下面以房屋抵押权为例，从三个角度探讨其优先性（实现顺序）问题[《物权法》第199条]。(1)不在同一天登记的，以登记的先后为序【例1】甲有楼房一幢，估价2000万元。8月1日甲向乙银行借款1000万元，并以楼房签订抵押合同，于8月7日向市房产局作了登记手续。8月3日甲又向丙银行借款1000万元，以同一幢楼房签订抵押合同，于当日在市房产局办理了抵押登记手续。一年后，乙、丙银行债权均到期，甲无力偿还。乙、丙银行申请拍卖楼房，得款1500万元。问：乙、丙如何受偿？【答案】丙之抵押权优先于乙。(2)同一天在不同部门登记的，同一顺序【例2】设例1中，甲与乙在8月3日上午800在市土地局办理了抵押登记手续；同日下午400甲、丙共同在市房产局办理了抵押登记手续。问：乙、丙如何实现债权？【答案】乙、丙同序。具体而言：乙、丙各得750万元；各自的剩余债权转为一般债权，由甲分别负责偿还。(3)登记的与未登记的：物权优先于债权严格地讲，此时并不是两个抵押权先后之分的问题，而是物权优先于债权的问题，因为未经登记的不动产抵押权根本未生效。【例3】设例1中，甲、乙未办理抵押登记，问：乙、丙的债权如何实现？【答案】乙不享有抵押权，故乙的债权劣后于丙的抵押担保的债权。2．动产抵押权之间的优先性依《物权法》第188～189条，动产设立抵押权的，是否登记依当事人自愿。不登记的，不影响抵押权本身的生效，但不得对抗第三人。如何理解不得对抗第三人？我们以汽车抵押为例：(1)都已登记的，以登记的先后为序【例1】甲有汽车一辆，估价20万元。6月1日向乙借款10万元，订立汽车抵押合同并于当天办理抵押登记。6月2日，向丙借款10万元，又以该车抵押并登记。后甲不能还款，变卖汽车得款．16万元。问乙、丙的抵押权如何实现？【答案】乙优先于丙。(2)登记与未登记之间，登记者优先【例2】设在例1中，甲、乙的汽车抵押未登记，则乙、丙的抵押权如何实现？【答案】乙的抵押权劣后于丙的抵押权而实现。(3)都未登记的，处于同一顺序【例3】设例1中，两个抵押都未登记。问乙、丙之债权如何实现？【答案】乙、丙处于同一顺序，依比例受偿。细心的读者不难总结出，上述第2～3种情形，虽然甲、乙之间抵押在先，但由于未登记，要么劣后于后来登记的抵押，要么与后来同样未登记的抵押处于同一顺序。原因为何？其实答案还在于物权的公示、公信原则：乙的动产抵押权未经公示（登记），当然无公信力，所以不得对抗第三人（丙）。可见，民法理论的融会贯通何其重要！3．优先顺位的放弃与变更依照《物权法》第194条第1款的规定，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，抵押权人与抵押人协议变更顺位以及被担保的债权数额等内容，但此类变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。分为以下情况分别讨论：(1)先顺位人放弃抵押权或者自愿将其顺位后移的，肯定会得到其他抵押权人（具体而言是指顺位本来在其后的抵押权人）当然的欢迎；(2)反之，如果抵押权人将其顺位提前的，一定要经过本来顺位在其前的抵押权人的书面同意；(3)同样的道理，如果顺位在前的抵押权人通过协议将自己的担保债权数额增加，一定要经过顺位在其后的抵押权人同意；反之，如果减少数额，则肯定会受到顺位在其后的抵押权人的大大欢迎。这一制度属于《物权法》的新增制度，值得重视，试以案例辅助读者理解。【例】甲有楼房一幢估价3000万元，先后以该楼房为抵押向乙、丙、丁银行各借款1000万元，抵押登记分别在8月1日、8月2日、8月3日。后三份债权快要到期时，该房屋按市场估价不明，可能低于3000万元甚至更低，现甲、丙之间要达成以下四项协议，则其效力如何？乙、丁应分别如何应对？协议1：丙要替代乙成为第一顺位人；协议2：丙要与丁换位成为第三顺位人；协议3：丙要将自己的担保债权数额升到1300万元；协议4：丙要将自己的担保债权数额减到300万元。【答案】协议1：丁无所谓，但要经过乙书面同意才行，否则对乙不生效；协议2：不须经过乙、丁同意（乙无所谓，受到丁的热泪盈眶的欢迎）；协议3：乙无所谓，但要经过丁的书面同意才行，否则对于丁而言丙的担保债权数额还是1000万元；协议4：不须经过乙、丁同意（乙无所谓，又一次受到丁的热泪盈眶的欢迎）。当然，这个例子中，如果该房屋按市场估价超出3000万元，上述四项协议对乙、丁都无所谓，丙怎么折腾都行！4．抵押权与所有权混同时，抵押权的优先性同一物上成立两个以上抵押权的，顺序在先的抵押权（先位抵押权）与该财产所有权归属一人时，该所有人的先位抵押权仍可对抗后位抵押权。【例】设上例中，后三份债权快要到期时，乙购得了该楼房而成为所有权人。问：乙、丙、丁的抵押权实现顺序如何？【答案】乙＞丙＞丁提示：此时乙虽成为抵押物的所有权人，但并不丧失抵押权，且抵押权的顺位亦不受影响。5．不同种类的担保物权间的优先性当一个物之上同时存在抵押权、质押权、留置权的时候，如何确定其实现顺序呢？依《物权法》第239条等，得出以下公式：(1)在不动产担保的场合法定优先权＞抵押权(2)在动产担保的场合——质押先于抵押设立的：留置权＞质押权＞抵押权——抵押先于质押设立的：留置权＞登记抵押权＞质押权＞未登记的抵押权【例】同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？（2011-3-7，单）A.甲乙丙丁B．乙丙丁甲C．丙丁甲乙D．丁乙丙甲答案：D。【解析】上述公式有其法理：(1)留置权乃法定担保物权，故优先于一切意定担保物权；(2)抵押权的公示方法为登记，质押的公示方法为交付，而登记的公信力高于交付，故原则上登记的动产抵押权优先于质押权；(3)质押有公示方法（交付），故有一定公信力，而未登记的抵押权无任何公示，故无公信力，所以质押权优先于未登记的抵押权。细心的读者还发现，上述公式的适用对象只能是动产，而不可能是不动产，所以司法考试中常以汽车、自行车、录音机等为例。[相关考题]甲向乙借款5000元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？(2007-3-57，多)A．甲有权基于其所有权请求丁返还电脑B．乙有权基于其质权请求丁返还电脑C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑D．丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务[答案]A、B、C。6．其他(1)法定优先权《合同法》第286条，建设工程之上承包人享有的法定优先权，若与约定抵押权并存，前者应优先于后者。(2)船舶物权依《海商法》第25条，船舶优先权＞船舶留置权＞船舶抵押权。（五）物上请求权1．物上请求权的概念又称物权请求权，指物权人在其权利实现上遇有某种妨害或有妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，有权请求妨害人为或者不为一定行为的权利。(1)物上请求权的性质在性质上，物上请求权属于独立的请求权，故区别于债权请求权；但为物权所派生，不能脱离物权而独立存在：基本物权移转、消灭的，物上请求权随之移转、消灭。(2)物上请求权的种类物上请求权以排除妨害与回复物权的圆满状态为目的，依照妨害形态不同可以大致分为三种（《物权法》第34～36条）：——对于物权占有的妨害，发生物的返还请求权；——对于占有之外的妨害，发生妨害除去请求权；——对于有妨害之虞的，发生妨害预防请求权。2．物上请求权人享有物上请求权的人不限于所有人，他物权人也享有之。类似的，占有人享有类似于物上请求权的占有保护请求权。关于物上请求权与占有保护请求权的关系，放在本书另一专题“占有”中讲述。【例1】甲、乙之间订立一份木材买卖合同，约定交货方式为代办托运。合同订立后，甲委托运输公司丙运至乙处。在运输过程中，丙故意损坏承运的木材。针对丙的行为，谁可提出物上请求权？【答案】在代办托运中，甲将货物交给丙时，该货物所有权已转移给乙，故在运输过程中，木材的主人为乙，故此时乙可对丙提起物上请求权。【例2】甲以自己所有的一幢楼房抵押给乙，并办理了抵押登记手续。在抵押期间，第三人丙故意毁损房屋。针对丙的行为，谁可提出物上请求权？【答案】甲以所有人身份、乙以抵押权人（他物权人）身份均可向丙提出物上请求权。【例3】设上例中，在抵押期间甲本人故意毁损房屋，则乙有何权利？【答案】乙可以抵押权人身份向所有权人甲提出停止侵害等物上请求权。3．物上请求权与其他请求权的关系物权遭受侵害的，除发生物上请求权外，还可以发生占有保护请求权、侵权损害赔偿请求权和不当得利请求权等，这些请求权与物上请求权有粘连关系，需要单独讨论。(1)物上请求权与侵权损害赔偿请求权之区别——发生上的区别：①物上请求权的目的在于排除现实与将来对于物的圆满状态的侵害，故只要有侵害发生或者可能发生的事实，无论侵害人违法与否、有无过错、有无行为能力、损害后果是否已经发生等，权利人均可以主张之；②侵权损害赔偿请求权的构成，以侵害人的行为具有违法性、主观具有过错（特殊侵权除外）、具有行为能力、损害后果已经产生为前提。——性质上的区别：侵权损害赔偿请求权属于债权请求权。——内容上的区别：侵权损害赔偿请求权的目的在于填补已经发生的损害，故不能恢复原状时，可以适用金钱赔偿；物上请求权无此内容。——适用诉讼（消灭）时效的区别：侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，当然适用诉讼时效；通说认为，只有物上请求权的部分权能适用诉讼时效。——适用上的竞合：在物权受到现实侵害的场合下，可以同时发生物上请求权与侵权损害赔偿请求权，权利人可以合并主张之（《物权法》第38条第1款）。【例】甲的房屋被邻居乙强行侵占并致部分事物毁损，则甲除了可以请求乙返还其房屋外，还可以请求赔偿所遭受的损害。(2)物上请求权与不当得利请求权之关系同理，实务中物上请求权与不当得利请求权发生竞合的情形非常常见，如盗窃他人的钱包、占有他人的房屋、租赁关系消灭后拒不返还租赁物、买受人在买卖合同无效或被撤销后仍占有标的物等，均发生二者竞合。需要说明的是，在这些场合下，相对人并未取得标的物的所有权，但已经取得标的物的占有，因为占有也是一种财产利益，是故，所有人除了享有所有物返还请求权外，还可以依照不当得利制度请求相对人返还占有物。深言之，这些场合下不当得利的客体不是标的物的所有权，而是标的物的占有本身。相关内容，建议参见本书另一个专题“不当得利”。来看一道综合试题。【例】物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？（2011-3-8，单）A.是独立于物权的一种行为请求权B．可以适用债权的有关规定C．不能与物权分离而单独存在D.须依诉讼的方式进行答案：D。【解析】根据以上关于物上请求权的描述，D选项错得比较明显，因为排除妨害的请求权并不一定须以诉讼方式进行，直接请求未尝不可。B选项是正确的，因为这个请求权的转让（随物权转让）、抗辩、消灭都可适用债权的有关规定（但并不适用债权的全部规定，最明显的就是这个请求权不适用诉讼时效）。C选项也能成立，因为物权请求权基于物权损害而产生，若离开了物权，就不存在该请求权。唯有争议的是A选项。从公布的答案来看应该属于正确选项，但这个选项的表述有点问题。因为在理论上，物权请求权属于物权效力的组成部分。除非将物权仅仅理解为支配权，而不包含任何请求权的因素，A项才是对的。结论：本题用排除法可以轻松选D，但A选项的表述实在不严整，容易引起误解。必考难点：占有与返还原物请求权制度（2008年多项选择第44题）甲向乙借款1000元，并将自己的一山地车出质给乙。乙在质押期间将该车无偿借给丙使用。丙的债权人丁趁丙不注意时骑走该车，并向丙声称要以其抵债。对此，下列表述中正确的有（）。A.甲有权基于其所有权请求返还山地车B.乙有权请求丁返还山地车C.丙有权基于其占有被侵害请求丁返还山地车D.丁有权基于留置权主张以山地车抵偿丙对自己的债务答案：ABC2013-2-50.甲公司向乙公司分期付款购买一幅名人字画，合同约定再付清款项之前，乙公司保留该字画的所有权，因甲公司向丙银行借款，遂将该字画质押于不知情的丙银行，且交付完毕，乙公司得知后要求甲公司返还字画，甲公司遂要求丙银行返还字画，丙银行予以拒绝，关于取回该字画的说法中，正确的有（）A.乙公司有权取回字画B.乙公司无权取回字画C.甲公司有权取回字画D.甲公司无权取回字画答案：BD案例分析题2012-71-74甲企业将其生产设备抵押给乙银行借款200万元，双方于2010年9月6日订立抵押合同，同日该合同生效，但未办理抵押登记。甲企业又与丙银行协议将其现有及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押借款600万元，双方于2010年9月10日日订立抵押合同，同日该合同生效，9月20日到当地工商行政管理部门抵押登记。甲企业仍资金不足，又将其建设用地使用权及地上建筑物抵押给丁银行借款3000万元，双方于2010年10月15日订立抵押合同，同日该合同生效，10月20日办理了抵押登记。甲企业还将其所有的汽车质押给戊银行，借款100万元，双方于2010年11月1日订立质权合同，同日该合同生效，次日交付质物。以上债务履行期届满，甲企业因经营失败不能偿还借款，债权人发现，在抵押期间，巳企业支付合理价款并取得甲企业的产品若干，庚企业于2010年10月22日租赁了甲企业抵押给丁银行的地上建筑物一栋。71.甲企业为丙银行设立的抵押属于（）。A.共同抵押B.固定抵押C.浮动抵押D.最高额抵押答案：C72.关于本案中抵押权和质权设立时间的说法中，正确的有（）。A.乙银行的抵押权于2010年9月6日设立B.丙银行的抵押权于2010年9月20日设立C.丁银行的抵押权于2010年10月20日设立D.戊银行的质权于2010年11月1日设立答案：AC73．甲企业的生产设备上同时存在乙银行、丙银行两个抵押权人，在实现抵押权时，下列说法正确的有（）。A.乙银行优先受偿B.丙银行优先受偿C.乙银行和丙银行按债权比例受偿D.乙银行和丙银行均等受偿答案：B74.关于本案中抵押权实现的说法中，正确的有（）。A.丙银行的抵押权不得对抗巳企业B.丙银行的抵押权因已登记而可以对抗庚企业C.庚企业的租赁关系不受丁银行抵押权的影响D.庚企业的租赁关系不得对抗丁银行的抵押权答案：AD第三章担保法担保法=反担保+保证+定金第一节反担保（2011年单项选择第8题）关于反担保的说法，正确的是()。A.反担保仅适用于第三人为担保人的场合B.反担保人所担保的是主债权C.反担保既从属于主债权，也从属于本担保D.反担保的方式可以是债务人提供的保证、抵押或者质押答案：A第二节保证：债的担保一、保证合同1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。保证合同的特点：(1)保证合同双方是债权人与保证人。(2)保证人为债务人以外的第三人。(3)保证人以其一般责任财产为债权人提供担保。故：与担保物权不同，债权人对保证人的财产不享有优先受偿权。(4)保证合同为从合同，具有从属性。(5)保证合同是有名、单务、无偿、要式、诺成合同。2．保证合同成立方式有四：(1)书面保证合同。(2)主合同定有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章的。(3)主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的（所谓以保证人身份签名，就是：“保证人：某某某”。Itreads：保证人一冒号一某某某）。(4)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（参见《担保法》第13条；《担保法解释》第22条）二、保证方式（一）一般保证1．概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。注意两点：(1)考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证（《担保法》第17条第1款）。(2)-般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”2．一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。须注意：先诉抗辩权是词不达意的概念，仅体现于执行程序，而非体现于诉讼程序（详下）。故：先诉抗辩权的确切名称应为先执行抗辩权。根据《担保法》第17条、《担保法解释》第25条，一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权（即一般保证自动转化为连带责任保证）：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；(2)债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；(3)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；(4)保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。（二）连带责任保证连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。连带责任保证的成立方式有二：(1)明确约定为连带责任保证；(2)没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证（《担保法》第18、19条）。（三）保证人的诉讼主体地位根据《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条：(1)债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。(2)债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。(3)债权人仅起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。须注意：涉及一般保证的诉讼，若法院将保证人与债务人列为共同被告，法院须以如下方式保证保证人的先诉抗辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（《担保法解释》第125条。由此可知，在中国，先诉抗辩权实为先执行抗辩权。法律如此规定，是为了促进诉讼效力，实现纠纷的一次性解决，避免作出相互矛盾的判决）。三、共同保证须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。（一）按份共同保证1．按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。2．按份共同保证的效力。(1)保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。(2)保证人之间无内部关系。(3)保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（《担保法解释》第21条）。例1甲向乙借款100万元，丙（亿万富翁）提供保证时与乙约定，丙仅承担10万元的保证责任，丁（个体户）提供保证时与乙约定，丁仅承担80万元的保证责任。丙、丁均未就保证方式作出约定。此后，由于甲不履行到期债务，丁经乙请求承担了80万元的担保责任。①因未约定保证方式，故丙、丁的保证方式均为连带责任保证，均不享有先诉抗辩权。②因丙、丁分别与债权人约定了各自承担保证责任的份额，故丙、丁属按份共同保证。③若甲不履行到期债务，乙仅有权请求丙承担10万元的保证责任，仅有权请求丁承担80万元的保证责任。④丁承担80万元保证责任后，仅能向债务人乙追偿80万元，对丙无分担请求权。（二）连带共同保证1．连带共同保证的成立。有两种方式：(1)明确约定保证人承担连带责任。(2)未约定保证份额。2．连带共同保证的效力。(1)债务人不履行到期债务时，保证人应对债权人承担连带责任。须注意：保证人之间关于内部份额的约定不具有对抗债权人的效力，仅对保证人之间的分担请求权具有效力。还须注意：共同保证人关于内部分担份额的约定无须债权人同意即可生效，只是不能对抗债权人而已。(2)保证人的追偿权具有顺序性：根据《担保法解释》第20条第2款，连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿；向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。例2甲向乙借款100万元，丙、丁、戊为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。甲到期不能还款，丙经乙请求承担了100万元的保证责任，丙承担保证责任后，对甲行使追偿权仅获得40万元，其余部分甲无力清偿。①丙、丁、戊均未约定保证方式，因而其保证方式均为连带责任保证，所有的保证人均无先诉抗辩权。②丙、丁、戊均未约定共同保证的责任份额，丙、丁、戊为连带共同保证人，相互之间均对债务人甲的债务承担连带责任。③丙承担保证责任以后，只能首先向债务人甲行使追偿权。④丙向甲行使追偿权以后，对于甲不能清偿的部分，按照丙、丁、戊之间的内部责任份额行使追偿权。本例中，由于丙、丁、戊没有约定内部比例，推定其内部份额均等，则丙可以向丁追偿20万元，向戊追偿20万元。四、保证期间保证责任受三重时间上的限制。换言之，从时间上看，保证人有三次逃脱承担保证责任的机会：(1)第一次：债权人未在保证期间内依法定方式主张权利（一般保证：债权人未起诉或申请仲裁；连带责任保证：债权人未请求保证人承担保证责任）。(2)第二次：债权人对保证人的诉讼时效期间届满。保证人获得自己的抗辩权。(3)第三次：债权人对债务人的诉讼时效期间届满。此时，保证人有权援用债务人的抗辩权。（一）保证期间的作用与效力1．作用：督促债权人积极行使债权。(1)一般保证：债权人须在保证期间内（对债务人和／或保证人）起诉或申请仲裁（《担保法》第25条）；(2)连带责任保证：债权人须在保证期间内请求保证人承担保证责任（《担保法》第26条）。2．效力。若债权人未在保证期间内依法定方式主张权利，则保证期间经过，保证责任消灭。（二）保证期间的确定1．有约定的按约定（可约定3个月，亦可约定1年。随意！）。须注意：下列两种约定不产生约定的效力，依法确定保证期间的长度：(1)约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。(2)约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。（参见《担保法解释》第32条）2．未约定保证期间的，无论一般保证与连带责任保证，保证期间均为6个月，自主债务履行期届满之日起计算。须注意：没有约定债务履行期限的，自宽限期届满之日起算（《担保法解释》第33条）；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起计算（《担保法解释》第44条）。（三）保证期间的性质1．保证期间为除斥期间。2．保证期间为不变期间，不发生中断、中止、延长（《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句后半段的规定。是故，笔者用横线将其涂抹！）。3．保证期间经过，保证责任消灭。4．保证期间约束的权利为债权请求权，而非形成权。五、保证债务的诉讼时效期间（一）保证期间与保证债务诉讼时效的关系1．保证期间内，债权人未以法定方式行使债权的。保证期间内，债权人一直未以法定方式行使权利，保证期间经过，保证人免除保证责任，也就不需要计算保证债务的诉讼时效。因此，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效”（见例1和例2）。例1甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。①丙的保证方式为一般保证。②根据《担保法》第25条，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。即从2009年3月2日（开始的当天不算入！）到2009年9月1日。③保证期间的作用是，债权人乙须在9月1日之前起诉或者申请仲裁。④若乙在9月1日之前一直没有起诉或者申请仲裁，保证期间经过，丙的保证责任消灭。例2甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。①丙的保证方式为连带责任保证。②根据《担保法》第26条，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。即从2009年3月2日到2009年9月1日。③保证期间的作用是，债权人乙须在9月1日之前要求丙承担保证责任（诉讼或者诉讼之外的请求均可）。④若乙在9月1日之前一直没有请求丙承担保证责任，保证期间经过，丙的保证责任消灭。2．保证期间内，债权人以法定方式行使债权的。保证期间内，债权人依照《担保法》第25、26条规定的方式行使了债权的，保证期间担负的“督促债权人积极行使权利”的任务完成，保证期间“光荣退休”，由其“接班人”保证债务的诉讼时效继续担负“督促债权人积极行使权利”的任务。因此，“开始计算保证债务的诉讼时效的，不再计算保证期间”。一般保证与连带责任保证的诉讼时效期间的起算点不同：(1)一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（《担保法解释》第34条第1款）。(2)连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的．从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（《担保法解释》第34条第2款）(见例3和例4)。例3甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，约定在债务人甲不能履行债务时，丙才承担保证责任，但未约定保证期间。①丙的保证方式为一般保证，保证期间为2009年3月2日至2009年9月1日。②假设乙于2009年8月1日起诉债务人甲，法院于2011年4月1日作出生效判决。乙对丙的保证债权的诉讼时效期间为2011年4月2日至2013年4月1日（整个诉讼期间不开始计算！）。③须注意：乙对甲的债务（主债务）的诉讼时效期间为2009年3月2日至2011年3月1日，因乙于此期间起诉，发生诉讼时效中断，应自中断事由消除之日起重新起算，根据《民事诉讼法》第239条，重新起算的主债务的诉讼时效期间是2011年4月2日至2013年4月1日。④没错！此时主债务的诉讼时效期间与保证债务的诉讼时效期间相同。例4甲欠乙100万元，债务履行期为2009年3月1日。丙提供保证，未约定保证方式，亦未约定保证期间。①丙的保证方式为连带责任保证，保证期间为2009年3月2日至2009年9月1日。②假设乙于2009年8月1日在诉讼之外请求丙承担保证责任，则开始计算保证债务的诉讼时效期间，期间是2009年8月2日至2011年8月1日。③甲对乙的主债务的诉讼时效期间自2009年3月2日至2011年3月1日。（二）主债务诉讼时效期间与保证债务诉讼时效期间的作