国际商法第三章商事组织法

第三章商事组织法

商事组织法概述比较公司法本章提要第一节商事组织法概述一、个人独资企业individualproprietorship不具有法人资格不能独立承担民事责任投资人对企业承担无限责任在西方国家里，多数是中小企业

二、合伙企业partnership人合性企业合伙企业的存亡与合伙人有密切关系合伙人对合伙企业承担无限责任合伙人之间承担连带责任不具有法人人格不能够独立承担法律责任小思考法律规定合伙人对合伙企业以及对合伙人之间承担如此之重的法律责任，为什么还有甘愿冒风险，成立合伙企业甲、乙、丙相约成立合伙企业，在签定合伙协议时，丙提出每年固定分红，且只愿意承担有限责任，否则就不加入，请问如果甲、乙均同意，是否违反合伙企业法的规定分析提示：合伙企业在西方国家里，以家族企业居多，由于受人数、资金等限制，合伙企业是规模一般较小。以美国为代表的西方国家，允许有限合伙，我国《合伙企业法》、《民法通则》以及高院的司法解释，目前不允许合伙人承担有限责任。但即将要修改的合伙企业法，将允许有限合伙存在。小资料1998年IRS全美税收统计：个人独资企业：15500000个普通合伙企业：1214000个有限合伙企业：270748个公司：3868000个从经济实力分析，公司只最重要的，它给美国社会带来的价值大大超过其他企业的的总和。三、公司

corporation以营利为目的法人型企业独立承担民事责任股东对公司承担有限责任公司对外承担有限责任资本的组合以股份公司为代表，成为国民经济的支柱对社会经济生活举足轻重的影响

四、投资者选择投资模式应注意的因素

对商业活动中产生的债务承担无限责任还是有限责任问题税法是否把企业划入适合投资者纳税类别小思考二者相比，哪个因素更为重要？

考虑商业活动的性质是否适合此类企业的投资者的数目以及相互关系考虑其内部运作的有效性以及从事业务活动的费用在成立企业前筹措资金及其他经济资源的可能程度考虑企业未来发展是否有通畅的、便捷的融资渠道除此之外，你还能想到哪些？第二节比较公司法本节以我国新《公司法》为背景，以专题的形式介绍西方公司法的主要法律制度，并同我国的新公司法进行比较分析研究本节提要要一、公司司的概念念及其基基本特征征二、各国国公司法法简介三、公司司的种类类四、揭开开公司面面纱理论论五、公司司治理结结构六、公司司的解散散与清算算一、公司的概概念及其其基本特特征（一）公公司的概概念《美国标标准公司司法》(1999年)对公司司下的定定义为：：公司是是按公司司法的规规定而设设立的，，以营利利为目的的的法人人组织。中国《公公司法》》第2条条规定：：本法所所称公司司是指依依照本法法在中国国境内设设立的有有限责任任公司和和股份有有限公司司(二)公公司的基基本法律律特征公司股东东所到之之处公司司承担有有限责任任limitedliability公司具有有独立的的财产所所有权ownershipofproperty公司独立立地享有有民事权权利和承承担民事事责任sueandtobesued公司的永永久存在在性continuityoflife【小知识识】什么是社社团法人人?社团法人人，又称称法人型型人合组组织，指指以人的的组合为为成立基基础的法法人，即即“人的组组织体””。美国学者者格雷对对社团法法人作过过经典定定义：社社团是国国家已授授予它权权力以保保护其利利益的人人的有组组织的团团体，而而推动这这些权力力的意志志是根据据社团的的组织所所决定的的某些人人的意志志。《民法总总论》龙龙卫球著著中国国法制出出版社2002年版版P336二、各国国公司法法简介一个个国国家家立立法法模模式式的的选选择择，，不不仅仅受受到到法法律律内内容容的的制制约约，，还还受受到到其其立立法法传传统统、、立立法法体体系系的的影影响响，，以以及及社社会会发发展展的的影影响响，，具具有有可可变变性性。。公公司司法法也也不不例例外外，，各各国国的的公公司司法法有有着着较较大大的的差差异异，，以以下下是是对对几几个个主主要要国国家家公公司司法法的的简简单单介介绍绍：三、公公司的的种类类（一））有限限责任任公司司的基基本法法律特特征（二））股份份有限限公司司的基基本法法律特特征（三））母公公司和和子公公司（四））总公公司与与分公公司（五））其他他公司司形式式四、揭揭开公公司面面纱理理论(一)有限限责任任的概概念债务人人的责责任都都是无无限的的、独独立的的无限清清偿责责任应应为民民事责责任的的基本本形态态有限责责任应应为例例外公司首首先应应其全全部资资产承承担清清赔债债务的的责任股东并并不是是不承承担责责任，，只是是不对对公司司的债权权人直直接负负责，，而是是对公公司负负责（二））对有有限责责任存存在的的价值值的探探讨有限责责任制制度自自产生生以来来，就就逐渐渐形成为为促进进经济济发展展的有有力的的法律律工具具减少和和转移移风险险鼓励投投资促使所所有权权和经经营权权的分分离增进了了市场场交易易（三））有限限责任任的价价值的的负面面效应应英国的的萨洛洛蒙诉诉萨洛洛蒙公公司一一案，，可以以说将公公司有有限责责任的的异化化推向向了顶顶峰案情简简介：：萨洛蒙蒙公司司仅有有7位位股东东萨洛蒙蒙及其其妻子子和5个儿儿子萨洛蒙蒙便将将其事事业作作价38782英镑镑移转转于该该公司司公司付付给诉诉萨洛洛蒙现现金8782英英镑另外10000英镑镑为公公司欠欠萨洛洛蒙的的债款款由公司司发行行给萨萨洛蒙蒙10000英英镑有有担保保的公公司债债其余作作为萨萨洛蒙蒙认购购公司司股份份的价价款萨洛蒙蒙公司司的股股权结结构公司成成立一一年后后被迫迫解散散经清算算公司司债务务为17773英镑镑公司资资产为为10000英英镑面临两两难的的选择择若萨洛洛蒙的的10000英英镑有有担保保的债债权优先先获得得清偿偿的话话，则则其他他没有有担保的的债权权人将将无法法获得得清偿偿若先偿偿还债债权人人，则则违反反了现现行法法律规定定两种观观点的的争议议公司清清算人人主张张公司司的事事业实实际上上是萨萨洛蒙蒙自己己的事事业，，公司司组织织不过过是萨萨洛蒙蒙预计计事业业不顺顺利时时，为为逃避避债务务而设设的，，因此此请求求萨洛洛蒙公公司清清偿公公司债债务，，否认认萨洛洛蒙对对公司司之有有担保保债的的求偿偿英国贵贵族院院一致致认为为，萨萨洛蒙蒙对公公司及及公司司债权权人并并不负负有任任何责责任，，并且且其所所持公公司的的有担担保债债应优优先于于公司司无担担保债债权受受偿判决结结果优先偿偿还萨萨洛蒙蒙的有有担保保债评价及及后果果被评价价为后后患无无穷的的、不不幸的的判决决。有有限责责任制制的主主要弊弊端是是在股股东滥滥用公公司人人格而而损害害债权权人的的利益益时，，债权权人不不能对对股东东直接接提出出赔偿偿的请请求公司有有限责责任的的负面面效应应也日日益凸凸显出出来，，主要要表现现在以以下几几个方方面：对债权人人不公正正为股东特特别是董董事滥用用公司的的法律人人格提供了机会会对侵权责责任的规规避学者提出出了三种种主张选择无限限责任形形式双重责任任并存的的模式按比例分分担责任任制度结论：上述各种种观点均均认为有有限责任任制度已已不适应社社会经济济发展的的需要，，应用其其他的责任任形式取取代它有限责任任制度具具有明显显的缺陷陷，但是是否应应废废除除呢呢?答案案：：NO（四四））揭揭开开公公司司的的面面纱纱piercingthecorporate揭开开公公司司面面纱纱规规则则系系舶舶来来之之法法理理揭开开公公司司面面纱纱是是在在英英美美国国家家的的司司法法实实践践中发展起来来的判例规规则揭开公司面面纱是在英英美国家的的司法实践践中发展起来来的判例规规则萨洛蒙诉萨萨洛蒙有限限公司一案案使人们认认识到了““公司的面面纱”重要目的是是防止欺诈诈、防止通通过使用公公司形式而而规避法律律义务在德国称作作“直索责责任”日本公司法法上的法人人人格否认认法理是在在借鉴美国国法的揭开开公司面纱纱理论的基基础上形成成的判例法法理比较分析析结论论：揭开规则则尚无统统一的理理论体系系，但法法庭都遵遵循在特特定的法法律关系系中运用用揭开公公司面纱纱规则，，而非对对公司人人格全面面、彻底底、永久久的否认认揭开规则则是补充充，故各各国法院院在适用用标准上上均有严严格限制制，不轻轻易揭开开公司面面纱（五）在在何种情情况下应应"揭开开公司的的面纱"我国当前前的公司司制度实实践中，，存在着着相当多多的混乱乱状态，，毋庸置置疑，当当前公司司制度中中存在的的混乱状状态严重重影响了了社会对对公司法法人制度度的评价价，影响响到社会会的稳定定大局。。结合当当前审判判实践中中常见的的滥用公公司人格格案件归归类并分分析如下下：1、出资资瑕疵型型指股东违违反出资资义务的的行为，，这里主主要包括虚假假出资和和抽逃出出资行为为其主要表表现为如如下各种种不同的的形式：将款转入入公司帐帐户验资资后又转转出；公司成立立后，无无任何根根据而向向股东转转移公司资资金或其其他财产产；未依法提提取法定定公积金金和公益益金或未未弥补上一一年亏损损前先行行分配利利润；在公司非非盈利状状态下，，制作虚虚假财务务报表虚增增利润进进行分配配；公司回购购股东的的股权但但未办理理减资手手续；股东通过过其控制制的其他他民事主主体与公公司之间间的关联联交易，，增加交交易成本本，变相相获取公公司财产产等【案例】】甲公司（（性质为为有限责责任公司司）先后后在某银银行贷款款７笔，，总金额额为２２２５万元元，并签签订了借借款合同同。借款款到期后后，甲公公司仅偿偿还部分分利息外外，尚欠欠银行借借款本金金２２５５万元及及部分利利息。银银行遂起起诉至法法院，要要求甲公公司偿还还借款。。法院在在审理中中发现：：甲公司司是由乙乙、丙两两家企业业共同出出资开办办的，但但乙、丙丙实际未未投入资资金。【争议】依据最高人人民法院在在１９９４４年３月３３０日的《《关于企业业开办的企企业被撤销销或者歇业业后民事责责任承担问问题的批复复》在开办办企业未投投入或实际际投入资金金未达到规规定时，法法院可以对对被开办企企业的法人人资格不予予认定。对对于甲、乙乙、丙的责责任顺序，，则认为，，首先应以以甲公司的的财产清偿偿，在甲公公司的财产产不能清偿偿债务时，，再由乙、、丙承担补补充性质的的无限连带带责任。应首先依据据《批复》》否认甲公公司的法人人人格。但但对于甲、、乙、丙的的责任问题题，则认为为，既然已已经否认了了甲公司的的法人人格格，则甲公公司的债务务，应由其其股东乙、、丙直接承承担，即乙乙、丙对甲甲公司的债债务直接承承担无限连连带责任。应适用公司司法第三条条的规定：：“有限责任公公司，股东东以其出资资额为限对对公司承担担责任。”乙、丙应承承担出资不不实范围内内的有限责责任。具体体到本案，，甲公司首首先承担对对银行的还还款责任，，在甲公司司的财产不不能清偿债债务时，再再由其股东东乙、丙承承担补充性性质的有限限连带责任任【我的评析】】同意第一种种观点。理理由如下：：甲公司的的面纱应予予揭开，乙乙、丙虚假假出资应当当承担责任任，揭开规规则不是对对公司独立立人的彻底底否定，故故债务应先先由甲公司司承担，不不足部分再再由乙、丙丙承担无限限连带责任任2、人格混混同型【含义】人格混同是是指某公司司与其成员员之间，及及该公司与与其他公司司之间没有有严格的分分别【案例】１９９８年年１２月２２６日，某某电子公司司与吴某签签订一份租租车协议，，约定吴某某每日接送送电子公司司职工上下下班，电子子公司每月月支付租金金５５０００元，除不不可抗拒的的自然灾害害外，双方方不得在租租赁期内无无故终止协协议，否则则赔偿对方方经济损失失２万元，，协议履行行期限自１１９９９年年１月１日日起至２０００１年１１２月３００日止。吴吴某按约履履行，但租租金由另一一公司凡尔尔康公司代代付。１个月后凡凡尔康公司司开始使用用吴某车辆辆并每月支支付租金。。至２０００１年５月月，凡尔康康公司办公公地址搬迁迁，不再需需要接送职职工上下班班，遂停止止租用吴某某车辆。吴吴某为此诉诉至法院，，要求两家家公司偿付付违约金２２万元。经经法院审理理查明，电电子公司系系凡尔康公公司的中方方投资者，，但是外方方投资一直直没有到位位，电子公公司实际上上是凡尔康康公司的惟惟一股东。。这两家公公司法定代代表人为同同一人，同同在一个地地点办公，，内部职能能机构也互互相重合，，接送职工工由办公室室负责统一一安排。【判决要旨旨】法院经审理理认为，凡凡尔康公司司虽然不是是签订租车车协议的承承租人，但但其从一开开始就代为为支付租金金，后又一一直使用车车辆，应该该认定为租租车协议的的承租人。。由于电子子公司是凡凡尔康公司司的股东，，而且与凡凡尔康公司司在机构、、职能、人人员方面存存在重合现现象，本案案租赁协议议的履行应应视为吴某某对这两家家公司履行行，所以判判决两家公公司对２万万元的违约约金承担连连带赔偿责责任【评析】本案中的电电子公司与与凡尔康公公司就属于于公司人格格混同，电电子公司投投资建立凡凡尔康公司司，实际是是为减少其其财产责任任采取的一一种措施，，具有欺诈诈性质，故故应适用揭揭开规则，，将其财产产与母公司司电子公司司的财产一一起承担连连带赔偿责责任3．一人公公司型【表现形式式】虚设股东公司设立时时股东人数数符合公司司法规定的的法定人数数，但在存存续期间由由于其他股股东退股而而导致股东东成为一人人【案例】原告（某玻璃璃纸厂）与某某实业有限公公司自1997年10月月开始发生业业务往来，由由原告供给该该公司玻璃纸纸。自1998年3月至至1999年年3月，原告告共供给该公公司玻璃纸计计货款9645018.58元。该公司收货后后陆续支付了了货款9103710.60元，并并用丰田佳美美轿车折价人人民币250000元及及烟火折价150000元以抵货款款，尚欠货款款141307.98元元。另查明，，该公司前身身系张某私营营独资的某经经营部，1994年经工工商行政管理理部门核准登登记为有限责责任公司，注注册资本50万元，设立立人和股东为为张某和宁某某。张某与宁宁某系夫妻，，于1999年元旦离婚婚，后于1999年7月月8日复婚，，又于同年8月2日协议议离婚。离婚婚时双方约定定，夫妻共同同债权债务均均由张某享有有与承担。张张某、宁某未未能举证证明明在婚前和婚婚后对夫妻财财产进行过约约定。原告起起诉，请求判判令被告张某某、宁某共同同付清所欠货货款。【争议】一种意见认为为，该公司经经工商部门依依法登记成立立，系公司法法规定的有限限责任公司，，具有独立法法人资格，应应以公司财产产对外清偿债债务，故应驳驳回原告的诉诉讼请求另一种意见认认为，该公司司名为有限责责任公司，但但究其实质属属私营独资企企业，应由投投资者张某承承担无限责任任，同时，本本案债务系两两被告在婚姻姻关系存续期期间产生的，，宁某应与张张某一起连带带承担清偿责责任。故应支支持原告的诉诉讼请求【评析】本案中的夫妻妻公司为实质质上的一人公公司，应适用用揭开规则，，夫妻离婚时时分割处理结结果对债权人人不具有抗辩辩力，故两人人均承担责任任我同意第二种种意见。4、滥用公司司形式型利用公司法人人格逃避合同同义务利用公司法人人格逃避法律律义务以公司名义从从事不法行为为5、未尽清算算义务型【含义】公司被注销、、吊销、兼并并、合并转制制后，股东或或出资者不严严格按照公司司法和有关法法律规定程序序操作，故意意逃避公司或或企业债务，，损害债权人人的合法权益益。有些企业业、公司被行行政机关强制制吊销营业执执照后或企业业因自身原因因停止经营后后，既不依法法组织清算，，也不向工商商行政管理部部门注销登记记。有的注销销时，根本未未依法进行清清算，导致债债权人无法主主张债权或无无法实现债权权。有的企业业在有关主管管部门的支持持下进行转制制和改资，而而在此过程中中，主管部门门及企业故意意隐瞒债务，，规避清偿义义务。【案例】A有限责任公公司经营汽车车零配件销售售及汽车装璜璜业务，与广广州某公司建建立长期购销销合同关系。。期间，A公公司拖欠B公公司累计款达达13万余元元，B公司数数次索要未果果，遂将A公公司诉至法院院要求偿付欠欠款本息。庭庭审期间，A公司的诉讼讼代表人原股股东之一甲到到庭参加诉讼讼。称：欠款款是事实，但但去年因未按按规定参加年年检，已被工工商行政管理理机关吊销了了营业执照。。该公司由于于另一股东乙乙携款下落不不明，公司至至今尚未清算算。B公司诉称，，A公司系甲甲与其妻共同同出资设立的的有限责任公公司，其吊销销是为了逃避避公司的债务务，并请求法法院追加甲、、乙为本案的的共同被告参参加诉讼。另据查明，A公司系甲、、乙夫妻共同同投资入股的的有限责任公公司，该公司司注册资本60万元，甲甲入股35万万，乙入股25万。甲为为该公司的董董事长，乙为为董事。2001年11月某乙与他他人外出未归归。甲于次月月以其妻携款款外出为由，，向有关机关关声明公司歇歇业，未参与与2002年年公司年检，，被工商行政政管理机关吊吊销了A公司司的营业执照照。【争议议】第一种种意见见认为为：不不应追追加甲甲、乙乙两股股东为为本案案共同同被告告，被被诉主主体只只能是是A公公司。。因公公司作作为一一种具具有独独立人人格的的企业业组织织体，，以其其所有有的财财产对对外承承担责责任，，公司司的股股东仅仅以其其投资资额为为限，，对公公司债债务承承担有有限责责任，，即使使公司司财产产未全全部偿偿还公公司的的所有有债务务，公公司的的股东东也免免遭债债权人人的追追索。。加之之，A公司司被吊吊销营营业执执照，，只是是行政政处罚罚行为为，其其主体体资格格并未未丧失失，仍仍具有有法人人人格格。总总之，，本案案应列列A公公司为为本案案的被被告，，不应应追加加甲、、乙为为本案案的共共同被被告第二种意见认认为。应追加加甲、乙两股股东为本案共共同被告，由由股东甲、乙乙对A公司所所欠债务承担担清偿责任。。公司被吊销销后，股东对对公司存款期期间所欠债务务是否应当承承担清偿责任任取决于股东东是否对公司司进行了清算算，如果公司司被吊销后，，股东对公司司债务进行了了清算，清算算后无论公司司资产是否能能完全清偿其其债务，股东东对公司所欠欠债务都不需需要承担清偿偿责任。相反反，如果公司司被吊销后，，股东对公司司债务没有清清算或没有充充分的证据表表明股东对公公司进行了清清算，那么，，股东对公司司债务应当承承担清偿责任任。本案中，，股东甲、乙乙无论什么原原因，对公司司的债务都未未清算，造成成债权人B公公司追偿不能能，理所当然然向股东某甲甲、某乙追偿偿。【评析析】我同意意第二二种意意见本案中中，A公司司两股股东未未尽清清算义义务，，未依依法处处理好好对公公司债债权人人利益益的保保护问问题，，且A公司司系夫夫妻公公司，，系实实质一一人公公司，，其目目的是是逃避避债务务。故故应适适用揭揭开规规则，，A公公司的的两股股东不不能受受有限限责任任的保保护，，应承承担清清偿责责任。。结语语任何一一项制制度或或规则则的借借鉴和和运用用，应应遵循循怎样样的路路径都都应结结合本本国国国情。。揭开开规则则也不不例外外。在在我国国没有有相关关立法法的情情况下下，在在司法法实践践中，，充分分发挥挥法官官的自自由裁裁量权权，借借鉴国国外先先进的的司法法经验验，通通过运运用诚诚实信信用等等原则则，对对滥用用公司司法人人人格格的行行为进进行必必要的的调整整，既既给予予因公公司法法人人人格被被滥用用而遭遭受损损失的的利益益群体体以救救济，，又能能使被被滥用用公司司法人人人格格的严严重现现象得得到及及时调调整，，不失失为保保护公公司债债权人人利益益，制制裁不不法股股东的的一种种理想想选择择和有有益的的司法法尝试试。当然，法法官应谨谨慎运用用手中的的自由裁裁量权，，如果任任意扩大大适用范范围，一一味强调调矫正失失衡的利利益关系系，很有有可能危危及有限限责任制制度。在在审判实实践中，，我们应应不断借借鉴国外外成熟的的判例和和经验，，结合我我国公司司法实施施的实际际情况，，积极进进行审判判探索，，以创立立有中国国特色的的揭开公公司面纱纱规则，，从而保保障社会会主义市市场经济济的健康康发展。。二、公司治理结结构（一）公司司治理结构构概述1、公司治治理结构的的概念公司治理机机制，实际际上是一种种制度性的的安排，它它是在法律律保障的条条件下，处处理因两权权分离而产产生的委托代理关关系的一整套制制度安排。。2、公司治治理产生的的必然性它是西方国国家公司法法中两权(即公司所所有权与经经营权)分分离的法律律原则的一一种异化公司代理理理论股东作为委托人，管理层作作为代理人，公司则作作为股东委委托管理者者进行营利利活动的一一种工具所所有这一切切都给股东东带来了一一个新问题题即采取何何种措施来来促使管理理层为其利利益服务(二)公司司治理结构构1、股东2、股东大大会股东大会的的权限美国公司法法的股东大大会的投票票方式直接投票累积投票分类投票偶尔投票不按比例投投票直接投票每股对公司司的每项决决议有一个个投票权；；包括在选择择董事时，，也是每股股对每个董董事只有一个投投票权。累积投票是指股东在在决定董事事人选时，，每一股拥拥有与将当选选的董事总总人数相等等的投票权权并可以把所有有这些票数数集中投到到其中意的的人名下。分类投票是指公司发行行在外的表决决股为了达到到其特定目的而由由各类别股作作为独立单位位进行投票的一种方方式。偶尔投票是指公司股票票在分成两个个以上类别的的条件下，当发生生公司章程规规定的偶尔事事件时上述股票具有有特定的投票票权利。在公公司偶发事件解决之之后，这类股股票又回复到到原有状况的一种表表决方式。不按比比例投投票是指在在公司司发行行在外外的股股票分分成两两类别别以上的的股票票条件件下，，某一一类别别股票票具有有比其他类类别的的股票票更多多或更更少的的表决决权。。这种形式式比较较多发发发生生在大大型的的跨国国合营营公司中，，外来来投资资者尽尽管只只占投投资比比例25%的股权权，但但在公公司章章程中中却规规定，，在某某些事项上上，如如董事事会的的选举举上拥拥有比比25%股股权更多多的投投票权权，甚甚至是是50%。。3、董董事会会董事会会的产产生和和结构构董事的的选任任董事人人数董事的的任期期美国的的公司司法中中的董董事分分组制制度董事的的权力力在西方方国家家里，，股东东大会会和董董事会会都是是公司司的最最高权权力机机构，，这二二者之之间的的权力力如何何分配配是问问题的的关键键独立董事outsidedirector美国的独立立董事制度度评价独立董事的的含义我国独立董董事制度建建立的背景景我国上市公公司的独立立董事的现现状陆家豪事件件、乐电事事件以及格格林柯尔系系坍塌事件件回放成因分析对策美国独立董董事制度评评价独立董事制制度首创于于美国由美国特殊殊的公司治治理结构所所决定的美国的公司司治理结构构采用的是是单一制美国证券交交易委员会会(SEC)将独立立董事界定定为与公司司没有重大大关系的董董事独立董事的的一个最大大特点就是是其具有独独立性独立性表现现在：法律地位的的独立意思思独独立立独立董董事在在美国国的产产生有有其深深刻的的历史史背景景对美国国独立立董事事的基基本认认识：：独立董董事制制度的的形成成是美美国在在其公公司机机关构构造单单一制制模式式下对对其内内部监监督机机制的的改良良。独立董董事的的功能能主要要定位位于监监督，，其在在公司司内部部主要要扮演演监督督者的的角色色，即即对公公司的的财务务监督督以及及内部部董事事和高高层管管理人人员职职务行行为的的监督督。独立董董事功功能的的发挥挥取决决于如如何确确实保保障其其独立立性独立董董事的的含义义是指与与公司司的交交易活活动没没有实实质性性的、、直接接的或或间接接的利利害关关系的的，从从公司司外部部选聘聘的董董事。我国独立董事事制度建立的的背景一股独大国有股东虚位位监事会不能发发挥职能我国的立法选选择2001年8月证监会发发布了《关于于在上市公司司建立独立董董事制度的指指导意见》：：要求我国境内内上市公司2002年6月30日前必须设有有2名独立董董事，董事会会中的独立董事事至少要占三三分之一。2006年新新《公司法》》第123条条：上市公司设立立独立董事，，具体办法由国务院规定定。至此我国正式式引入独立董董事制度我国上市公司司的独立董事事的现状独立董事的本本身就具有较较高的运行成成本独立董事难以以发挥相应的的作用陆家豪事件、、乐电事件以以及格林柯尔尔系坍塌事件回回放成因分析我国的股权结结构比较特殊殊，与美国公公司的股权结结构大相径庭庭独立董事与我我国现行公司司治理结中的的监事会的职职能相互重叠叠独立董事制度度并不能解决决国有股一股股独大问题对策建立独立的、、不受干扰的的独立董事产产生机制，确确保独立董事事的人格独立立性与行权独独立性。明明确独立董事事与监事会的的法律角色与与权责分工改革董事会内内部结构，实实现董事会内内部治理均衡衡，确保独立立董事的内部部监督实效。。4、监事会公司监事会制制度是公司法法人机关权力力制衡机制的的重要组成部部分，是维护护公司健康、、稳定发展的的保证。然而，在过去去的经济生活活中，由于观观念、体制和和立法等因素素的影响，我我国公司监事事会的功能难难以发挥，甚甚至产生监事事会虚化现象象。4、监事会在西方国家，，公司的监督督机制以内部部监督机制为为主，以外部部监督机制为为辅，内外部部监督机制相相得益彰，共共同维护公司司的正常运作作。仅就公司司的外部监督督机制而言，，虽因各国的的法律传统、、公司制度以以及市场环境境的不同，其其规定有很大大区别，但其其又蕴含着诸诸多相似之处处。4、监事会一方面，西方方国家的外部部监督机制大大多是建立在在成熟发达的的市场经济以以及浓厚的民民商法律传统统之上的。另一方方面，，公司司的内内部监监督机机制是是公司司的自自我约约束和和监督督，而而公司司的外外部监监督机机制是是凭借借司法法权和和政府府的行行政权权对受受害人人以权权益救救济，，防止止公司司权力力的肆肆意，，是一一种事事后救救济。。4、监监事会会此外，，西方方国家家的外外部监监督机机制的的启动动具有有严格格的程程序要要求，，一般般较少少以司司法权权、行行政权权干预预公司司微观观经济济事务务。与西方方国家家不同同的是是，我我国是是在缺缺乏商商事法法律传传统，，市场场机制制不健健全的的背景景下开开始企企业的的公司司化改改造和和建立立现代代企业业制度度改革革的。。4、监监事会会因此，，在公公司制制衡关关系中中，外外部监监督机机制极极其鲜鲜明地地带有有传统统计划划经济济下企企业监监督模模式的的烙印印。以以政府府行政政部门门为主主体，，以行行政权权力对对企业业微观观经济济事务务的直直接或或间接接干预预为主主要行行为方方式，，是我我国公公司外外部监监督机机制的的显著著特征征。法律赋赋予监监事会会监督督职权权，而而监事事会能能否有有效行行使监监督权权，在在很大大程度度上取取决于于它能能否保保持自自身的的独立性。也就是说说，独立性性是公司监监事会制度度的灵魂，，保持自身身的独立性性是监事会会有效履行行监督权的的根本前提提。（1）董事事会成员的的任命权；；（2）对董董事会执行行业务的监监督权；（3）对公公司帐薄、、文件的查查阅权；（4）对公公司财务的的检查权；；（5）股东东会的召集集权；（6）部分分业务决策策的同意权权；（7）对董董事会的起起诉权《联邦德国国股份公司司法》规定定监事会的的职权有:思考题技能训练分析训练本章主要参参考资料：：杜景林、卢卢湛译：《《德国有限限责任公司司法、德国国公司改组组法、德国国参与决定定法》，中中国政法大大学出版社社2000年版，第第44-50页。倪建林著：：《公司治治理结构：：法律与实实践》，法律律出版社2001年年版，第187页。。青木昌彦等等主编：《《日本银行行体制》，，张橹等译，，中国金融融出版社1998年年版，第528-529页页。汤欣著：《《公司治理理与上市公公司收购》》，中国人人民大学出出版社2001年版版，第143页。殷殷少平：：《关于独独立董事制制度的思考考》，载《《中国证券券报》2001年4月25日日第16版版。

(德德)罗伯特特·霍恩等等著：《德德国民商法法导论》，，楚建译，，中国大百百科全书出出版社1996年版版，第288页。李哲、董海海峰：《独独立董事：：在中国现现实下的于于思考》，，载《法学学》2001年第7期网络资源：：关键性词个人独资企企业合伙企业公司揭开公司面面纱理论公司治理结结构累积投票权权独立董事本章章结结束束9、静夜四无无邻，荒居居旧业贫。。。12月-2212月-22Thursday,December22,202210、雨中黄叶树树，灯下白头头人。。22:59:4822:59:4822:5912/22/202210:59:48PM11、以我我独沈沈久，，愧君君相见见频。。。12月月-2222:59:4822:59Dec-2222-Dec-2212、故人人江海海别，，几度度隔山山川。。。22:59:4822:59:4822:59Thursday,December22,202213、乍见见翻疑疑梦，，相悲悲各问问年。。。12月月-2212月月-2222:59:4822:59:48December22,202214、他乡生白白发，旧国国见青山。。。22十二二月202210:59:48下下午22:59:4812月-2215、比比不不了了得得就就不不比比，，得得不不到到的的就就不不要要。。。。。。十二二月月2210:59下下午午12月月-2222:59December22,202216、行行动动出出成成果果，，工工作作出出财财富富。。。。2022/12/