第七节公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

第七节公司莆事、监事、高级管理人员的资格和义务为强化公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务，新《公司法》专门开辟第6章规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。公司董事、监專、高级管理人员的范围董事的种类董事是由股东大会选举、并作为董事会成员参与公司经营决策活动的自然人。董事以其与公司间的委托合同关系或信托关系而立于公司受托人的地位。这种法律关系既包括法律上的委托关系或信托关系，也包括事实上的委托关系或信托关系。以其是否兼任公司高管职务为准，董事可分为内部董事与外部董事。其中，外部董事以其是否具有独立性为准又可区分为独立董事与非独立董事。以其是否履行了股东会的选任程序为准，董事可分为法律上的董事与事实上的董事。后者指虽未经股东大会依法选任、但垂帘听政的“事实董事”(defactodirector)。例如，在欧盟诸国，亲自卷入公司管理活动的控制股东有可能作为“事实董事”或“影子董事”而对公司承担相应的责任。但倘若他们的角色仅限于监督公司管理、为选举董事而投票等，就不必承担责任。实践中，有些行为人虽然未被股东大会依法选任、却经常以“董事”的名义在董事会决议上签字。此类行为人可称为“表见董事”。表见董事本不是依法选任的董事，但又不像事实董事那样低调、隐蔽，而是行事张扬、外露，容易被股东、债权人和社会公众误认为公司的董事。根据外观主义法理，此类董事的行为给公司和第三人造成损害的，也要承担民事责任。这既有利于保护善意证券投资者的合理信赖，也有利于督促潜在的表见董事们洁身自好，避免助纣为虐。当然，有的事实董事也很张扬，甚至张牙舞爪。在此种情况下，将其界定为表见董事亦无不可。当事人被认定为表见董事以后，会发生以下法律效果：(1)表见董事对外承担如同真正董事同样的民事责任；(2)善意第三人相信表见董事的代理权限并与之实施的民事行为有效，未经善意第三人同意，表见董事背后的公司不得予以撤销。以其代表的利益为准，董事可以分为股东代表董事与职工代表董事。我国国有独资公司的董事会成员就包括职工代表董事。国有独资公司、两个以上的国有企业或两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会印的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或其他形式民主选举产生（第45条第2款、第68条）。监事监事是由股东大会选举、并作为监事会成员参与公司经营监督活动的自然人。以其代表的利益为准，监事可以分为股东代表监事与职工代表监事。以其是否与公司存在劳动合同关系为准，监事也可以分为外部监事与内部监事。高级管理人员高级管理人员是由董事会或总经理聘任的、从事公司日常经营管理活动的自然人。《公司法》视野中的“高级管理人员”范围甚广。新《公司法》第217条第1项将“高级管理人员”界定为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。这里所说的“其他人员”可以囊括CEO（首席执行官）、CFO（首席财务官）、COO（首席运营官）、CTO(首席技术官)等公司自由设立的高阶公司经营管理岗位。公司董事、监事、高级管理人员的任职资格积极资格公司董事、监事、高级管理人员的积极资格既包括《公司法》和一般民事法三律规定的一般积极资格（如具备完全民事行为能力），也包括特别法设定的特别积极任职资格。例如，《证券法》第131条要求证券公司的董事、监事、高级管理人员正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。又如，《证券投资基金法》要求基金管理公司的经理和其他高级管理人员（不含董事、监事、独立董事）熟悉证券投资方面的法律、行政法规，具有基金从业格和3年以上与其所任职务相关的工作经历（第16条）；其选任或改任应报经国务院证券监督鲁管理机构依照该法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核（第17条）。消极资格为防范公司高管的道德风险，新《公司法》第147条第1款禁止下列人员乏担任公司的董事、监事、高级管理人员：(l)无民事行为能力或限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序，被判姜处刑罚，执行期满未逾5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并颂有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或聘任高级管理人员的，该选举、委逛派或聘任无效（《公司法》第147条馋、款）；董事、监事、高级管琿人员在任职期间出现本笨条夹第1款所列情形的，公司应当解除其职务（《公司法》第147条第3款）。这就使得董事、监事、高5级管理人员的行为能力、道德操守和信用状况不仅仅是走向公司高管岗位的必要条件，也是维持其高管岗位的必要条件。一旦公司或其股东发现公司高管存在着不得担任公司高管旨的法定情形，就可以依法解除其职务。倘若某董事长在任期间由于遭遇车祸变成了神志不清的“植物人”，或因接受巨额商业贿赂而锒铛入狱时，则董事会应当解除其董事长职务，股东大会亦应罢免其董事职务。除了《公司法》规定的前述普通消极资格，特别法也规定了特定行业的特别消极资格。例如，根据《证券法》第131条第2款之规定，有下列情形之一的当事人不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：(1)因违法行为或违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；(2)因违法行为或违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。对特定行业的特别任职资格，有些特别法还规定了特别任职资格取消制度，即市场禁入制度。例如，《证券法》第233条规定，违反法律、行政法规或国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁人的措施。所谓“证券市场禁人”是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度。公司董事、监事，b高级管理人员对公司的诚信义务由于股东无法对公司的日常经营管理活动彝必躬亲，必然仰赖德高望重的贤达人土为其开展经营活动。其中，应由具有经营决策专长的人士担任董事，具有操作和执行才干的人士担任经理，明察秋毫、刚正不阿的人士担任监事。因此，公司高管是现代公司和全体股东仰赖的受托人。公司高管既然承人之信、受人之托、纳入之财，就必须对公司和全体股东履行忠诚与勤勉两大义务。因此，强化公司高管的诚信义务，平衡公司高管与公司之间、公司高管与股东之间的利益冲突是公司治理制度的重要使命。我国通说认为，公司与其董事、监事、高级管理人员之间的关系为委托（委任）合同关系。董事、监事、高级管理人员作为受托人既要履行《合同法》规定和委托合同约定的受托义务，也要履行公司法和特别法规定的受托义务。虽然董事、监事、高级管理人员为公司服务的具体职责有所不同，但在诚实守信、勤勉尽责的问题上都具有一般性，英美法系通常借助信托法中的信托义务（fiduciaryduty）概念来解释公司与其董事和高级管理人员之间的法律关系。鉴于我国已于2001年4月颁布《信托法》，《信托法》为受托人设定的信托义务又高于《合同法》委托合同规则为受托人设定的受托义务，也可用信托义务概括我国公司与其董事、监事、高级管理人员之间的关系。当然，无论是用委托合同还是信托关系解释公司与其董事、监事、高级管理人员之间的关系，都是殊途同归，二者并无本质区別。我国1993年《公司法》自第59条至第62条对董事忠实义务的具体表现形式列举不周，诸如没有规定董事不得篡夺公司信息和机会、不得压抑小股东这些义务；立法技术也似嫌粗糙。为强化公司高管的诚信义务，新《公司法》第6章专门规定了公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务。新《公司法》第148条第1款在我国《公司法》历史上开天辟地要求董事、监事、高级管理人员遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。此即董事、监事、高级管理人员的诚信义务。此种诚信义务一分为二：一为忠实义务，二为勤勉义务。其中，忠实义务强调公司高管的道德操守和忠贞不渝，而勤勉义务强调公司高管的专业水准和敬业精神。在理论与实践上较有争议的一个问题是，被某一股东推荐到公司任职的高管应对谁负有诚信义务？从法律上看，公司高管应当对公司和全体股东利益负责，而不仅对推荐其到公司任职的股东负责；但在实践中，公司高管往往对其派出股东的利益负责，否则就很难维系其作为公司高管的岗位。当然，睿智的公司高管应i当尽量选择派出股东利益与公司利益兼顾的经营管理方案。董事、监事和高级管理人员的忠实义务董事、监事和高级管理人员作为公司的代理人，在思想上应当始终效忠于公司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己的行为指南。根据忠实义务，公司高管不得将自己或第三人的私利凌驾于公司利益之上，不得以牺牲公司利益为代价追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授权的情况下取得属于公司的有形利益（如资金、实物）或无形利益（如商业机会、商业秘密），不得擅自担任公司竞争者的代理人或合作伙伴，从而削弱公司；司的竞争力。简而言之，公司高管的任何行为（包括积极的作为与消极的不作为）不得有悖于诚实代理人对被代理人所负职责。董事、监事和高级管理人员的忠实义务是其对公司所负的首要诚信义务，而勤勉义务则位居其次。中外公司法协调公司与其代理人利益冲突的关键点也在于强化公司高管的忠实义务。人无完人，金无足赤。重大德、宥小过是评价公司高管的重要价值判断标准。忠实义务之所以被强调得重于勤勉义务源于以下原因：首先，从公司的伤害程度看，违反忠实义务的行为比违反勤勉义务的行为给公司的杀伤力更大。祸起萧妹墙，公司及其全体股东将公司的财产及其命运拱手交给公司高管，公司高管握有公司经营重权。小爻人得志的公司高管一朝权在手，便将令来行。作为公司吸血虫的小人高管夜以继日地在公司喳内部恶意作乱，疯狂鱼肉公司和全体股东利益，有可能使公司像泰坦尼克号一样迅速沉没。万而违反勤勉义务的行为虽然未能给公司利益作加法，却也不像违反忠实义务的行为那样马不停蹄地给公司利益作减法。当然，这并不意味着，违反勤勉义务的行为对公司有益、甚至无害，更不意味着我们应当允许和纵容违反勤勉义务的行为。相反，违反忠实义务的行为与违反勤勉义务的行为都应受到谴责和否定。但我们应当意识到：违反忠实义务的行为比违反勤勉义务的行为给公司造成的损害更大。对违反忠实义务的行为应当引起立法者和法官、仲裁员的更高程度关注。其次，从义务的履行难度看，履行忠实义务比履行勤勉义务更容易。公司高管只要坚守不背叛公司的道德底线，不被私利蒙住自己的双眼，就可以轻而易举地对公司尽忠。公司与其高管之关系犹如主仆关系。忠犬尚能效忠于主人，况人乎？不仅经营专才，即便是布衣平民甚或六岁学童都知道仆人要忠诚于主人，而不得背叛主人的基本伦理常识。既然任何不具备专业知识的诚信之人都能履行忠实义务，而具备经营管理才干的公司高管竟敢违反，是可忍，孰不可忍？！难怪美国法院裁判的涉及公司高管违反诚信义务的案件主要要围绕忠实义务而展开。笔者预言，在中国司法实践中，公司追究公司高管的民事责任将主要围绕忠实义务而展开，在我国社会信用体系普遍脆弱的情况下尤为如此。其三，从追究义务违反的责任来看，违反忠实义务的责任追究难度要小于违反勤勉义务的责任追究。上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。在公司高管失信悖德的情况下，法官和仲裁员只要拿出伦理价值的天平进行利益衡量，就可判定何者应当归属公司，何者应当归属公司高管，可谓泾渭分明，很少存在艰涩的裁判模糊地带。而在公司高管违反勤勉义务的情况下，法官和仲裁员就会发现伦理价值的判断标准开始失灵，被迫代之以勤勉义务的衡量标准，进而出现法官和仲裁员迷茫的情况。五、董事、监事和高级管理人员的主要失信行为为落实董事、监事和高级管理人员的忠诚义务，新《公司法》第149条详细列举了公司法禁止的7大失信行为。其中，第5项首次规定了不得篡夺商业机会的义务：“未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会。”唯恐诚信义务的列举存在疏漏，立法者在第149条第8款设置了兜底条款“违反对公司忠实义务的其他行为”，从而有助于将各类经营者的道德风险一网打尽。兹将公司高管的失信行为分述如下：1．挪用公司资金此种行为是指公司高管违反法律、公司章程规定的权限和程序，擅自将公司资金用于悖离公司资金特定使用目的的行为。如公司高管挪用公司资金用于个人炒股，即其适例。2．将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储既然是公司资金，自应以公司名义存储，不应以个人名义存储。否则，年深日久不仅导致公司高管或其亲朋好友赚取公司的资金利息，而且容易导致公司资金的不法流失，还容易导致公权力对公司监管的失序现象（如公司的偷漏税现象）。3．违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保公司高管擅自将公司资金借贷给他人，非法剥夺了公司的资金所有权尤其是控制权，增加了公司讨债的风险和成本。由于此种借贷行为往往缺乏合法有效的担保手段，公司债权很容易沦为呆坏账甚至死账。擅自将公司资金借贷给他人，实际上为公司创设了或然债务。倘若公司没有合法有效的反担保手段，则公司高管的“助人为乐”行为实际上谋取了自己或其背后第三人的不当利益，但将公司推向了巨额债务的火山口上。4．违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易依反对解释，只要公司高管与本公司订立合同或进行交易的行为遵循了公司章程的规定或经过股东会、股东大会的合法决策程序（包括事先批准程序与事后追认程序），则此种合同行为或交易行为的效力就应予以尊重。这里所说的“与本公司订立合同或进行交易”既包括公司高管自己与本公司订立合同或进行交易，也包括公司高管的配偶、子女或其他利益相关者与本公司订立合同或进行交易。例如，公司高管将本公司或子公司委托、租赁、承包给自己的配偶、子女及其他利益相关者经营；或公司高管控制下的公司选择公司高管的配偶、子女及其他利益相关者作均供应商，并发生有悖等价有偿规则与商事习惯的非正常业务往来。5．未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务该项规定实质上包含两类失信行为：第一类是篡夺公司的商业机会；第二类是竞业行为。我国新《公司法》借鉴英美法系尤其是美国判例法中的重要经验，将“不得筹篡夺商业机会的义务”引入我国成文立法，具有很强的针对性。实践中，常有公司董事长或总经理将公司传真机接到的业务订单带回家中，交给夫人做生日礼物。几个电话打过之后，交易活亏动转瞬完成，董事长及其夫人弹指一挥间就可以暴敛财富成千上万。但在新《公司法》出台之前，篡夺公司商业机会的行为却很难从大陆法系民法体系中找到准确定位。首先，篡夺公司商业机会的行为似乎并未侵害公司的财产所有权，因为公司的商业机会尚未转化成为公司的利润；其次，篡夺公司商业机会的行为似乎并未侵害公司的债权，因为公司尚未与商业机会的提供者缔结合同、取得债权。但新《公司法》的出台无疑带来了此类失信行为的克星。该项规定之所以禁止公司高管的竞业行为（公司高管自营或为他人经营与所任职公司同类的业务的行为），乃是出于“一仆不侍二主”的考虑，不允许公司高管脚踩两只船。民间有谚：“同行是冤家。”倘若公司高管既为甲公司提供经营管理服务，又为甲公司的竞争者乙公司提供经营管理服务，在甲乙公司角逐同一商业机会时、或要求公司高管对其他公司保守商业秘密时，公司高管应何去何从？公司高管要么择一而从，厚此薄彼；要么择二而从，同时伤害两家公司；要么同时与两家公司一刀两断。可见，公司高管在心理上很难安宁平静，在行为方式上很难左右逢源。本项规定所说的“与所任职公司同类的业务”包括但不限于所谓“同类的拘营业”，可以是完全相同的商品或服务，如公司生产红葡萄酒，董事也投资设厂生产葡萄酒；“同类的营业”也可以是同种或类似、且有竞争关系或替代关系的商品或服务，如公司作为电信告增值服务商提供ADSL宽带上网服务，而董事也投资创设公司开辟拨号上网服务。公司高管竞业的方式多种多样，既包括自己投资设立公司或其他企业与公司展开竞争，也包括担任与公司有竞争关系的公司的高管人员。竞业的时间既可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业阶段或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。至于竞业的时间是否仅及于董事任职阶段，易言之，董事在被解任或辞任后能否从事与原任职公司同类的营业。该项规定仅就公司高管在职期间的行为规范而言。倘若公司高管离职，是否负有竞业禁、止义务，新《公司法》并未明文规定，完全留待公司章程或公司与公司高管之间签订的协议予以确定。倘若公司章程与聘任协议未设明文规定，则公司高管可以从事与公司业务有竞争关系的就业或投资活动。例如，倘若股东会同意公司高管自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，其他竞争公司也有此种意思表示，则法律自无禁止之必要。6．接受他人与公司交易的佣金归为已有该项规定源于1993年《公司法》第59条第2款，“董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或其他非法收入”。在实践中，许多公司高管与交易伙伴发生交易活动时，肆无忌惮地在交易往来中收受商业贿赂（如将折扣费、中介费、回扣、佣金、礼金据为已有或私分）。为打击愈演愈烈的商业贿赂，中办与国办于2006年2月共同印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见的通知》。根据《反不正当竞争法》第8条之规定，经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实人账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。新《公司法》第148条第2款还明文禁止董事、监事、高级管理人员利用职权收受贿赂或其他非法收入，侵占公司的财产。《刑法》第163条还规定了收受商业贿赂罪：“公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第，386条的规定定罪处罚。”7．擅自披露公司秘密公司高管擅自向公司外部第三人披露公司的秘密，是一种有悖诚信的行为。不论泄密行为是有偿的，还是无偿的，都伤害了公司的竞争力。此处所说的“商业秘密”是一个广义的概念，包括但不限于《反不正当竞争法》第IO条所界定的商业秘密。根据《反不正当竞争法》第10条第3款之规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，商业秘密具有四个特点：私密性、财产性、实用性与加密性。技术信息包括技术诀窍（know-how），经营信息包括客户名单、业务渠道、营销方式等。除了狭义的商业秘密，新《公司法》第149条第1款第7项禁止公司高管披露的公司秘密尚包括上市公司尚未公开披露的董事会决议、财务会计数据、董事长或总经理健康状况等。既然公司高管不得擅自向公司外部第三人披露公司秘密，公司高管自身擅自利用公司秘密也在禁止之列。8．违反对公司忠实义务的其他行为为避免挂一漏万，新《公司法》第149条第1款第8项设计了兜底条款，从而涵盖公司高管的其他失信行为。例如，公司高管浪费公司资产的不当职务消费行为也是违反忠实义务的行为。公司高管薪酬过高就是腐败，就是浪费公司资产的行为。例如，公司高管在公司发生亏损期间，购买或更换豪华小汽车、豪华装修办公室、添置高档办公用品；利用公司公款进行高消费娱乐活魂刊用公司公款支付或报销应由个人承担的购置住宅、住宅装修、物业管理等生活费用；超过公司规定的标准报销差旅费、业务招待费；使用信用卡、签单等形式进行高额消费，但不提供原始凭证和相应的情况说明。公司高管为近亲属及其他利益相关者从公司谋取私利的手段也五花八门。例如，公司高管支持或允许配偶、子女及其配偶或其他利益相关者在与本公司有业务关联、依托关系的其他公司投资入股，从而间接利用关联交易攫取公司财富。尽管公司高管的失信行为变幻莫测，但万变不离其宗的一点是：公司高龟管慷公司之慨、求一己之私。换言之，以牺牲公司利益为代价，换取公司高管或其背后利益相关者的不法利益，而且公司利益之损失与公司高管或其幕后人员利益之实现存在因果关系。六、强化公司高管忠实义务的其他措施新《公司法》对经营者忠实义务的规定绝不限于第149条，而是遍及立法体系的各个角落。例如，针对公司经营者通过操纵关联关系而从公司“抽血”的监守自盗现象象，新《公司法》第21条禁止公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用关联联关系损害公司利益；否则，就公司造成的损失承担赔偿责任。针对国有独资公司的某些经营者私自开辟“耕种自留地”，侵占国有独资公司商业秘密与商业机会的不诚信现象，第70条禁止国有独资公司的董事长、副董事长、董葦事、高级管理人员未经国有资产监督管理机构同意在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职。中共中央纪委、中共中央组织部、监察部、国务院国资委2004年12月12日联合印发的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第5条也明文禁止国有企业领导人员违反规2定兼任下属企业或其他企业、事业单位、行业组织、中介机构的领导职务，或经批准兼职的，擅自领取兼职工资或其他报酬。为遏制管理角迎购中经营者“空手套白狼”，依靠公司借款收购公司股份的现象，第116条禁止股份有限公司直接或通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。为预防经营者自我定价过高，强化股东对代理人滥权营私行为的监督力度，第117条要求股份有限公司定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。该条规定有助于为股东在股东大会上行使表决权、在法院行使诉权、在市场上行使“用脚投票”的权利，提供必要信息。为确保公司经营者与公司全体股东在利益上捆在一起，同甘共苦、风雨同舟，第142条第2款要求公司董事、监事、高级管理人员向公司申报所持本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份；同时授权公司章程对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。为避免利益冲突，《公司法》第52条第4款和第118条第4款禁止董事、高级管理人员兼任监事。七、公司董事、监事和高级管理人员的勤勉义务《公司法》第148条第2款明文规定了公司高管的勤勉义务。公司高管的勤勉义务又称“善良管理人的注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”，指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，敬业精进，深思熟虑，尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。要衡量董事是否履行了勤勉义务，必须设计相应的衡量标准。此种衡量标准既不能过于宽松，也不能过于苛刻，甚至吹毛求疵、求全责备。美国一家大银行的总裁说得非常中肯，“如果我在十回决策中对了三回，那我干得就很不错了；如果我在十回中对了四回，那我比任何人干得都强”。①因此，应当承认董事经营中产生的合理风险，应当为经营判断规则的存在保留一个空间；否则，许多的经营人才将会对董事职务心存余悸、望而却步，这对公司和股东权益的保护同样是不利的。单纯的主观标准仅注重公司高管是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。如此一来，公司高管的经营能力越低，法律对其勤勉义务的要求越低；反之，公司高管的经营能力越高，法律对其勤勉义务的要求越高。，从另一角度看，单纯的主观标准考虑到了公司高管间经营能力的差异，并突出了公司高管的诚信义务，因此有其合理的一面；但其不足之处是迁就了庸才，不利于督促公司高管与时俱进、不断提高自己的经营能力与工作水平。单纯的客观标准将公司高管个人的实际知识、经验或资格弃之一隅，仅关注法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。该标准无疑加重了庸才高管的勤勉义务；同时，由于该标准实质上采取了企业家市场中高管经营水平的平均值，因而对于大多数公司高管来说也较为公平。其美中不足之处在于，当某公司高管实际拥有的知识、经验或资格高于一般高管时，该标准的适用则有可能放纵有过错的公司高管，这对于知识、经验或资格低于二般公司高管的其他公司高管来说，未免有失公平。有鉴于单纯的主观标准与单纯的客观标准均有缺憾，衡量公司高管勤勉义务不宜采取单纯的主观标准，也不宜采取单纯的客观标准，而应当采取客观为主的综合性标准。申言之，判断公司高管勤勉义务的履行状况，应当以普通谨慎的公司高管在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准；倘若有证据表明某公司高管的知识、经验和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该公司高管是否诚实地贡献出了他（她）实际拥有的全部能力作为衡量标准。只有如此，才能剔除单纯的主观标准与单纯的客观标准所蕴涵的缺陷，并把二者的合理内核有机地结合起来。当然，此种衡量标准在司法实践中仍有赖于法官在遵守法定标准的前提下，对个案中的具体事实（如普通谨慎公司高管的设定、公司的目的、经营范围、公司治鸯理结构、业务执行方法、公司高管的健康状况、市场风险程度各种相关情形）进行广泛斟酌和自由裁量。根据勤勉义务的要求，公司高管应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和约妻应有的权限内行事；应当出席公司的相关会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询；在发现公司聘任的雇员不胜任时，应当及时建议公司将其解聘；对公司董事会决议的事项有异议的董事应当将其异议记人公司董事会会议记录；当其不能履行勤勉义务时，应当及时辞任。八、公司高管的问责机制（一）公司对失信公司高管的归人权与损害赔偿请求权公司高管倘若违反了对公司所负的诚信义务，则应对公司承担相应的民事责任。从公司角度而言，公司对失信公司高管享有归人权与损害赔偿请求权。就归人权而言，新《公司法》第149条第2款规定要求董事、高级管理人员的失信所得收人归公司所有。可见，只要公司高管违反了对公司的忠实义务，其取得的不法去财产（包包括自己直接取得的公司财产，也包括自己从第三人取得的回扣或报酬）无论巨额高低，均推定为公司所有财产。公司对失信公司高管取得的财产所享有的权利即为归人权。公叠司对失信公司高管取得财产的归人权仅适用于公司高管违反忠实义务的场合，而不适用于公司高管违反勤勉义务的场合。1993年《公司法》对公司归人权的规定仅局限在董事从事竞业行为的的场合。根据该法第61条第1款，董事从事竞业行为的所得收入应当归公司所有。但其美中不足之处是，当公司实施竞业禁止行为之外的其他失信行为时，公司是否依然享有归人权，立法者语焉不详，在司法实践中容易引起歧义。相比之下，立法者将归人权条款置于新《公司法》第149条第2款，从而使其面对公司高管的各类失信行为。可见，其适用范围相当之广。公司的归人权既有新《公司法》第149条第2款为特别法律依据，也有《信托法》第26条的支撑。该条规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”在公司上与公司高管的法律关系中，公司高管立于受托人的地位，而公司立于委托人与受益人的地位。因此，运用该条规定解释公司对其失信高管的归人权也名正言顺。公司除对失信高管享有归人权外，还享有损害赔偿请求权。新《公司法》第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”董事、监事、高级管理人员承担的此类民事赔偿责任究系严格责任原则，抑或过错责任原则，立法者语焉不详。鉴于高管对公司承担赔偿责任的前提是“执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定”，鉴于违反忠实义务和勤勉义务的行为都存在故意或过失，在追究公司高管的民事赔偿责任时应当坚持过错责任原则。公司的损害赔偿请求权与归人权并行不悖。倘若甲公司董事长钱某篡夺公司商业机会，并攫取交易利润l00万元人民币，则甲公司对于钱某的100万元人民币不法所得享有归入权。倘若贪心不足的钱某在篡夺公司商业机会时故意向公司长期客户丙公司提供假冒伪劣产品，结果导致丙公司的消费者遭受人身与财产双重损害，进而导致丙公司断绝了与甲公司的战略合作伙伴关系，并撤销了后续的5000万元订单。倘若后续订单的利润可达500万元人民币，则甲公司除了追索钱某囊中的100万元不法所得外，还可要求钱某赔偿损失500万元人民币。（二）追究失信高管民事责任的法律程序对于公司高管责任之追究，直接关系着公司的切身利益，也间接影响到广大股东的合法权益。若公司高管拒绝或怠于向公司承担责任，公司可直接对该公司高管提起诉讼。若公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司高管责任，具备法定资格的股东还可依新《公司法》第152条之规定，对失信高管提起代表诉讼。当公司高管实施公司经营范围外的活动或其他违反法律和章程的行为、致使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可行使违法行为停止请求权。股东代表诉讼的主要功能表现为事后救济，而违法行为停止请求权的主要功能则表现为事前预防。股东还可通过行使表决权、申请政府主管部门开展行政调查、在新闻媒体上予以揭露真相等途径维护公司和全体股东的合法权益。如果股东仍无力追诉高管对公司的责任，便可将其所持股权转让出去。倘若上市公司的多数股东因无力追究公司高管责任而纷纷抛售股票，势必会形成对高管的无形压力，从而迫使公司追究失信高管的责任或提请公权力机关启动调查程序。公司除依法追究公司高管的民事责任外，还可依法将其解任。对于情节严重、构成犯罪的，还可向司法机关进行举报，依法追究其刑事责任。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼（《公司法》第153条）。此类诉讼属于直接诉讼的范畴，不同于股东代表诉讼。主要区别在于，直接诉讼的目的是维护股东自身利益，而股东代表诉讼的目的是维护公司和全体股东利益；直接诉讼的请求权基础在于股东对董事、高级管理人员的损害赔偿请求权，而股求权基础在于公司对其董事、高级管理人员的损害赔偿请求权。九、经营判断规经营判断规则(businessjudgmentrule)是从美国法院发展出来的、免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。美国法学会《公司治理原则》第4.01条第3项将经营判断规则表述为：“如果作出经营判断的董事或经理符合下述3项条件，就应认为其诚实地履行了本节规定的义务：(1)该当事人与所作经营判断的内容没有利害关系；(2)该当事人有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关经营判断信息充分、妥当、可靠；(3)该当事人有理由认为他的经营判断符合公司最佳利益。”经营判断规则符合公司经营业务的复杂性、商业决策的自身特点以及董事会的运作特点。董事会审议事项芜杂，无法就每一问题进行长时间深入细致的研究和讨论，更无暇就经营层提请董事会审议之外的其他众多事宜主动进行经营判断。该规则的实质是“不以成败论英雄”，因而有利于鼓励董事在公司经营中大胆创新，更好地为公司与股东们创造价值。虽然《修正模范商事公司法》没有从正面规定经营判断规则，但不等于因此而否定了此项规则。相反，该法第8.30条的官方评论指出，“即使在董事的注意义务获得立法喜表述之前，法院已经开始在某些案件中运用经营判断规则确定是否追究董事的责任。在运用该核规则时，法院有时使用了与第8.30条第l项所定标准相似的词语。法院目前依然在继续研究经营判断规则的构成要件及其适用范围。鉴于法院的观点尚未形成定论，第8.30条无意将经营判断规则法典化，也无意消除该规则与本条所定董事行为规范之间的差异。此项任务只好留待法院或本法未来的修正本完成了”。建议人民法院和仲裁机构在强调公司高管勤勉尽责的同时，导入经营判断折规则。理由之一是，经营判断规则符合公司经营业二务的复杂性。随着公司规模的掂广大和经营范围的拓宽，在公司内部管理中（如产品开发、劳资关系、人力资源管理、公司理财）、公司与竞争对手之间（竞争关系）、公司与供应商之间（合同关系）、公司与用户或消费者之间（消费者政策、产品售后服务）、公司与政府之间（如税收、环境保护和反垄断）及公司与社乏会之间产生的经营问题变得多种多样，并日趋复杂。人非圣贤，要求董事们对这些事宜无讫论电巨细，都是专家里手，都能作出正确的经营判断，既不必要，也不可能。理由之二是，经营判断规则符合商业决策的自身特点。与法律判断和数专学推理不同，商业决策不但要求迅速，而且作出决策所需的必要信息并不充分，加之市场的风险性和变动性，这都决定了商业决策不可能永远正确，不可能永远能给公司带来利益。有些商业决策从事后看确属失误，但事前确实无法预知此种决策的失误性。倘若强求每一项经营判断的正确性，势必会延误商业机会、降低公司经营效率、不利于公司和股东权益的保护。理由之三是，经营判断规则符合董事会这一公司治理机构的运作特点。董事会是一合议体，董事会的会议不可能天天举行。董事会审议的事宜众多，不可能就每一问题趣都进行长时问深入细致的研究和讨论，要想就经营管理部门提请董事会审议之外的其他众多事宜主动进行经营判断，更是很难顾及了。美国1982年的一个统计数字表明，公众持股公司中平均每一董事每年在董事会和委员会：《：作中投入的时间为123小时，平均每周不到3个小时，或平均每月1个半工作日。①我国的股份公司实际上也存在着类似现象。要期待董事在很短的工作时间内，对于各种经营判断所需的有关信息都了如指掌，也是不现实的；要求董事会的经营判断料事如神，件件正确，未免过苛。理由之四是，经营判断规则有利于鼓励董事在公司经营中放开手脚，大胆经营。不排除法院对于合理经营判断的不必要干预，就不可能消除董事的畏缩心理，公司的经营也会因此而裹足不前。公司高管的激励机制公司高管的激励机制与约束机制同等重要公司的营利性作为一个经典概念，指公司的存在目的在于从事商事行为、追求超出资本的利润，并将利润分配于诸股东。公司的营利性体现为两方面：一是公司自身的营利性；二是股东的营利性；三是高管的营利性。高管的营利性意味着，公司法既要设定公司高管的约束机制，也要设定高管的激励机制，包括薪酬激励和股权激励机制。高管应是职业经理人，是重要的商人阶层。高管位高权重，直接支配和控制公司的各种资源。不把高管作为商人对待，高管心态必然失衡，心理失衡之下，各种掠夺公司财富和股东财富的道德风险便会滋生蔓延。合理而丰厚的、有别于公务员待遇的薪酬体系有利于调动公司高管勤勉经砖的积极性、主动性与创造性。这一基本原理不仅适用于民营企业，也适用于国家控股和国有独资的公司。对于高管而言，公平的利益激励不是万能的，但没有公平的利益激励则是万万不能的。治水的良策不仅在于堵截，更在于疏导。2005年《公司法》修改时的一个重要缺憾是重堵截、轻疏导。具体说来，立法者在意识到公司高管约束机制与失信制裁的重要性的同时，对于公司高管的营利性及其利益激励机制认识不足，在制度设计上就留下了空白。因此，下一次公司法改革时立去者应当在制度设计上确认公司高管的营利性，并大力引进股票期权、董事经理责任保险、经营判断规则、年薪制等利益激励措施。股票期权（stockoption）被誉为激励公司高管：努力经营的“金手铐”。根据公司与其高管之间的股票期权合同，只要公司经营业绩提升，公司高管就可按约定价格购买约定的本公司股票若干。倘若公司经营失败、公司股权价值下跌，则公司高管再按约定价格购买约定的本公司股票若干，无异于遭受灭顶之灾。因此，公司经营越好，公司高管的获利空间越大；公司经营越差，公司高管的损失金额越焉。为了摘掉、变现“金手铐”，公司高管也会不用扬鞭自奋蹄。为鼓励善意、勤勉、谨慎的公司高管积极进取，公司可以为其董事购买高管责任保险。高管责任保险一举两得：一则有利于减轻公司高管的赔偿责任；二则有利于运用责任保险市场准确甄别并及时淘汰滥竽充数的公司高管。上市公司高管的薪酬水准不能畸低，也不能畸高在计划经济体制下，企业高管的收入过少，历来为人诟病。近年来，公司高管尤其是上市公司高管年薪动辄6000万元人民币甚至7000万元人民币，引起社会上的强烈不满。公平合理的薪酬水准既要体现高管对公司的贡献，又要兼顾公司其他管理人员甚至一线员工的收入水准，更要关注股东获取的股利水准。因为，创造公司财富的源动力既有人力资本，也有金融资本。因此，公司高管在取得天价薪酬时必须在意中层管理人员和基层员工的感受，在意股东们的感受，在意社会公众的感受。在我国收入悬殊现象日益严重的令今天，有良知的理性高管应当采取谦恭的薪酬观。无论是私营企业控股的上市公司，还是国有企业的高高管高薪都应当接受法律和道德的双重约束。上市公司高管薪酬水准的决策程序成功的薪酬体系离不开三大机制：竞聘上岗、职责明确、考核公正。所谓竞琶聘上岗，是指享受年薪制的公司高管应当通过公开、公平、公正的竞争程序角逐自己的工作岗位。倘若公司高管凭借暗箱操作窃据公司要职，则有悖激励机制的初衷。所谓职责明确吗，是指公司高管的职责应当清晰、明确，不允许公司高管浑水摸鱼，随意开脱责任。所谓考核亥公正，是指高管的经营管理业绩应当按照既定的考核方法予以评估确定。从上市公司高管的薪酬确定机制来看，股东会要对董事（包括独立董事、茑塞事长和副董事长）、监事的报酬事项作出决议，董事会要对经理、副经理和财务负责人等高毛级管理人员的薪酬作出决议。在上市公司，董事会向股东会提出董事监事分红方案之前，要缝查过葫断酬委员会作出决议。薪酬委员会、董事会和股东会这三道门槛都应当发挥实质性的过滤与审查作用。但由于我国上市公司一股独大的股权结构现状尚无根本扭转，狐假虎威的内挪人控制的现象尚未得到根本遏制，独立董事的信息占有不对称现象还依然存在，导致高管层自己为自己炮制的过高薪酬方案往往能够顺利出炉。我认为，无论是民营大股东还是国有奢大股东都要理性地评估高管的薪酬水准，对于存疑的掠夺公司和股东财富的分配方案应当大胆地否决和调整。国家股东代理机构的角色定位要渐入佳境，要以对国家股东及其背后的实质股东（十三亿人民）的利益负起重责大任。高管薪酬定价要反对无功受禄高管薪酬方案必须能够准确反映和体现高管在创造公司财富方面的贡献乇份额，要预防和反对高管无功受禄。现在最大的问题恰恰在于，社会公众认为高管的高薪水准没有真实地反映高管自身在公司财富中的诗献—众所周知，公司的财富是由股东、劳动者和其他利益相关者（包括消费者和环境利益受损的社会公众）共同创造的。高管也属于劳动者群体中的重要一员。因此，在确定高管的薪酬时必须剔除掉非归因于高管自身的因素，而源源于其他财富创造因素的公司财富；否则，就存在无功受禄、小功大禄、有功无禄等功禄不符的淮重社会问题。上市公司高管薪酬的确定要关注其他劳动者的利益诉求和心理感受高管之外的其他劳动者的辛勤劳动在创造公司财富的过程中建立了卓越功勋。在任何一家公司里，高管总是仅占少数，而中管、高低管和一线劳动者却占绝大多数。绝大多数劳动者创造的财富不能完全蛇到少数高管的功劳簿上。无论是公司的产品和服务都出自基层劳动者之手。有人认为，在现代企业分配制度中，对企业中任何一名员工即人力资源实行的是工资制，对企业中的技术创新者和职业经理人即人力资本实行的是薪酬制；前者由人事部门决定，后者由董事会直接决定；工资是人力资源作为劳动而享受的回报，而薪酬是人力资本作为资本享受的回报。这种观点值得商榷。首先，高管不是股东，与高管之外的劳动者一样都是公司的劳动者。其次，不宜由于高管和其他劳动者的岗位之不同而把高管的劳动视为资本，并将其排斥于劳动范畴。要遏制高管薪酬过高的问题，要正视人力资本的创富功能，关注普通劳动者们的心理感受和利益诉求。劳动是财富之父，资本是财富之母。就人力资本而言，除了董事、监事和高级管理人员以外，中层管理人员和基层员工也在兢兢业业地创造财富。高管的薪酬可以适度高于中层管理人员和基层员工，但不宜过于悬殊，相差上百倍。当前，许多上市公司的薪酬定价采取官本位的金字塔结构。官越大，薪酬就越高；官越小，薪酬越低。这和传统的“劳心者治人，劳力者治于人”的官本位思维具有密切关联。笔者认为，公司不是官僚机构，而是商业组织。劳动者财富分配应当向创造财富最大或者较大的劳动者倾斜。这不仅是抽象的理念，也有可操作性。例如，在航空公司，飞行员的贡献有可能比公司的部门经理甚至副总经理的贡献还大，理应取得更高的薪酬。但由于他们的劳动价值在官本位的框架下得不到充分体现，他们当然会心理失衡。飞行员集体返航的事件、跳槽的事件也就纷至沓来。倘若给他们的薪酬足够公平甚至超过中层或高层管理人员，这些现象也