探究知识产权案件中诉前证据保全制度的适用

探究知识产权案件中诉前证据保全制度的适用姓名：周晓学号：学院：摘要与其他民事纠纷案件相比，知识产权类侵权案件具有取证难、举证难、专业性强等特点，因此，被侵权人如果想要收集和保存侵权证据会相当困难，如果不及时采取诉前保全措施，就难以依法维护专利权人的合法权益。当事人向法院申请保全，法院是否接受申请、法院何时采取保全措施、法院采取何种保全措施，将在知识产权侵权诉讼中扮演着重要的角色。诉前证据保全在申请的准予、裁定的执行、拒绝执行的后果等方面的法律规制乃是诉前证据保全的核心所在。本文试从实证角度分析法院在准予诉前证据保全申请的因素以及驳回申请的因素，结合在诉前证据保全中推定的慎用、法院职能的回归等角度，浅析诉前证据保全在知识产权领域、特别是专利法领域的适用。关键词：知识产权侵权；证据保全；推定；诉前一、诉前证据保全制度的基本规范1999年12月通过的《海事特别程序法》首次以法律形式确立了我围的诉前证据保全制度。随后，受到1994年WTO下的《与贸易有关的知识产权协定》的影响，为了在法律制度方面与国际接轨，我国先后于2000年修正的《专利法》、2001年修正的《商标法》、2001年10月27日修正的《著作权法》等特别法中规定了诉前证据保全，突破了现行《民事诉讼法》只能在当事人提起诉讼之后实施证据保全的规定，使证据保全由诉中延展到了诉前。从上述法律规范来看，我国现行诉前证据保全的要件主要包括以下几个方面：（一）诉前证据保全的实质要件1.主体要件。首先，申请人必须是利害关系人。在海事案件中，申请人为海事请求当事人；在专利侵权案件中，申请人为专利权人或利害关系人；在商标侵权案件中，申请人为商标注册人或利害关系人；在著作权侵权案件中，申请人为著作权人或与著作权有关的权利人。2.保全必要性。证据有灭失或碍难使用之虞。我国《海事特别程序法》第67条规定，采取海事证据保全，必须具备三个实质要件，即请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；被请求人是与请求保全的证据有关的人；情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。同样，我国2009年10月1日起施行的《专利法》(修正案)第67条也规定：“为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”才可以适用诉前证据保全措施。（二）诉前证据保全的裁定与撤销。诉前证据保全，由利害关系人以书面形式向法院提出申请，就此保全申请，法院必须以裁定的形式在48小时内准驳之。如果裁定采取保全措施，应当立即开始执行。诉前证据保全裁定的撤销有两种情况，一种是申请错误或利害关系人提出异议，经法院审查认为理由成立；一种是申请人在法院采取证据保全措施后15日内未向法院提起诉讼。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人或利害关系人损失的，被申请人或利害关系人可以向有管辖权的法院起诉赔偿。（三）诉前证据保全的范围与方法我国现行法律及司法解释对于诉前证据保全的范围没有限制，法院可以根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以达到固定、保存证据的目的为本旨马原．民事诉讼法条文精释：上[M]．北京：人民马原．民事诉讼法条文精释：上[M]．北京：人民法院出版社，2003：496．二、知识产权领域诉前证据保全概述知识产权领域所讲的诉前临时措施是指知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，或者在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，在起诉前申请人民法院采取的责令停止有关行为、财产保全以及证据保全措施张军．知识产权领域侵权行为研究［张军．知识产权领域侵权行为研究［M］．北京：经济科学出版社，２００５：１６９．诉前证据保全是指依当事人的申请，法院对有可能灭失或者以后难以取得的证据，在当事人起诉前加以固定和保护的制度徐梅．专利诉讼证据实务操作指引［Ｍ］．北京：知识产权出版社徐梅．专利诉讼证据实务操作指引［Ｍ］．北京：知识产权出版社，２０１１：１０１．在新民诉法施行之前，除诉中证据保全、诉前及诉中财产保全外，知识产权民事救济在民事诉讼法中并无规定，故知识产权民事救济的法律依据为《专利法》、《商标法》及《著作权法》的特别规定。如诉前证据保全分别规定在《专利法》的第６７条、《商标法》的第５８条以及《著作权法》的第５１条。而民诉法的修改，极大的改变了这一状况。新民诉法的重要内容之一就是设立了诉前证据保全及行为保全制度，完善了中国民事诉讼保全制度，并为传统知识产权法所规定的诉前证据保全提供了正当性依据。三、知识产权民事案件中诉前证据保全之实证分析绝大多数法院在收到申请人的诉前证据保全的申请后，若提出的申请满足了申请诉前证据保全的基本要件，法院在一般情况下都会准予。因为诉前证据保全的风险性不大，不像诉前财产保全或者诉前禁令一样，会对产品或者产品的生产、销售采取负面性措施，控制财产的自由流转，以利于判决的执行，最终可能对被申请人造成巨大的损失。而诉前证据保全与前两者不同，只要能有效地固定证据，保存证据的证明力即可。所以在采取时一般只会提取少量原材料或者保全２至３件产品的成品或者半成品，与企业的正常生产经营没有很大的冲突，即使保全错误也不会带来严重的后果，所以法院在对于诉前证据保全的准许时一般采取了较为宽松的态度。（一）在专利领域中诉前证据保全目前存在的主要问题虽然法律规定日趋完善，但是在司法实践中，进行诉前证据保全时仍然存在这样或那样的问题，主要表现为以下几个方面：首先，要件中“可能灭失”和“难以取得”显得过于笼统和原则，缺乏具体的操作规范，使得法院在对是否采取该措施的问题上权力过大，导致诉前证据保全适用过滥或罕见，形成两种极端；其次，在专利侵权案件中，方法专利通常表现为一个连续的过程，而最后生产出来的产品则往往与这个操作过程缺乏充分的关联性，再加上法官在专业技术知识方面不足，经常导致保全不全面、不完整；最后，当法院准予了诉前证据保全的申请后，当事人不配合执行裁定，这样一来证据的存在与否以及证据的效力都难以确定。（二）侵权案件中诉前证据保全裁定执行相关问题研究在司法实践中，经常会发生以下的情况：被告无正当理由拒绝、阻挠另一方或法院进行调查取证。方法专利在前期测试、测试后使用或使用后反馈的过程中都可能被侵犯，而侵权地也往往处于“高墙相隔”的重重包围之下，属于“闲人免进”的“秘密基地”。在市场主体法律意识逐步觉醒和法律规避手段日益增强的今天，要专利权人亲自去涉嫌侵权人的厂房内、生产车间或实验室提取并固定证据就犹如痴人说梦，权利人维权之路也困难重重宋敏．方法专利侵权诉讼亟需诉前证据保全制度［Ｊ］．电子知识产权宋敏．方法专利侵权诉讼亟需诉前证据保全制度［Ｊ］．电子知识产权，２００８（５）．司法实践中遇到这样的情况，市场上只有两家生产商甲、乙具备生产某种产品的能力，而其中只有一家生产商甲拥有专利。当市场上出现了该产品，但并非专利人生产商甲所生产，但生产商甲又没有证据证明就是生产商乙生产的，可否因市场上只有生产商乙具有这样的生产能力而推定该产品就是生产商乙生产的？法院能否因此确认生产商乙侵犯了生产商甲的专利权呢？此时，若生产商甲拥有了申请诉前证据保全的初步证据，如生产商乙在其个人门户网站上挂出标语“本公司拥有生产某产品的核心技术”，但此核心技术与生产商甲拥有的专利十分相似，此时法院准予了生产商甲的诉前证据保全，而生产商乙拒绝履行诉前证据保全裁定，如果生产商甲能够举证市场上只有生产商乙具有这样的生产能力，那么根据“推定法则”，即可以推出市场上除甲生产之外的其余为生产商乙所生产。但并不能因此而得出生产商乙所生产的产品就侵犯生产商甲的专利权。因为在专利侵权领域适用“推定法则”应当分“两步走”。“第一步”是通过推定法则推出某产品是被申请人生产的；“第二步”是实际获得被申请人的产品，然后与专利权人产品的权利要求比对，只有满足了“全面覆盖原则”或者“等同原则”的情况下，才能真正得出被申请人的产品侵犯了申请人的专利权。若专利权人只走完“第一步”而没有走完“第二步”，那么即使法院通过后期取证得到产品，也不会因为“推定法则”而直接得出被申请人侵犯了申请人的专利权。（三）推定法则的反思推定法则的先定性，是指推定作为一种调查和认定案件事实的规则，事先确定了两种事实之间的证明关系，基础事实与推定事实可能有逻辑证明关系，也可能没有任何实质联系。无论是哪一种情况，推定规则在他们之间都建立形式化和固定化的证明关系，一旦推定规则得到适用，调查和认定特定的事实的方向就因这种证明关系而事先确定下来。正是由于这种先定性，推定规则不可避免地带有偏见性。推定规则事先将证明责任推向了另一方当事人，推定中不仅包含有专断和人为的因素，而且具有偏见的成分刘金友主编．证据法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００１：３５８．。推定判断主体并非普通民众，而是具有长期审判经验的职业法官。自由裁量权的核心是“自由”，强调的是法官发挥其主观能动性，而自由在摆脱了某些外力的束缚下，势必会在一定程度上导致法官的主观性刘金友主编．证据法学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００１：３５８．张云鹏，徐静．论事实推定的规制［Ｊ］．当代法学，２００７（２）．四、专利侵权案件中诉前证据保全之完善（一）诉前证据保全适用条件的放宽限度各地法院对于专利侵权诉前证据保全的适用条件都各不相同。但从最近的司法实践趋势可以看出，法院在对准予诉前证据保全申请的门槛较之以前有了明显的放松，只要申请人提供了初步证据，在符合了申请的其他条件时，法院即会准予申请人的诉前证据保全申请。但是各地法院降低门槛的幅度不同，导致了很多相同或者类似的案件都不到相同或者类似的处理。所以对于诉前证据保全的门槛应当设置最低的标准，不同法院可以参照最低标准再根据本地实际情况，做出变通处理。“初步证据”是专利诉讼诉前证据保全申请的重要条件。对此，应该形成最基本的、统一的标准。申请人需向法院提供初步证据，应当包括请求保护的涉案专利处于有效状态的证据，如权利证书、专利授权公告文本等证明文件；被控侵权人侵权事实的初步证据，则应当需要提交与被控侵权产品相关的订货单、销售合同、销售发票等证明文件。（二）法院职能的回归当代中国，法官不仅要查清案件真相、秉公处理，还承担着化解社会纠纷、构建和谐社会的重担。当事人尚未将纠纷提请法院审理之前，法官没有理由主动适用证据保全为原告提取和固定证据，否则容易产生偏袒一方当事人的嫌疑，使得另一方当事人可能将最终败诉的原因归结于主动介入诉讼的法院和法官身上。若证据保全成功，是当事人齐备了申请的条件，还是人民法院“多情”地插手？证据保全的成果由申请人独享，而证据保全失败的负面评价却都指向法院，这显然是不公平的余晖．知识产权诉讼证据保全制度研究［Ｊ］．人民司法，２０１０（９）．余晖．知识产权诉讼证据保全制度研究［Ｊ］．人民司法，２０１０（９）．刘肖琛．知识产权诉讼中的证据保全研究［Ｄ］．华东政法大学硕士毕业生论文，２０１２．参考文献［１］张军．知识产权领域侵权行为研究［Ｍ］．北京：经济科学出版社，２００５．［２］徐梅．专利诉讼证据实务操作指引［Ｍ］．北京：知识产权出版社，２０１１．［３］刘金友．证据法学［Ｍ］．北京：中