挪用公款罪客观方面研究报告

-.z论文摘要挪用公款罪的客观方面问题从挪用公款罪设立至今，一直颇受争议。在立法届、司法界以及刑法学届，始终没有停顿过对挪用公款罪客观方面问题的研究和讨论。本文首先从挪用公款罪的概念和意义，加深对挪用公款罪的理解；其次，从挪用公款罪客观方面存在的问题进展讨论，主要从利用职务之便，挪用公款的行为，归个人使用的认定等问题进展讨论；最后，本文对挪用公款罪客观方面的完善进展了讨论，希望能对相关问题的研究有所帮助。关键词：挪用公款罪；利用职务之便；挪用公款的行为；归个人使用.z目录TOC\o"1-2"\h\u3044前言 127904一、挪用公款罪的概念和意义 2517二、挪用公款罪三个客观方面存在的问题和简析 25146〔一〕利用职务之便的定义和争议215322〔二〕挪用公款行为的法律规定和表现形式330286〔三〕归个人使用的法律规定和争议63786三、挪用公款罪客观方面的完善 85884〔一〕完善立法，严格执行规章制度819939〔二〕加强监视，形成监控网络811624〔三〕加强监视，形成监控网络927166四、完毕语 910845参考文献 10-.z挪用公款罪客观方面研究前言刑法第384条规定了挪用公款罪，但是由于挪用公款罪的历史沿革和立法技术问题，无论是理论界还是司法实务部门对于该罪的构成要件问题都存在较大的争议。为解决这个问题，有权机关就一些相关问题出台了多个司法解释和立法解释，但是，仍然没有完毕长期以来理论界剧烈争论的局面。根据"刑法"第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进展非法活动的，或者挪用公款数额较大、进展营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。笔者有感于目前法律在挪用公款罪客观方面尚存在假设干问题，有待完善，故提出假设干个问题并一一作出解答，希望能够为与该罪相关的司法工作以及刑法的理论统一作出一点微薄的奉献。挪用公款罪的概念和意义挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进展非法活动的，或者挪用公款数额较大、进展营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的涵、外延根本一样。本罪的客体是公共财产的所有权。本罪在主观方面是直接成心，行为人明知是公款而成心挪作他用，其犯罪目的是非法取得公款的使用权。本罪的客观包括挪用公款的行为、归个人所有以及归个人所有。构成挪用公款罪的国家工作人员包括：在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。挪用公款罪的意义主要有一下几个方面：一、明示意义。以法律条文的形式明确告知潜在挪用公款罪犯罪主体，什么是不可以做的，哪些行为是非法的，否则将要受到怎样的制裁等。这一意义主要是通过立法和普法工作来实现。是实现知法和守法的根本前提。二、预防意义。可以使国家工作人员知晓法律而明辨是非。国家工作人员在日常的具体活动中，根据法律的规定来自觉地调解和控制自己的思想和行为，从而来到达有效防止违反挪用公款罪的目的，起到良好的预防效果。三、校正意义。也称之为规意义。这一意义主要是通过法律的强制执行力来机械地校正违反挪用公款罪的不法行为，使之回归到正常的法律轨道。四、扭转机关风气、净化公仆心灵。这也是制定本罪的最终目的和最根本性的意义。挪用公款罪三个客观方面存在的问题和简析利用职务之便的定义和争议"利用职务上的便利〞,是指利用本人职务围的权力，即自己职务上主管、负责或者承办*项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这一解释出于"关于人民检察院直承受理立案侦查案件立案标准的规定〔试行〕"。事实上"利用职务之便〞情形较为复杂，有时候既涉及行为人直接经手、管理公款的便利条件，一级行为人因职务关系而具有的调拨、支配、使用公款的便利条件。当前利用职务之便主要存在以下几种争议：1、利用职务之便，具体有哪些表现形式；2、"利用职务上的便利〞是否包括了利用将来的职务便利；3、离退休国家工作人员，是否构成挪用公款罪。刑法第三百八十四条规定的"利用职务上的便利〞，既包括利用本人职务上主管、负责、承办*项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为"利用职务上的便利〞为他人谋取利益。1、利用职务之便，可以分为积极利用和消极利用两种形式。比方公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为，本应进展查处，却因收受该人贿赂而不履行职责，为他人谋取非法利益，这属典型消极利用职务之便。行为人积极地直接利用本人职务上的便利、各自权力的合力便利或职务上的纵向制约关系为他人谋取利益，即为积极型利用职务之便。

2、所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下，行为人用以权钱交易的"权〞，在行为人收挪用公款赂时还不是现实的职权，与一般情况下的挪用公款在形式上有所不同，但是，在这种情况下，挪用公款人也已将贿赂收受，并且容许将来担任职务时为请托人牟利，双方之间已经存在"权钱交易〞的不法行为。因此，利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。

3、对于离退休国家工作人员挪用公款的争议，焦点是离退休人员是否属于"国家工作人员〞的畴，所利用的是否为职务上的便利。田宏杰："田宏杰："刑事案例诉辩审评：挪用公款罪"，中国检察，2005年版，第157页。例如：原市人民体育场书记、市体育彩票管理中心主任王铮，因涉嫌犯贪污、挪用公款罪于2004年被市人民检察院以挪用公款罪，向市中级人民法院提起公诉。而王铮是离退休国家工作人员，已办理退休手续，已办理退休手续，但仍然实际享有控制公款权力，可以构成挪用公款罪主体。挪用公款行为的法律规定和表现形式我国刑法第384条将挪用公款罪分为三种不同类型：

1、非法活动型：挪用公款归个人使用，进展非法活动。这种情况原则上不要求挪用公款数额到达较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还。

判断是否属于"非法活动〞的依据，有广义说和狭义说两种。广义说认为，有权机关制定的一切规性文件，都属于判断是否属于"非法活动〞的依据。狭义说认为，只有国家法律才是判断是否属于"非法活动〞的依据。

笔者认为，活动不仅包括构成犯罪的活动，还包括一般的活动。主要因为从1998年最高法"解释"第二条第三款列举规定的"走私、赌博等是非法活动〞来看，"非法活动〞不仅局限于犯罪活动。如果把"非法活动〞局限于犯罪活动，这样会缺乏法律依据；不能对公款的占有权、使用权和收益权进展充分保护，发挥不了刑罚保护机制作用；如果"非法活动〞局限于犯罪活动，还会缺乏其涵周延性，违反语法逻辑。

对于这种类型的犯罪，刑法没有规定挪用公款的数额和时间条件，表达了对挪用公款进展犯罪活动从严打击的精神。但是，根据最高人民法院"关于审理挪用公款案件具体应用法律假设干问题的解释"〔1998年5月9日施行〕的规定，挪用公款归个人使用，进展非法活动的，以五千元至一万元为起点；挪用公款归个人进展营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的，以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未到达以上标准的，一般可不认为构成犯罪。笔者认为"非法活动型〞挪用公款罪的成立只要具备两个条件即可：一是国家工作人员利用职务上的便利，挪用了五千元至一万元的公款；二是行为人主观上意图将此公款用于非法活动。

"非法活动型〞的"挪而未用〞，如果能够查明国家工作人员意图将公款用于非法活动，并且利用职务之便挪用公款数额到达五千元至一万元的，即构成"非法活动型〞挪用公款罪。这种情况下，国家工作人员即使没有实际使用公款，也应当认为其构成了犯罪。

2、营利活动型：挪用公款数额较大，归个人使用，进展营利活动。

关于"营利活动〞的围，刑法第384条没有涉及，1998年最高法"解释"第二条第二款虽列举规定"挪用公款存入银行、用于集资、购置股票、国债等、属于挪用公款进展营利活动。〞但对于"营利活动〞的围，理论上有不同的理解。

笔者认为，"营利活动〞在挪用型犯罪中的含义较广。只要行为人挪用资金后自用或者参与使用这笔资金，有可能得到收益或者减少自己的支出，都属于刑法挪用型犯罪的"营利活动〞畴。根据具体形式的不同，"营利活动〞可分为以下几个层次：第一层次的"营利活动〞就是民商事法律意义上的"营利活动〞。即典型的"营利活动〞。行为人挪用资金后自用或者参与使用，将这笔资金用于商事领域产生利润，包括生产、经营、投资、炒股。表达了挪用资金进展营利活动"借鸡生蛋〞的特征。第二层次的"营利活动〞是指不直接将资金投入商事领域流转，而是作准备进展商事活动的先行条件。第三层次的"营利活动〞是与商事领域无关的行为。例如，将资金存入银行收取利息的行为。这主要表达了行为人主观上的牟利目的。

归个人使用的法律规定和争议挪用公款"归个人使用〞及其具体用途在挪用公款罪中应当如何认定，刑法理论上主要存在以下三种观点：

1、肯定说，主挪用公款"归个人使用〞是刑法明文规定构成挪用公款罪所不可缺少的一个客观要件；同时认为刑法第384条明文规定，对不同的挪用公款用途，有不同的定罪条件，却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑，因此，应当肯定三种不同用途对于是否构成挪用公款罪的定罪意义。

2、区别说，认为挪用公款归个人使用是挪用公款罪的构成要件，从犯罪构成上来分析，"归个人使用〞并不仅仅反映行为人挪用公款的动机，而且还说明挪用的公款实际占有的状况，也是一种客观表现。但是，挪用公款归个人使用后的具体用途对挪用公款罪的成立没有根本影响，因为决定挪用公款罪危害程度的因素主要是挪用公款的数额和挪用的时间。只要挪用公款归个人使用，到达数额较大的标准，超过挪用的时间，就构成了挪用公款罪。挪用公款后的用途是用于犯罪、营利活动还是归个人一般使用，挪用后是否造成公款不能返还的后果对量刑有着重要影响，是量刑时考虑的因素。3、否认说，主挪用公款"归个人使用〞不应是挪用公款罪的必备要件，自然归个人使用的具体用途也不是其必备要件。因为被挪用公款的去向或用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，即不管挪用公款归谁使用，作何使用，均不应影响挪用公款罪的成立；其次，实践中有的行为人挪用公款后既没有谋取私利，也没有"以个人名义〞将公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处分，不利于惩治犯罪。对归个人使用的争议，笔者认为，"挪用〞的本意是将公款暂时挪作私用，行为人的目的不仅是改变公款的原有用途，关键还是将公款私用。公款私用是本罪社会危害性的主要表现，故"归个人使用〞应该是各类挪用公款罪的构成要件。主要理由是：第一，从犯罪构成上讲，"归个人使用〞并不仅仅反映行为人挪用公款的动机，而且还说明被挪用公款的实际占有状况，是其客观方面的重要表现；第二，从立法的本意上看，设置挪用公款罪的目的是打击"公款私用〞行为，"归个人使用〞正表达了挪用行为的危害性质；第三，从法条的语法上分析，"挪用公款归个人使用〞的文字虽然列于"进展非法活动的〞之前，但从整个句子的句式、标点设置判断，"或者挪用公款数额较大〞与"进展非法活动的〞及"或者挪用公款数额较大〞与"超过3个月未还的〞之间使用的都是顿号，说明本句是以顿号作为一类挪用行为按用途不同区分’中须同时具备的不同特征间的停顿。而"挪用公款归个人使用〞与"进展非法活动〞之间用的是逗号，从句式的平衡和协调来看，前者显然不是作为与"进展非法活动〞同类挪用行为的特征，而是用以统帅按公款的三种不同用途区分的各种挪用行为。理解挪用公款罪中的"使用〞应当从货币的职能出发,但凡对货币五种职能进展利用的行为，都是使用货币。由此可见，条文本身也明确规定了"归个人使用〞是各类挪用公款犯罪所必须具备的条件。关于"挪用公款归个人使用〞具体的含义，最高人民法院于1998年4月通过"关于审理挪用公款案件具体应用法律假设干问题的解释"〔以下简称1998年最高法"解释"〕规定指出："挪用公款归个人使用或者给他人使用、挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。〞该解释将私有公司、私有企业等同为个人，视为非单位。正由于此，司法界和理论界的学者，对1998年最高法"解释"规定"挪用公款归个人使用〞应如何理解的问题，争论不休。为统一认识、统一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通过了"关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释"下简称为2001最高法〔"解释"。〕该解释指明国家工作人员利用职务之便利挪用公款"归个人使用〞包括以下三种情形：第一种，挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的；第二种，以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用的；第三种，为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。例如：原*市中级人民法院院长*在任职期间，利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人，所得利益均归单位。至案件判决时为止，还有716万元未还。法院判决被告人*的行为不构成挪用公款罪。对此案，最高人民法院在[〔1999〕刑他字第58号]批复中指出：〞被告人*是单位名义将公款非法借给他人使用，其目的是为本单位谋利益，所得利息已全部归单位所有，没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符，不构成挪用公款罪。首先，笔者成认此判决符合法律规定和司法解释，但笔者认为此司法解释不妥，似有鼓励单位领导为单位小集体利益挪用公款之嫌。笔者认为，本案中*在任职期间利用职权给其他单位使用，所得利益并未归个人，就不能被定以挪用公款罪，很不合理。刑法设立挪用公款罪的宗旨，应是惩治国家工作人员个人擅自利用职务上的便利将本单位公款挪用的行为，对于将本单位公款挪用的行为，不管是否是为个人利益挪用公款给外单位或个人使用的行为，均应属挪用公款罪。挪用公款罪客观方面的完善完善立法，严格执行规章制度财经管理的各项规章制度，是从源头上预防、遏制和杜绝挪用公款的根本措施。要组织有关人员从宏观上对遏制挪用公款案件规章制度建立进展全方位思考，拿出从源头上治理此类案件发生的整体框架规划，同时，对现有的规章制度进展清理，对一些行之有效的制度措施要坚决贯彻执行；对一些不够完善、不够严谨的规章制度要进展必要的修改和补充；对一些过时的规章制度，要根据形势的变化和工作需要，抓紧制定相关措施，填补制度"真空〞。要进一步规、完善各个业务岗位和环节的操作规，严格程序，规运作，健全岗位责任追究制和部自律控制机制，对管钱、管帐等关键部位的权力进展分解，建立起相互配合、相互监视、行之有效的运行、监视和制约机制。加强监视，形成监控网络要充分发挥财会部门、上级主管机关和社会审计机关的监视以及纪检监察机关和人民群众监视的作用，主管部门要加强对所属单位检查监视，定期审计和不定期地抽查。检查监视要防止流于形式，努力做到检查到位，监视有实效，对流于形式的检查监视也要建立起相应的制约机制。挪用公款案件在财务上必然表现出资金余额与帐面金额的不符，因此会计在挪用公款犯罪的预防工作中具有重要的检查监视作用。特别是要注意充分发挥检察机关在预防职务犯罪中所独有的、不可替代的作用，形成不能、不敢无法的监视体系。我们应当充分发挥会计的检查监视作用，通过加强会计工作管理和监视，通过建立健全会计人员职业道德规，使会计人员树立坚持原则、廉洁奉公的职业风。特别是对领导经手的公款，会计人员要敢于坚持原则，把握公款流向，保证公款确实用于公务。一要加强对各单位使用资金情况的监视，以便及时发现、制止违规使用资金行为的发生。二要充分发挥各级党组织的战斗堡垒作用，通过生活会、相互谈心交流等形式，及时发现违规苗头，将违规行为遏制在萌芽状态。三要对大额度资金的运用，经常进展定期、不定期审计和检查，不能仅限于离任审计，堵塞违规使用资金的各种漏洞，不给犯罪分子以可乘之机，防患于未然。加强监视，形成监控网络挪用公款这一职务犯罪具有很强的社会危害危害性，必须加大打击力度。根据我国"宪法"和法律规定，检察机关是惩治和预防职务犯罪的专门机关，具有法定的职能，因此，要充分运用检察职能，通过查办和揭露职务犯罪，形成声势，形成威慑，惩罚犯罪者，警示、教育教育公民，在办案中要突出查办大要案件，坚决查处发生在党政机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门中的职务犯罪案件，严肃查办国家机关工作人员贪赃枉法，徇私舞弊等渎职侵权的职务犯罪案件，以打促防，打防并举，标本兼治。一要综合运用政治的、经济的、纪律的、行政的、法律的手段，强化治本，从源头上遏制挪用公款案件的发生。二要注意发挥好部监视与外部监视的作用，对已暴露出来的问题和案件，要严格执纪执法，严厉打击，严肃惩办；对问题多，发案率高的单位负责人、直接责任人，不管职务多高、级别多高、学历多高，均要按国家法律法规，党政纪条规严肃处理，对触犯刑律的，依法追究刑事责任，到达惩一儆百的目的。三要把查办有影响的挪用公款大要案件作为整顿和规市场经济的有效手段，努力营造干事业、谋开展的良好气氛；同时要努力营造人人自觉遵守党纪国法，不敢挪用，也不愿挪用公款的良好社会环境。四要注重查办案件玉挽回损失的关系。在查办挪用公款案件时，要把挽回济济损失作为重要容紧盯不放，决不能让犯罪分子在经济上占廉价，维护国家和企业的经济利益。五要注意维护政治和社会稳定。