论商业贿赂的法律规制(14级法学二班黄峻晖)-修改稿

引言随着我国市场经济的逐渐建立和发展，商业贿赂行为不仅已经成为国内许多行业的“潜规则”，而且成为了近年来跨国公司为打开我国市场不断采用的手段，给我国的经济安全造成极大威胁。虽然我国《反不正当竞法》、《刑法》及其配套法规对对商业贿赂进行规制,但在立法上还存在明显的不足,缺乏一个定性准确、适用明确、结构完整的商业贿赂行为法律规制体系,现有的规范竞争行为、查处商业贿赂或其他不正当竞争行为的法律法规数量有限,内容滞后,操作性不强。毫无疑问，立法缺陷已经成为我国商业贿赂治理的一大瓶颈。因此，及时改变商业贿赂立法现状，完善商业贿赂法律规制，是当前我国商业贿赂治理首当其冲的任务。我国商业贿赂行为法律规制制度亟须完善。通过完善反商业贿赂立法，以法律规范的形式，为规制商业贿赂行为提供有力的系统化的制度支持。本文在分析我国商业贿赂行为法律规制制度现状的基础上，指出我国目前规制商业贿赂行为法律制度存在的缺陷，结合对国外反商业贿赂立法经验的考察，试图提出完善我国商业贿赂行为法律规制制度的建议。一、商业贿赂概述(一)商业贿赂的含义在我国，“商业贿赂”一词最早出现于1996年11月15日国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，其中第二条对商业贿赂所作的定义是：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”[1]《反不正当竞争法》首次将商业贿赂确认为违法行为，该法第八条规定：“经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论。”[2](二)商业贿賂的特征1.行为的普遍性现阶段我国市场经济尚不够成熟，在一些部门、领域、行业，以财物或其他手段谋取交易机会已成“潜规则”。只要存在交易，商业贿赂行为就有可能出现。随着经济模式的转变和产业结构的调整，商业贿赂行为也开始出现于服务行业，各种非法“回扣”、“折扣”、“佣金”和“介绍费”充斥着各个领域。2.行为的隐蔽性商业贿赂采取单线联系进行暗中交易，行贿人与受贿人形成利益共同体，相互包庇、共同隐瞒，外部人很难知晓内情。近年来商业贿赂的手段不断翻新,表现形式更加多样。具体特点表现为：第一，手段隐蔽。商业贿赂由给付现金和实物，变为假借佣金、促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、虚构合同等名义，从而给违法行为披上了看似合法的外衣，以逃避法律制裁。提供财物以外的其他手段更是花样百出，如提供国内外旅游、帮助子女出国留学、提供干股等其他利益。商业贿赂手段的隐蔽性给反不正当竞争执法监管带来了发现难的难题。第二，财务做账的隐蔽性。商业贿赂行为不会按规定入法定科目冲抵交易成本，而是帐外暗中转入其他财务帐或做假帐达到不法利用贿赂款的目的，有的甚至不做账，直接在帐外列支形成小金库。商业贿赂财务做账的隐蔽性给反不正当竞争执法监管带来了取证难的难题。3.行为的多重违法性由于我国对商业贿赂行为进行规制的法规比较多，所以一个商业贿赂行为在违反《反不正当竞争法》的同时，也有可能触犯了《民法》、《刑法》、《会计法》等其他法律法规。从商业贿赂的表现形式上看，一般都采用帐外暗中的方式做账，因此商业贿赂行为同时违反《反法》、《会计法》是最常见的。（三）商业贿赂的构成要件商业贿赂是一种特殊的不正当竞争行为。判断一种行为是不是商业贿赂行为必须看其是否具备定的法定条件，这就是商业贿赂行为的构成要件。商业贿赂行为的构成要件包括主体、主观方而、客体和客观方面四大要件。1.商业贿赂的主体主体要件中的商业贿赂行为中的行贿方面，主体是特殊主体即经营者。商业受贿方面，主体的范围不是特定的，因为提供交品机会和条件的并非只有经营者，国家工作人员及其关系人往往更容易实现这种目的。2.商业贿赂的主观方面商业贿赂行为主观要件中的行为人主观方面必须是故意和自愿的，过失则不构成商业贿赂行为。3.商业贿赂的客体商业贿赂行为的客体要件是指商业贿赂行为侵害的社会关系和社会秩序。商业贿赂行为侵害的客体可能是多重的。一般包括宏观方面的社会经济秩序和社会公共利益，微观方面的竞争对手的利益、消费者的利益等。4.商业贿赂的客观方面商业贿赂行为的客观方面是指客观存在的商业贿赂的行为及行为的危害后果。商业贿赂行为表现为积极的作为。（四）商业贿赂的危害1.商业贿赂行为破坏了公平竞争的市场秩序一方面,商业贿赂对公平竞争的市场秩序造成了严重的破坏,它直接排斥了其他合法的竞争手段,造成经营者之间的不平等竞争。商业贿赂损坏了合法竞争对市场的基础性调节作用,扭曲了经营者正当的营销理念,使得诚实守信不再被奉为商业道德的起始,造成了交易市场的混乱,阻碍着经济的健康发展。行贿者通过商业贿赂获得了非法的交易机会,市场经济通过公平竞争配置资源的功能荡然无存。[3]另一方面,商业贿赂破坏了市场资源优化合理的分配格局,因为一般来说只有正当有序的竞争环境才能较准确地反映出市场对各种资源的需求,够据此科学合理地安排生产与销售,但是商业贿赂将更多的交易机会留给了行贿者。在我们的日常生产生活中因假冒伪劣商品泛滥所引起的错误的市场需求将生产者导向错误的生产路线,违背了市场的真实需求,浪费了有限的社会资源,破坏了市场资源的最优化配置趋势。2.商业贿赂损害了消费者的权益商业贿赂从表面上看来是在以破坏公平的市场竞争秩序为目标,但是,我们无法逃避这一些列的商业贿赂行为在损害公共利益的同时,将最终的危害结果转向了广大消费者。据透明国际估计,全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达3200亿美元,在我国,据有关部门资料显示,建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%,而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内,在医药行业,推销人员一般按药价5%至15%巧或者更高的比例给医务人员以回扣,所有这些费用最终都会转嫁给消费者,使得交易成本增加,消费者不堪重负,据有关部门测算,仅在全国药品行业由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元,约占全国医药行业全年税收的16%。[4]原本公平竞争的市场体系中出现商业贿赂的违法行为后，消费者会倾向于选择提供贿赂的商品，但贿赂成本会转嫁给消费者最终由消费者买单。3.商业贿赂成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床随着商业贿赂这样的潜规则日益蔓延,必将产生大批利用工作之便、收受贿赂、损公肥私的企业经理、采购、供销人员、政府官员。权力寻租，政商勾结，是当前我国官员贪污腐败的主要途径。2013年6月出现的葛兰素史克商业贿赂案就是其中典型的案例，公司主要涉及以下贿赂行为：第一，以考察为名为医生提供出国旅游机会，利用旅行社以虚报人数的方式虚开发票套现。第二，赞助医生参加国际会议、学术论坛，帮其增加影响力。第三，设计专家讲座、培训课程，以培训费的名义报销获取行贿“黑金”。第四，采取“性贿赂”的手段拉拢医生与官员，以期维持长期“合作”。[5]而葛兰素史克案件绝非个案，近年来辉瑞制药、强生等知名企业亦频陷“贿赂门”。4.商业贿赂污染国内投资坏境商业贿赂作为一种扭曲的行业风气,打击了经营者守法经营的积极性,以牺牲公正的交易秩序为代价,损害了国内投资环境,大大降低了我国对外资的吸引力。近年来,随着媒体争相曝光的“朗讯风波”、以及德普“回扣门”事件,消极的国际舆论正在对我国商务环境造成越来越多的负面影响。[6]很多不利的国际评论直接影响了我国的投资环境,我国良好的国际形象正在遭受前所未有的影响和冲击。市场经济的国际化趋势在推动经济法的国际化进程中,商业贿赂作为国际性的经济案件在近年来备受瞩目。二、国内外商业贿赂立法概况及其借鉴意义（一）我国商业贿赂立法概况在我国的目前立法中，只有相对规制商业贿赂的法律法规，并没制定和颁布相应的专项法规，没有在法律体系中形成独立的制约性，现有的法规中针对商业贿赂行为的治理也只是治标不治本，防其发生却难于根治。1.我国从经济法角度对商业贿赂的法律规制我国不论是在经济法体系的立法完备过程中还是在各个相关经济政策的制定中,都曾规定了要严格禁止商业贿赂行为。我国在正式颁布于1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条中明确规定,“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这部法律并未使用“商业贿赂”这一概念,只是对商业贿赂这一行为做出了一般性的规定。此外,我国还在《土地管理法》、《商业银行法》、《对外贸易法》、《电信条例》、等大量经济法律法规中都有禁止有关国家机关工作人员、企事业单位参与商业贿赂的相关规定。由国务院各职能部门、党的纪律检查机关制定的各种拒腐倡廉的政策性规范在禁止商业贿赂行为方面也做了很突出的贡献,充分体现了国家宏观调控在引导社会经济的健康发展方面所发挥的重要作用。2.我国从刑法角度对商业贿赂的法律规制当商业贿赂行为对我国经济的发展产生严重危害时,将商业贿赂从刑法角度予以规制成为我国立法机关早在1995年就开始列入考虑范围的议项。商业贿赂行为大致可以分为违法行为和犯罪行为两类,对于一般的违法行为,我们用行政、经济处罚的手段是足以规制的。但是当商业贿赂行为较为严重时,我们不得不选择运用刑法以及刑事政策的严厉制裁。《中华人民共和国刑法修正案（七）》在原有刑法第388条中增加两款作为第2款、第3款“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”[8]虽然我国刑法中并未写入商业贿赂这一罪名,但是,由于现有刑法对商业贿赂的规制己经有较为宽泛的覆盖性了,按照我国现行刑法的规定,基本上可以对大部分商业贿赂犯罪行为作出惩戒。(二)国外商业贿赂立法概况和启示1.美国反商业贿赂概况美国的竞争法律制度是以《谢尔曼法》为基础而建立的。美国国会于1890年通过的这一法律，主要是限制竞争行为，在此基础上于1914年颁布的《克莱顿法》则明确禁止商业贿赂等不正当竞争行为。[9]随后又颁布了《鲁宾逊一帕特曼法》与《联邦贸易委员会法》来治理商业贿赂行为。2.德国反商业贿赂概况德国将商业贿赂及其相关行为规定在其竞争法律体系中。1896年颁布的《反不正当竞争法》是世界上第一部专门的反不正当方面的系统化的法律，在德国法律体系中占有重要的地位，素有“经济宪法”之称。除了《反不正当竞争法》以外，还有《反腐败法》、《德国刑法典》等法律法规，这些法律对商业贿赂进行了非常详细的规定。在德国，对商业贿赂进行治理采取了以司法机关为主导，以民事责任的追究为限度，排除了行政机关与行政责任的参与。3.日本反商业贿赂概况商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，它不仅对经济问题本身产生影响，而且还时常涉及政治领域，造成政治大地震。当前，日本已经构筑起一整套比较有效的制约机制，在很大程度上减少了商业贿赂的发生。日本有关规制商业贿赂的立法主要有两部，即《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》和《不当赠品及不当表示防止法》。这两部法律联合其他相关法律法规，共筑了防治商业贿赂的法律防线。三、当前我国治理商业贿赂工作的缺陷和不足(一)立法方面存在缺陷我国目前已经初步建立起惩治商业贿赂的立法体系，实践中也查处了大量商业贿赂案件。但是近年来，商业贿赂现象屡禁不止，呈泛滥之势。我国的反商业贿赂法律体系实施效率偏低、可操作性不强，存在诸多问题，立法所设定的相关行政、刑罚措施过宽，缺乏对商业贿赂违法犯罪者的威慑。(二)执法方面存在问题一是执法主体混乱。根据相关法律规定，对于市场交易中出现的商业贿赂问题，有权管辖的监管部门较多，这样会导致不同的部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，尺度不一，会增加执法的成本。二是执法力度不够。随着贿赂方式的日益翻新，商业贿赂变得更加具有隐蔽性，这样给执法带来难度，现有的执法手段也过于单一。(三)监督机制不够完善对商业贿赂进行法律规制，建立相应的监督机制也是必不可少的，这不仅需要来自国家的监督，也需要来自社会的监督。但在目前我国这种监督机制缺乏相应有效的措施，亟待补充与完善。四、完善对商业贿赂行为的规制(一)完善商业贿赂规刺的立法建设1．完善规制商业贿赂的行政立法治理商业贿赂是一项系统工程，我国相关的行政法规很少。作为治理商业贿赂行为的专门法规《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》仅属于部门规章，立法层次较低、条文较少，对当前我国开展商业贿赂专项治理工作带来了一定影响。我国应制定一部专门的《反商业贿赂法》，来对各种商业贿赂行为进行管理。2．完善规制商业贿赂的刑事立法第一，应扩大受贿罪的主体范围。当前，一些行业人员利用其职业权力，收受商业贿赂的行为较为普遍。这类行为的危害性较大，社会反响也非常强烈，但因其既不属于公司企业人员受贿罪的主体，也不完全符合受贿罪的犯罪构成，大多数都没作为犯罪追究。目前，司法实践中通常将国家工作人员理解为国家机关或其他单位从事公务的人员，现实中，除了国有企业和控股公司以外，各事业单位中的工作人员，虽然既非国家工作人员，也非公司企业人员，但同样可以掌握一定的公共资源支配权，因此应扩大刑法受贿罪的主体范围，将这些人员纳入。[10]第二，将贿赂方式扩大到财产性利益和非财产性利益。在现实生活中，贿赂的方式多种多样，除了直接给予或收受财物以外，大量的贿赂行为以其他方式出现，一类是财产性利益。如代为支付或者报销本应由受贿人承担的费用，通过各种貌似合法的方式向受贿人输送经济利益等，这些完全可以用金钱来计算的财产性利益，同直接给予或者收受财物在贿赂的性质上并无不同，有的只不过是犯罪分子规避法律的手段不同而已。还有一类是非财产性利益。比如以答应解决子女的教育问题、介绍亲属朋友工作为条件作为相应的“好处”。第三，应完善关于间接行贿、受贿的法律规定。根据我国现行刑法的有关规定，国家工作人员利用职务上的便利索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。但是在司法实践中，有相当多的贿赂案件是间接地向国家工作人员的亲属进行行贿。针对这种情况，司法机关必须证实该工作人员知晓其亲属的受贿行为，有受贿的故意，才能以共同受贿追究其本人及亲属的刑事责任，否则难以定罪。这是立法上一个漏洞，一些人员往往以对其亲属收受贿赂不知情为由而为自己开脱罪责。我国应将通过他人间接行贿、受贿的行为写入刑法等有关条文，国家工作人员的配偶、子女接受贿赂而其又应配偶、子女的请托为行贿人谋取利益，即可以受贿罪来追究其刑事责任。[11]这样，既有利于司法机关查处此类贿赂案件，也有利于促使国家工作人员真正约束其配偶、子女等接受贿赂。(二)完善商业贿赂规刺的执法状况1．统一执法体系，明确界定执法机关权限所谓“统一”是相对于打击商业贿赂的体系而言，因而，执法机构并不限于一家，但各家又须统一于一个法治体系。相对于韩国设有“反腐败委员会”，新加坡设有“腐败行为调查局”，香港设有直属于特首的“廉政公署”等，我国也有必要建立一个统一协调处理此类贿赂案件的专门性机构，从而规范各执法主体的执法活动。2．加强执法力度，发挥执法机关作用在我国，商业贿赂现象十分普遍和严重，甚至有些部门认为收受回扣、手续费等行为属于商业惯例，认为查处商业贿赂会影响企业发展和当地的投资环境，从而采取了放任的态度，这样不利于执法机关发挥作用。当前医疗卫生、建筑、金融等领域是商业贿赂的高发领域，执法机关应对此进行重点治理。执法机关作为治理商业贿赂的专门力量，不仅承担着依法查处商业贿赂案件的重要任务，同时应当在建立健全防治商业贿赂的长效机制方面发挥自身的优势和作用。(三)完善商业贿赂规制的监督机制建设有效治理商业贿赂行为，除了要从立法和执法方面进行补充和完善以外，建立健全相应的监督机制，也显得尤为重要。1.加强行政管理部门的自我监督和相互监督一方面要加强对行政管理部门领导者的监督，领导人员应该自觉的加强自身法律素养，明确自己的职责，防止自己陷入商业贿赂的漩涡。另一方面各行政部门之间也应进行相互监督。不同的管理部门涉及不同领域的商业贿赂行为，这些部门相互之间可以对彼此的查案情况进行监督，并对中间出现的问题提出批评和建议，以促进相互工作的合理性和合法性，这样也利于行政管理部门联合抵制贿赂行为。2.加强舆论监督舆论监督具有涉及面广，影响面大，反应迅速的特点，最能体现社会监督的广泛性、公开性、民主性和效率性要求。除了新闻媒体以外，广大公民的舆论监督也应当加强，要发挥公民监督的积极性，政府要为公民监督提供条件，要对公民监督权利机制进行完善，在公民对商业贿赂行为进行举报时，应当为他们保密，使公民的合法权益，特别是生命安全得到保障，从而使人民群众敢于向商业贿赂行为宣战。结语在我国当前社会主义市场经济发展的过程中，商业贿赂普遍存在，不仅严重地影响了市场经济