法学名家观点导读班行政法季宏授课提纲

网址：gz.wanguoschool.coPAGE28行政法授课提纲（季宏编写主讲）授课目录一、政府信息公开范围探讨二、我国起诉不停止执行原则探索三、《行政强制法》：在强制与温情之间四、关于我国纠纷解决机制的思考五、行政诉讼目的探讨六、行政诉讼法修改的基本动向及其问题七、行政诉讼受案范围分析八、不动产登记的公法思考九、法院对行政机关事实认定审查的比较分析十、行政程序违法的法律后果及其责任十一、履行判决变更判决分析授课内容一、政府信息公开范围探讨【相关法条】《政府信息公开条例》第8条行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。第9条行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。第10条县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……第11条设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：……第12条乡（镇）人民政府应当依照本条例第九条的规定，在其职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：……第13条除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。第14条行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。《保守国家秘密法》第4条保守国家秘密的工作，实行积极防范、突出重点、依法管理的方针，既确保国家秘密安全，又便利信息资源合理利用。法律、行政法规规定公开的事项，应当依法公开。【论文观点】（一）公开假定（公开为原则，不公开为例外）《政府信息公开条例》对政府信息公开的总体或基本范围未作出明确概括。公开是政府信息存在的常规状态，对一项政府信息予以公开，无论是公众还是行政机关均无须说明理由或加以证明；相反，不公开是政府信息存在的特殊情形，若行政机关意欲不公开某项政府信息，就必须提供证据证明不公开该信息是合法的、正当的。因此，本质而言，公开假定所划定的政府信息公开基本范围，属最大，除非存在不予公开的压倒一切的公共利益正当理由，行政机关持有的所有信息均应公开。这一原则是推行政府信息公开直接而切实的保障，它浓缩了政府信息公开的核心意义和精神，是构成知情权基础的根本性价值。虽然可以说《条例》未明确确立以公开为原则，但我们仍然需要从政府信息公开制度基本精神——最大限度公开来理解和看待《条例》。《条例》的出台，真正表明我国政府愿意推进政府信息公开的决心和勇气，也就恰恰表明我们愿意接纳政府信息公开的一般原理和基本精神。（二）与保密法关系（《条例》第14条）从与保密法关系分析，该规定具有以下特点：第一，对不予公开事项的规定没有采取列举规定方式，而采取了概括规定；第二，没有对不予公开的事项作全面规定；第三，除《保守国家秘密法》所确定的不予公开事项外，亦容许或认可其他法律甚至法规对不予公开事项作出规定。国家保密与政府信息公开是一个硬币的两面，保密的范围及其制度设计直接关系到政府信息公开的运作。当今，政府信息公开是主流，是主导制度；保密是例外，是政府信息公开制度的补充。但在我国，保密制度与公开制度的关系却出现了一定的颠倒。【观点佐证】国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年3月22日）10．推进政府信息公开。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的事项外，行政机关应当公开政府信息。对公开的政府信息，公众有权查阅。行政机关应当为公众查阅政府信息提供便利条件。国务院《关于加强法治政府建设的意见》（2010年10月10日）17.加大政府信息公开力度。认真贯彻实施政府信息公开条例，坚持以公开为原则、不公开为例外，凡是不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息，都要向社会公开。……【考查预测】【真题1】2002年，甲乙两村发生用地争议，某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008年12月，甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是正确的？（2009年卷二81题）A．该村民可以口头提出申请B．因会议纪要形成于《政府信息公开条例》实施前，故不受《条例》规范C．因会议纪要不属于政府信息，某县政府可以不予公开D．如某县政府提供有关信息，可以向该村民收取检索、复制、邮寄等费用二、我国起诉不停止执行原则探索【相关法条】《行政诉讼法》第44条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。第66条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《行政诉讼法解释》第87条法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。第88条行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。第94条在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。【论文观点】（一）起诉不停止执行的含义“起诉不停止执行”是当今世界行政诉讼的通例，是行政诉讼中的一条特有原则。其基本内涵是行政行为一经成立，便具有法律效力和执行力，行政相对人应按行政行为的要求履行有关义务，除例外情况外，不因行政相对人提起行政诉讼而影响其效力，停止对被诉行政行为的执行。（二）起诉停止执行我国实际奉行的是：以起诉停止执行为原则，以起诉不停止执行为例外的制度1．行政机关自行强制执行案件：起诉不停止执行我国实行行政机关自行强制执行和申请人民法院强制执行相结合的折衷模式。若行政机关依法享有自行强制执行权可以自行强制行政相对人履行义务，否则就必须申请人民法院强制执行。对于有自行强制执行权的行政机关所作出的具体行政行为，若行政相对人不履行义务时，行政机关可以经直强制执行，即使行政相对人提起行政诉讼也不会影响行政机关强制执行。2．申请法院强制执行案件：起诉停止执行根据《行政诉讼法》第66条的规定，若行政机关无强制执行权而申请人民法院强制执行，人民法院执行时，必须同时具备两个条件：①行政相对人在法定期限内没有履行该具体行政行为所设定的义务；②行政相对人在法定期限内没有对该具体行政行为提起行政诉讼。若行政相对人在法定期限内提起行政诉讼，人民法院对被诉具体行政行为的执行便缺少了应执行的一个条件，就意味着行政机关在诉讼期间将无法执行其所作的具体行政行为。注意：目前，我国对行政机关自行强制执行权的授予仍限制在较小范围之内。【考查预测】【真题2】某市建设委员会以某公司的房屋占压输油、输气管道线为由，作出限期拆除决定，要求某公司自收到决定之日起10日内自行拆除。但某公司逾期未拆除，亦未在法定期限内提起诉讼，某市建设委员会申请法院强制执行。下列哪一选项是正确的？(2008年卷二47题)A．若法律、法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权，法院即应不受理其申请B．某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行C．接受申请的法院应当在受理申请之日起30日内作出是否准予强制执行的裁定D．若在某市建设委员会申请强制执行前，某公司已对限期拆除决定提起诉讼，法院无权在诉讼期间执行拆除决定三、《行政强制法》：在强制与温情之间【相关法条】《行政强制法（草案）》(三次审议稿)第2条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第4条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第5条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。第16条行政机关履行行政管理职责，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可以不采取行政强制措施。第42条实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。第43条行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急或者当事人同意的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定。【论文观点】（一）行政强制措施和行政强制执行行政强制措施和行政强制执行，都属于行政强制执行。这两种强制行为虽有区别，但有着内在的关联。举例：税务机关发现企业正在偷偷转移资金，有证据表明这家企业有抽逃资金、逃避税收的企图，为防止这种危害社会公共利益的结果出现，税务机关冻结了这家企业的银行存款。税务机关所采取的措施就是行政强制措施。尔后，这家企业接到纳税通知书后，以种种借口拖延不办，税务机关就从它的银行帐户上强制划拔了相应的资金，用来缴纳税款。这就是行政强制执行。行政强制措施往往在调查违法行为的阶段采用，带有预防的性质，而行政强制执行通常是在违法行为已经彻底查清后采用。在不少情况下，行政强制措施是行政强制执行的准备和前奏。无论是行政强制措施还是行政强制执行，都是行政机关行使权力中表现最为激烈，对公民、组织影响巨大的行为方式，它可以使公民、组织的人身或财产直接受损。（二）强制和温情《行政强制法（草案）》在于防止强制力的滥用，试图把强制运用到最小、最少，处处体现的是保护公民权益的温情。第一，非强制手段的优先适用原则第二，设定和实施行政强制必须依法进行第三，力求将公民的损失降到最小第四，文明强制，体现人文关怀【考查预测】【真题3】某区城管局以甲摆摊卖“麻辣烫”影响环境为由，将其从事经营的小推车等物品扣押。在实施扣押过程中，城管执法人员李某将甲打伤。对此，下列哪一说法是正确的？（2010年卷二46题）A．扣押甲物品的行为，属于行政强制执行措施B．李某殴打甲的行为，属于事实行为C．因甲被打伤，扣押甲物品的行为违法D．甲被打伤的损失，应由李某个人赔偿四、关于我国纠纷解决机制的思考【论文观点】（一）理性对待社会纠纷和矛盾按照现代理论，纠纷不仅不可避免，而且适度的纠纷具有积极的机能。（二）构建公平、合理的纠纷解决机制的意义纠纷积极功能的发挥，是以纠纷的合理解决和恰当处理为前提和基础的。所谓公平、合理的纠纷解决机制，是指一定社会中实行的，针对不同的纠纷、冲突所构筑的有效、合理地解决和消除争端的一套制度和方法。具体而言，构建公平合理的纠纷解决机制具有以下重大意义和作用：1．是保护公民、组织权益的重要途径。2．具有抑制侵权、违法行为的作用。3．是维护社会稳定、构建和谐社会的基本条件。4．可以为公民、组织提供发表见解和发泄不满的机会和场所。（三）完善我国纠纷解决机制的建议我国纠纷解决机制的完善，涉及诸多方面，以下四个方面十分重要：1．所有的社会纠纷和矛盾都必须有正式的解决途径正式的解决途径，是指有正当程序保障、并最终可以诉诸司法的多元解决机制。构建多层次、全方位、立体式、互补互助、以司法为最终的纠纷解决机制，赋予当事人在纠纷解决方面有更广泛的程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体权益的处分，有利于及时、妥善解决各种社会矛盾，满足纠纷当事人的不同要求。2．纠纷解决机制必须符合基本要求和标准良好的纠纷解决机制应当具有以下品质：1）独立性。独立性包括两层含义：第一，解决纠纷的组织、机构必须保持中立，不能偏袒任何一方，或可能偏袒其中一方；要平等对待各方当事人，同样的案件要同样处理。第二，解决纠纷的机构与人员，必须有相对的独立地位，只服从法律，不受他人的干预。2）管辖权明确性。只有在纠纷解决机制能够解决哪些纠纷十分明确的情况下，人们才能对该解决机制有充分了解的可能，进而才有利用该机制的机会。3）公正性。公正不仅指结果公正，更要求程序公正。结果公正是指纠纷处理结果要符合公正的准则，通常就是依法处理；程序公正是指解决纠纷的过程要公正，程序公正是结果公正的基本保障，是实现社会公正的基础。从某种意义上说，程序公正更为重要。基本的程序公正应当包括下列要求：第一，任何人都不能做自己案件的法官；第二，在作出任何影响对方的决定前，必须告知，并听取其意见；第三，对作出的决定应当说明理由；第四，在作出决定后，当事人还必须有要求复审的权利。4）可接近性。指当事人能够十分便利地使用该纠纷解决机制，法律没有对其附设过多的限制。这包括以下三方面的含义：第一，该纠纷解决机制涵盖了该领域中所有或绝大多数的纠纷；第二，对利益该机制没有太多的资格限制；第三，当事人利用该机制无需支出过多的资金。5）及时性。“迟到的正义不是正义”。6）有效性。纠纷解决机制有效性至少包括两个方面的要求：第一，该机制能够给予受害人充分的救济，包括精神补救和物质救济；第二，该救济能够切实得以执行。只有纠纷解决机制实际有效，才能树立权威和得到公众的认可。3．纠纷解决应贯彻司法最终原则司法的最终性包括两层含义：一是，所有解决纠纷的机构在作出裁决后，当事人不服，都可以向法院起诉；二是，法院的终审判决是发生法律效力的判决。除了法律规定或依照法定程序提起再审，任何国家机关、任何人都不能变更、撤销法院的裁判。司法最终解决对及时消除纠纷和矛盾，具有十分重要的价值和意义。理论上分析，纠纷和矛盾的消除有两种形式，一种形式就是当事人通过协商、和解或经过法定解决程序后，各方的权益得以合理保障，从而当事人心服口服地接受处理结果，从根本上消除了纠争；另一形式是纠纷和矛盾经历一定的解决程序后，一定的权威机构所做出的处理结果即是最终的，当事人应当自觉接受，即使有不同意见，也不得再行争议，惹起事端。第一种消除纷争的形式是一个十分完美的结局，既易于理解，也易于接受。第二种消除纠争的方式则较为复杂，但却十分重要。因为既然纠纷源于人们不同的认识和不同利益对立，完美的解决毕竟可欲而难求。不过，纠纷终究不可长久存在，故必须有权威机构作出裁断以使纠纷得以消除。在现代法治国家中，这一权威机构就是法院。4．应重视协商、调解方法从法社会学的角度看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主，仅仅依靠逻辑理性还不能完全地理解和把握法律。同样，解决纠纷不仅依靠司法诉讼途径，同时应广泛建立协商、调解(包括人民调解、行政调解以及各种行业性或纯民间性的调解)、仲裁等社会机制。这样既有助于从量上分流诉讼和法院的压力，也从质上改善纠纷解决的效果，达到当事人之间的双赢互利和社会共同体自治的协调发展，解决社会转型期纠纷多发、社会冲突加剧、法律规则滞后缺漏、道德失范、社会凝聚力和自治能力低下、司法资源缺乏、纠纷解决成本过高等问题。【观点佐证】《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（2009年6月26日）八、注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级法院予以协助。要通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为协调、和解提供有效的沟通平台。要关注撤诉和解协议的执行情况，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效执行而引起新的争议。要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。通过制度化的良性互动机制，积极争取当地党委和政府的支持，形成协调、和解的合力，有效化解行政争议，维护社会和谐。《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月24日）1、建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的主要目标是：充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量，促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展，做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式，维护社会和谐稳定，促进经济社会又好又快发展。2、建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的主要任务是：充分发挥审判权的规范、引导和监督作用，完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，推动各种纠纷解决机制的组织和程序制度建设，促使非诉讼纠纷解决方式更加便捷、灵活、高效，为矛盾纠纷解决机制的繁荣发展提供司法保障。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（2010年6月7日）3、准确认识和把握“调解优先、调判结合”工作原则。要紧紧围绕“案结事了”目标，正确处理好调解与裁判这两种审判方式的关系。在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理；要做到调解与裁判两手都要抓，两手都要硬；不论是调解还是裁判，都必须立足于有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐，定分止争，实现法律效果与社会效果的有机统一。要根据每个案件的性质、具体情况和当事人的诉求，科学把握运用调解或者裁判方式处理案件的基础和条件。对于有调解可能的，要尽最大可能促成调解；对于没有调解可能的、法律规定不得调解的案件，要尽快裁判，充分发挥调解与裁判两种手段的作用。既要注意纠正不顾办案效果、草率下判的做法，也要注意纠正片面追求调解率、不顾当事人意愿强迫调解的做法。要努力实现调解结案率和息诉服判率的“两上升”，实现涉诉信访率和强制执行率的“两下降”，推动人民法院调解工作迈上新台阶，实现新发展。6、着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解，妥善化解行政争议。在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作。对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调。对具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。【考查预测】【真题4】材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008年，最高人民法院发布《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院《人民法院工作年度报告（2009）》披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符（2010年卷四第七题，25分）。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求：1．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2．字数不少于500字。五、行政诉讼目的探讨【相关法条】《行政诉讼法》第1条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。【论文观点】（一）行政诉讼目的与作用行政诉讼的目的与作用二者虽然关联，但不同：行政诉讼目的，是指以观念形式表达的国家进行行政诉讼所期望达到的目标，是国家基于对行政诉讼固有属性的认识预先设计的关于行政诉讼结果的理想模式。这种目的的设定源于国家自觉的、有意识的对行政诉讼结果的价值评判和选择，其构成具体诉讼活动的起点。行政诉讼作用，是指作为客观存在的行政诉讼其具体的实践活动对相关事项所产生的实际影响。（二）行政诉讼目的诸说1．权利保护目的与纠纷解决目的就行政诉讼产生而言，其首先在于为普通民众提供一条对抗行政权力的司法途径，由中立的司法机关解决公民与行政机关之间行政纷争，给予公民以权利保护，而不单纯是为了解决纠纷或争端，或者说在行政诉讼中，纠纷解决与权利保护并行不悖，不存在单以纠纷解决为目的的行政诉讼制度。2．权利保护目的与维持行政法治目的由于行政诉讼的审理对象多以行政机关已作出的行政行为为中心，法院对公民的权利保护是通过对行政行为合法性进行审查判断，并撤销违法行政行为得以实现的。在这一过程中，行政诉讼客观上又具有纠正违法行政，保证行政机关适法正确性的功能和作用。因此，行政诉讼可被设定具有保证行政机关依法行政和监督行政权的目的。上述两个目的虽然相伴相生，但二者在理念上的确存在差异，并由此对法官的权力、诉讼程序的运作造成重大影响。1）权利救济目的权利救济目的说在理论上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政诉讼的程序设计和运作机制主要围绕当事人的权利损害与救济展开。2）行政法治维持目的本质而言，监督行政和行政法治维持说的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进良好行政和正当行政。此种诉讼目的当归入客观诉讼之理念。在此理念下，诉讼要查明的关键问题不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为是否存在违法。权利救济目的说法治维持目的说起诉资格决定起诉资格的关键是当事人是否享有法定权利对当事人起诉资格的要求要宽松许多审理重心当事人是否享有法定权利；当事人的权利是否遭到侵害；此侵害是否为行政行为所造成；现行法律上给予此种侵害以何种救济等围绕着行政行为合法与否进行结论：两目的并存，但不区分主次先后，将难以克服两目的内在紧张关系。（三）我国行政诉讼目的之简单评判通过行政诉讼达到保障行政法治的目的，最终实现行政既不任意侵犯公民合法权益，又能积极、能动服务于社会的宗旨，是一项要求极高的法治理想，它需要具备诸多的条件，特别是要求司法机关能在对行政有充分了解的基础上，保持对行政有效的控制作用。这一有效控制不仅表现在控制领域和控制范围要尽可能宽泛，而且表现在要求法院具备足够的控制手段和控制能力；同时，它要求法院的监督能有持续性，因此在维持诉讼必要的结构特性前提下，使起诉资格具有足够的开放性十分重要。1．法治维持目的说的体现从我国行政诉讼的制度设计来看，我国行政诉讼确有监督行政权的目的导向，从受案范围的确定到审理对象及裁判形式，基本都是以行政行为的合法性而不是以当事人的权利为核心展开的。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件以审查行政行为的合法性为中心，原则上不审理因该行政行为所产生的法律关系，审理的核心问题不是公民、组织权利主张是否成立，而是行政行为是否合法。而我国行政诉讼法设定的维持判决、撤销判决、变更判决和履行判决形式，明显是我国行政诉讼以行政行为为中心确定判决形式的产物。2．权利救济目的说的体现我国行政诉讼法所规定的狭窄的受案范围和严格以权利侵害为基准的起诉资格，以及对履行判决等判决形式严格适用和狭隘解释却恰恰又偏向的是权利救济目标取向。权利救济和监督行政权两个目的没能在制度设计上实现完好的结合，反而曝露出二者之间内在的紧张，造成了我国行政诉讼制度在现实运行中的不畅。3．杨的结论我国行政诉讼在制度设计上应突出权利救济目的，并适当吸收监督行政权目的模式的优点，是较为现实的选择。在此理念下，必须根据权利保护要求设计出不同的诉讼机制，对行政诉讼进行必要的类型化，扩大履行之诉和变更之诉的适用范围和法院对当事人的救济力度，凸显行政诉讼的救济目的；并适当拓宽行政诉讼受案范围，扩大撤销之诉中的诉的利益范围，放宽原告资格，以此增强行政诉讼增进行政法治功能。【考查预测】论述题可能涉及。六、行政诉讼法修改的基本动向及其问题【论文观点】在现有背景下，《行政诉讼法》的修订应以保障行政诉讼运作良好为目的，充实和调整行政诉讼原则，在具体制度上扩大行政诉讼受案范围、改革行政审判体制、放宽原告资格、简化被告的确定、设置简易程序以及加大促使行政机关履行法院裁判的力度。【观点佐证】《行政诉讼法》第6条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（2010年11月17日）为保障和方便当事人依法行使诉讼权利，减轻当事人诉讼负担，保证人民法院公正、及时审理行政案件，经中央批准，现就在部分基层人民法院开展行政诉讼简易程序试点工作的有关问题通知如下：一、下列第一审行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的，可以适用简易程序审理：（一）涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；（二）行政不作为案件；（三）当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件。发回重审、按照审判监督程序再审的案件不适用简易程序。二、适用简易程序审理的案件，被告应当在收到起诉状副本或者口头起诉笔录副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出行政行为时的证据、依据。被告在期限届满前提交上述材料的，人民法院可以提前安排开庭日期。三、适用简易程序审理的案件，经当事人同意，人民法院可以实行独任审理。四、人民法院可以采取电话、传真、电子邮件、委托他人转达等简便方式传唤当事人。经人民法院合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席审判。前述传唤方式，没有证据证明或者未经当事人确认已经收到传唤内容的，不得按撤诉处理或者缺席审判。五、适用简易程序审理的案件，一般应当一次开庭并当庭宣判。法庭调查和辩论可以围绕主要争议问题进行，庭审环节可以适当简化或者合并。六、适用简易程序审理的行政案件，应当在立案之日起45日内结案。七、当事人就适用简易程序提出异议且理由成立的，或者人民法院认为不宜继续适用简易程序的，应当转入普通程序审理。八、最高人民法院确定的行政审判联系点法院（不包括中级人民法院）可以开展行政诉讼简易程序试点。各高级人民法院可以选择法治环境较好、行政审判力量较强和行政案件数量较多的基层人民法院开展行政诉讼简易程序试点，并报最高人民法院备案。【考查预测】这些是杨关注的，故其所出题必然会关注这些方面的现行法规定。【真题5】某公司向区教委申请《办学许可证》，遭拒后向法院提起诉讼，法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理。判决生效后，区教委逾期拒不履行，某公司申请强制执行。关于法院可采取的执行措施，下列哪些选项是正确的？（2010年卷二87题）A．对区教委按日处一百元的罚款B．对区教委的主要负责人处以罚款C．经法院院长批准，对区教委直接责任人予以司法拘留D．责令由市教委对该公司的申请予以处理七、行政诉讼受案范围分析【相关法条】《行政诉讼法》第2条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第12条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行政诉讼法解释》第1条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。【论文观点】（一）《行政诉讼法》关于受案范围的规定形式上是：概括式加列举式的混合式实质上是：仅列举式，并具有以下劣势：1．列举式规定虽有明确无误的优点，但却有无法囊括和穷尽所有行政行为的明显弊端，尤其是我国行政诉讼法中肯定性列举和否定性列举之间的广泛灰色地带，能否进入行政诉讼就成为盲区。2．对可诉性行政行为的肯定性列举，时而以行政行为的性质为标准，如行政处罚、行政强制措施；时而以行政行为影响到的权益为根据，如侵犯人身权、财产权的行政行为，侵犯法律规定的经营自主权的行政行为；时而又以行政行为的内容为标准，如行政机关没有依法发给抚恤金的行政行为，行政机关违法要求履行义务的行政行为。（二）《行政诉讼法解释》关于受案范围的规定学界共识：第一，不限于行政诉讼法规定来分析受案范围的作法，立足于完善行政诉讼制度，超越条文规定，全面扩大受案范围；第二，行政诉讼受案范围应采取概括式的肯定规定加排除式的列举规定方式。《行政诉讼法解释》对受案范围的规定方式，即是上述共识在司法解释上的反映。（三）受案范围问题的解决之道1．可诉性假定在现代，除少数由法律明确规定不受法院司法审查的行政行为外，绝大多数行政行为均应纳入司法监督的范围，行政行为原则上具有可诉性的假定，成为行政诉讼受案范围的发展趋势。2．司法权与行政权之间良性互动行政诉讼法规定的受案范围狭小固然是事实，然而受案范围长久困扰国人的根本原因恰恰在于，法院有案不敢受、不愿受和不能受。司法机关和法官持消极态度源于行政诉讼缺乏良好的外部环境和足够的空间。司法权与行政权之间良性互动关系的欠缺，是我国受案范围存在的根本问题。固然恢复行政诉讼法受案范围“本来面目”或者扩大行政诉讼受案范围，有助于缓解受案范围所存在的问题，但寻求恰当地界定法院与其他国家机关之间关系，至少能从根本上实现司法与行政的平等，理顺司法与行政的关系，保障司法监督行政的顺利实施，这不仅是当今我国司法改革和行政诉讼走向良性运作的当务之急，而且也是消除长期困扰我们的受案范围所存在问题的根本出路。3．受案范围问题通过实质性审理解决何种行为属行政行为，何种事项不属于受理事项，法院在案件受理时仅应进行形式上的审查，后置入案件审理中与实质问题一并解决，消除将其与实质问题完全分离的做法，行政诉讼受案范围的特殊性将会大大减弱。【观点佐证】《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》（2009年11月9日）二、不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件行政诉讼法和相关司法解释根据我国国情和现阶段的法治发展程度，设计了符合实际的行政案件受案范围，这是人民法院受理行政诉讼案件的法定依据。各级人民法院要全面准确理解和适用，不得以任何借口随意限制受案范围。凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项，不得擅自加以排除；行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的，也要严格遵循；法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权，也要顺应权利保障的需要，依法保护法律、法规规定可以提起诉讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。要坚决清除限制行政诉讼受理的各种“土政策”，严禁以服务地方中心工作、应对金融危机等为借口，拒绝受理某类依法应当受理的行政案件。要准确理解、严格执行行政诉讼法和相关司法解释关于起诉条件、诉讼主体资格、起诉期限的规定，不得在法律规定之外另行规定限制当事人起诉的其他条件。要正确处理起诉权和胜诉权的关系，不能以当事人的诉讼请求明显不成立而限制或者剥夺当事人的诉讼权利。要正确处理诉前协调和立案审理的关系，既要充分发挥诉前协调的作用，又不能使之成为妨碍当事人行使诉权的附加条件。要全面正确审查起诉期限，对不属于起诉人自身原因超过起诉期限的，应当根据案件具体情况依法提供有效救济。【考查预测】【真题6】下列哪一选项不属于行政诉讼的受案范围？（2008年卷二44题）A．因某企业排污影响李某的鱼塘，李某要求某环保局履行监督职责，遭拒绝后起诉B．某市政府发出通知，要求非本地生产乳制品须经本市技术监督部门检验合格方可在本地销售，违者予以处罚。某外地乳制品企业对通知提起诉讼C．刘某与某公司签订房屋预售合同，某区房管局对此进行预售预购登记。后刘某了解到某公司向其销售的房屋系超出规划面积和预售面积房屋，遂以某区房管局违法办理登记为由提起诉讼D．《公司登记管理条例》规定，设立公司应当先向工商登记管理机关申请名称预先核准。张某对名称预先核准决定不服提起诉讼八、不动产登记的公法思考【相关法条】《物权法》第12条登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。第14条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第21条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。《行政许可法》第7条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。第31条申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。第69条有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。第76条行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。【论文观点】（一）不动产登记行为的性质1．与行政许可相似性在形式上，不动产登记与行政许可表现出一定相似性，如都为依申请的行政行为，行政机关都要进行一定的审查。而且，一些名为“登记”的行为的确可归人行政许可的范畴，如公司设立登记、社会团体登记。然而，仅从形式和名称上就认定不动产登记应为行政许可，有失简单，必须从实质意义上理解和判断不动产登记的性质。2．不动产登记定性不动产登记是经权利人申请，行政机关依法对不动产变动事项进行审查并将这一事实状态予以记载的行为。在办理不动产登记时，登记机关只就申请人的不动产享有与处置情况进行核实，并将这些情况登录在相应的薄册上，登记行为即告完成。本质而言，登记行为只是登记机关对特定事实的认可和登载，是国家对既有民事法律关系和民事权利的一种确认，本身并不直接为当事人设定权利和义务，属于行政确认行为。换言之，当事人在不动产上的权利取得、变动和丧失等效果，并不是登记机关作用的结果，而是当事人意思表示使然。3．不动产登记与行政许可之区别第一，行政许可是一种赋权行为，而不动产登记是一种确认行为。行政许可是申请人通过行政机关的批准而获得公法上权利的制度，行政机关的批准是申请人获得相应权利的根据，从顺序上看行政机关的批准在前，而申请人获得权利在后。不动产登记中，申请人在不动产上享有的权利及其变化在前，而行政机关的登记在后，行政机关的登记行为并不是申请人在不动产上享有权利其变化的原因，其只是对申请人在不动产上享有权利状态的实事求是的记载。不动产登记行为在行政法上为一种行政确认行为。第二，行政许可多具有裁量性，而不动产登记是羁束性行为。在多数行政许可中，行政机关享有判断和选择的余地和空间，尤其是在特许和有数量限制的行政许可中，行政机关享有依据法律和政策作出判断的权力。相比而下，不动产登记只是对客观事实的确认，行政机关在登记中没有裁和选择空间，只要符合法律规定，行政机关就必须予以登记。（二）审查方式与国家赔偿1．形式审查如果登记机关仅进行形式审查，即仅审查申请人提交的申请材料是否符合形式要件，而不对材料实体内容的真实性进行审查，只要申请人的申请材料符合法律、法规规定的形式，登记机关即予登记，那么不动产公示的公信力水平就会较低，登记机关的作用更多在于为当事人和社会提供一个展示和了解不动产信息的平台，不动产信息的真实性和可靠性则需要其他机制来保证和当事人来自我判断。与形式审查相对应的是，申请人要对申请的真实性承担更多的责任，对登记中的实体内容的错误，责任承担者不应是登记机关，而在于申诸人。登记机关承担赔偿责任严格限定于下列情形：登记机关故意或过失将不符合法定形式要件的申请予以登记，从而造成当事人的财产损失。2．实质审查若登记机关不仅要审查申请人提供的材料是否符合法定的形式要件，而且要审查材料实体内容的真实性，即进行实质性审查，那么不动产公示的公信力水平将会大大提高。与之相适应，由于赋予登记机关对保证登记材料真实性足够的审查权力，那么原则上登记机关就应承担因登记错误给当事人造成损失的赔偿责任。疑点：若申请人提供的是虚假材料，登记机关未进行严格审查或出于故意、过失即予登记，由此给第三人造成损失，究竟由谁来承担赔偿责任。对此情形，我国《国家赔偿法》并未涉及。借鉴：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可被撤销的，国家不予赔偿的情形仅限于被许可人基于行政许可取得的利益，并不包括给第三人造成的损失。换言之，在此情形下，对第三人的损失，国家仍负承担赔偿责任的义务。结论：笔者以为，将不动产登记设里为实质性审查模式，事实上即意味着对登记机关课加极大的审查责任，并对通过登记机关的审查保证不动产登记公示的公信力抱有极大的信任。在此模式下，保证登记信息的真实和准确无误，是对登记机关的基本要求，否则对不动产登记设置实质审查机制就会失去意义。那么，由此发生的登记错误自然应由登记机关来承担。即使申请人提供了虚假材料，出现登记错误也是如此。因为虽然申请人提供虚假材料有过错在前，但登记机关的审查在后，而且就实质意义看申请人提供虚假材料也只是登记错误发生的条件而非原因，最终保证登记信息真实的责任必然由登记机关来承担。同时，从保护当事人利益角度出发，由国家承担赔偿责任也更有利于第三人。当然，由国家承担赔偿责任并不意味着纵容申请人在不动产登记中提供虚假材料或认定提供虚假材料的申请人没有责任，申请人提供真实材料的要求可以通过其他责任机制来实现。申请人以欺骗和贿赂等不正当手段提供虚假材料的，申请人至少应当承担以下两种责任：第一，是惩罚性责任，申请人应当依法承担相应的行政责任和刑事责任，接受行政处罚乃至刑事处罚。第二，是在国家承担赔偿责任后，可以根据具体情况向申请人追偿，但这些具体情况必须由法律加以明确规定。3．中度审查对不动产登记进行实质审查是一项高技能、高成本、费时耗力的复杂活动，由此而发生的国家赔偿责任也是严厉而沉重的，这既关系到登记机关的审查能力，也关系到国家所要承担的负荷。介于形式审查与实质审查之间的中间程度的审查，或许是更为理想的审查模式。【观点佐证】《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12条申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。第13条房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。【考点预测】【真题7】据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议（2007年卷四第七题之乙题，25分）。答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于500字。【真题8】2002年4月2日，某银行与某公司签订贷款合同，约定银行贷款给公司，公司以土地使用权为抵押。2002年6月1日，公司办理土地使用权抵押登记手续，并取得土地管理局签发的抵押证书。后因公司未依约还款，某银行提起诉讼。2003年2月4日，法院作出民事判决，认定土地管理局在办理抵押证书时某公司并未取得土地使用权，该项抵押无效，判定银行无权主张土地使用权。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2004年卷二73题）A．办理抵押登记的土地管理局应对银行损失承担赔偿责任B．法院的民事判决可以作为确认抵押登记行为无效的依据C．银行须在2005年2月4日之前行使赔偿请求权D．银行在向土地管理局请求赔偿之前，应当先确认抵押登记行为违法九、法院对行政机关事实认定审查的比较分析【相关法条】《行政诉讼法》第5条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。【论文观点】有观点认为：人民法院审理行政案件只对合法性进行审查，即是说对事实问题不进行审查，或者说，人民法院无权对事实问题进行审查。杨认为：我国法律制度没有将法律与事实严格区分开来的先例，而更关键的是，从目前我国行政机关的设备和公务员的业务素质、现有行政程序状况以及行政诉讼法的实施情况来看，我国良性的行政法制度也尚未真正建立起来，因而并不具备国外在行政诉讼中实行二元审查标准的条件。即人民法院不仅审查被诉行政行为的法律问题，还审查其事实问题。【观点佐证】《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第6条人民法院依照行政诉讼法及其他有关反补贴的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。十、行政程序违法的法律后果及其责任【相关法条】《行政诉讼法》第54条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……3．违反法定程序的；……第55条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。《行政诉讼法解释》第54条第2款人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。《行政处罚法》第55条行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：……（三）违反法定的行政处罚程序的；……《行政许可法》第72条行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）对符合法定条件的行政许可申请不予受理的；（二）不在办公场所公示依法应当公示的材料的；（三）在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；（四）申请人提交的申请材料不齐全、不符合法定形式，不一次告知申请人必须补正的全部内容的；（五）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；（六）依法应当举行听证而不举行听证的。第74条行政机关实施行政许可，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对不符合法定条件的申请人准予行政许可或者超越法定职权作出准予行政许可决定的；（二）对符合法定条件的申请人不予行政许可或者不在法定期限内作出准予行政许可决定的；（三）依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定，未经招标、拍卖或者考试，或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出准予行政许可决定的。【论文观点】（一）程序违法的界定行政机关或者法律、法规授权的组织在进行具体管理活动中违反行政程序法和单行法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则，以及正当程序的一般规则，即构成程序违法。1．关于程序违法的主体行政程序法所指的程序是行政机关作出行政行为的程序。因此，行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而且是被保护和赋权的主体。行政程序法本质是要为行政机关设定义务，并授予公民、法人或者其他组织程序权利。2．关于程序违法中“法”的范围对行政程序法和单行法律、法规、规章确立的行政机关应遵循的程序规则，应归入程序违法中“法”的范围，在我国学术界并无异议。但一般规范性文件和正当程序的一般原则是否也应纳入到“法”的范围问题，值得探讨。①行政机关违反规章以下的行政规范性文件乃至自己制定的内部规范中的程序规则，是否构成程序违法？——凡对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，对此法院不进行审查。②行政机关违反正当程序的一般原则是否构成程序违法，分歧可能更大。——将法律的一般原则写入行政程序法之中，要求行政机关在没有法律规定时遵守公平、合理、公开和效率的正当程序原则。如果这一点成立，行政机关违背正当程序原则，同样亦应构成程序违法。（二）程序违法的法律效果1．应判决撤销——违反法定程序的行政行为应当不附加任何条件予以撤销，这是行政诉讼法的一项重要贡献，凸显了程序与实体在判断行政行为合法与否方面的同等地位，从而推动了行政程序法制度在我国的发展。2．撤销后效果——法院对违反法定程序的行政行为应当判决撤销，但行政机关可以不受限制作出同样的行政行为。这一结局对不单追求形式意义胜诉的当事人来说，意义甚微，结果使当事人丧失了起诉的动力，行政机关单纯的程序违法得不到追究，导致行政机关轻视乃至忽视行政程序，最终将置程序低于实体的地位。（三）追责为改变程序不被充分重视的状况，《行政处罚法》和《行政许可法》都要求追究造成程序违法的相关责任人员的行政责任，旨在通过强化行政责任，督促行政机关及其工作人员遵守法定行政程序。《行政许可法》在继承《行政处罚法》的基础上，不仅进一步对行政许可程序作了十分详细的规定，而且对违反法定程序的行政责任追究作了更详细的规定。（四）优化机制在现阶段，除继续坚持行政行为程序违法应当撤销这一规则外，还应当对行政行为因程序违法被撤销后重作加以限制。具体机制如下：1．明确规定因程序违法而导致行政行为无效的情形与一般违法行为相比，无效行政行为属重大违法行为，其不仅自始无效力，而且其确认无效不受时效的限制。行政行为无效制度的确立，意味着行政机关需要对重大违法行为承担更为严厉的否定后果，有利于给行政机关施加更强的约束力。2．对程序违法撤销做适当限制为弥补行政诉讼法所规定的行政行为程序违法一律撤销而无法保护当事人的信赖利益的缺憾，应当对行政机关仅以行政行为程序违法撤销行政行为予以限制。对授益行政行为，除非受益人存在过错，法院和行政机关均不得仅以该行政行为程序违法为由将其撤销，但如果此授益行政行为的实施将给第三人带来不利影响，在第三人起诉(或向行政机关提出撤销请求)的情况下，由法院(或行政机关)根据具体情况作出驳回第三人诉讼请求或撤销此行政行为的裁判(或相应的行政决定)；不过无论结果如何，行政机关均应补偿或赔偿受益人或第三人因此而遭受的损失。3．严格限制行政机关对因程序违法被确认无效或撤销后的重作按照我国现行制度，行政行为因程序违法被撤销后允许行政机关重作。在目前程序法治意识尚未树立、行政法治水平不高的背景下，这一制度设计不仅不利于保护当事人的权益，而且不利于行政机关和公务员树立正当程序理念。鉴于此，我们应改变这一做法，对行政机关重作行政行为进行适当的限制。对不涉及第三人利益而单纯对当事人施加不利影响的行政行为，该行为因程序违法被确认无效或者撤销后有权机关不得要求行政机关重新作出行政行为，行政机关也不得自行重新作出行政行为。【观点佐证】《行政处罚法》第3条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第41条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。《土地管理法》第78条第1款无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。【考查预测】【真题9】2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。(2006年卷四第五题，25分)请：1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求：1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2．不少于600字。【真题10】甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩，并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为，征地中有袁某等32户村民的责任田32亩，区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法，遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的？(2007年卷二40题)A．袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉B．袁某等32户村民可以以自己名义起诉C．应当以乙区人民政府为被告D．法院经审理如果发现征地批复违法，应当判决撤销【真题11】法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？(2006年卷二45题)A．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为B．拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求C．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效D．拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立十一、履行判决变更判决分析【相关法条】《行政诉讼法》第54条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。【论文观点】（一）履行判决1．履行判决的适用范围有观点认为：“不履行”仅指行政机关对相对人的申请不予答复的行为，它与拖延履行一样属于不作为的消极行政行为，可适用履行判决；而行政机关明确拒绝相对人申请的行为，行政机关的拒绝实际上就是行政机关在履行法定职责，而不是不履行法定职责，因而不属于不作为的行政行为，属作为的行政行为，对此行为法院不应适用履行判决而应适用撤销判决，并可以责令行政机关重新作出行政行为。杨的观点：应从实质性意义界定行政不作为更为妥当，由此即使行政机关已作出拒绝，若该拒绝本质属没有满足当事人的请求且履行仍有意义时也应适用履行判决。我国《行政诉讼法》第54条第3项中的“不履行”应解释为行政机关明示或默示拒绝当事人的合法申请。疑点：在行政机关拒绝的情况下确已存在拒绝这一行为，法院若不先行撤销该拒绝而直接适用履行判决，是否会造成法律关系的混乱?如果先行撤销再作履行判决，是否会更改判决性质?同时，如果采用后一方法是否必须要求原告在提起履行之诉时一并提起撤销之诉?解决：其一，为增加判决的确定性和法律关系的明确性，法院在确定履行判决主文时可先行宣告撤销行政机关的拒绝行为，再作出履行义务的内容。其二，这并不能更改履行之诉和履行判决自身的性质，因为在此情况下，拒绝行为的被撤销并非履行之诉和履行判决的直接目的和根本效果，而只是履行之诉和履行判决的间接和附带后果，换言之，在此情况下，履行判决具有了撤销判决的功能。正如学者一致认同的多数判决兼具有确认判决的功能和效用，而其本身并不能简单定义为确认判决或确认判决与该判决的混合一样，具有撤销判决功能的履行判决本质仍应为履行判决。其三，不管原告是否附加提出撤销拒绝行为的主张，只要原告提起履行之诉，法院皆可作出先撤销拒绝行为再确定履行义务的内容。2．履行判决如何作出有观点认为：从权力分立角度出发，履行之诉最终只应确定被告是否应履行某项职责，至于该项职责如何履行，这是行政机关的权限，应留给行政机关自己处理，法院不应干预，否则将会造成司法权侵越或代替行政权的现象。换言之，该主张认为法院在履行判决中应尽量少涉及行政机关所应履行职责的具体内容。依此推演，在行政机关未予答复的情况下，法院更不能直接要求行政机关履行特定内容的法定职责，因为这是司法权侵犯了行政权的首次判断权杨的观点：行政诉讼救济的方式应在司法权与行政权保持恰当分立的基础上，与公民的权利能得到有效保护相适应。基于此，与上述主张相反，在履行判决中，若条件成熟，法院应可能详细确定被告所应履行义务的具体内容；在条件尚不成熟或者事件含有较强专业因素或裁量因素时，法院也应明确阐明自己对该义务的法律意见作为行政机关履行义务的指导。如原告请求法院判决被告履行发放抚恤金的法定职责，法院应根据法律规定和原告伤残等级，具体确定依据何种标准发放抚恤金。这一作法除了具有迅速有效保护当事人的合法权益和减少不必要争议的功能外，也不构成司法权侵越行政权。履行判决尽可能具体的主要理由有两点：其一，法院告知行政机关履行法定义务的具体内容，如果旨在确定法律是什么，明确行政机关行使其裁量权法律允许的界限，这实际上正是司法机关的正当职责范围；在法院具体地确定行政机关履行法定义务的方式的情况下，被请求的行政行为并不是由法院自己去作出，而是命令行政机关去作出，即决定仍得由行政机关最终作出，实际上仍是行政机关在具体实施法律，行政法律关系是籍行政机关的行政行为而不是法院的判决而建立的。其二，退而言之，即使将法院在履行判决中确定义务的具体内容视为间接代替行政权，但由于行政不作为属于行政机关没有适时适当行使其本来应当行使的决定权，本质属行政机关权限行使的放弃，在进入行政诉讼程序之后，其权限可视为已转移给司法机关，法院确定其应履行义务的内容，也属司法权对行政权的正当干预，并不会破坏司法与行政的平衡。（二）变更判决1．变更判决属性与并不直接构成司法权代替行政权的履行判决或课以义务判决相比，变更判决由法院直接以自己具有实质内容的行为替代了被诉行政行为，当事人之间新的行政法律关系直接依法院判决而形成，明显具有积极形成行政法律关系的行政行为的性质。2．变更判决目的我国变更判决的存在目的除了旨在加强对行政处罚的审查力度，还有与国外变更判决一致的目的，即增加对当事人保护的实效性和实现诉讼的经济价值。杨不完全同意学术界目前将法院对显失公正行政处罚的监督视为我国行政诉讼