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文档简介
1医疗服务监督典型案例及相关问题探讨卫生部医疗服务和血液安全监督专家组成员江苏省医疗服务监督执法专家库成员江苏省卫生监督体系建设评估工作专家库成员
副教授苏州市卫生监督所副研究员
目录一、一起生活美容机构违法开展医疗美容案查处中引发几个问题讨论(违法医疗行为认定、法律适用、机构和人员的两罚制)二、关于无证行医的案件查处三、对非法行医者移送公安机关追究刑事责任后,是否仍必须对其进行行政处罚?四、关于处方权的有关规定五、关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?六、关于足浴纳入卫生许可的法律探讨2一起违法开展医疗美容案引发的几个问题案例一:2011年7日12日、15日、21日、27日,我局在对苏州某纤体美容中心进行检查,发现该单位开展下列美容活动:1.自2010年5月18日起,由员工何某某在二楼美容室为顾客吴某等44人开展血液采集分离血清回注人体(PRP)的采供血行为及注射美白、瘦脸、瘦腿、消脂、眼部提升针共150针次,违法所得840000元;
3一起违法开展医疗美容案引发的几个问题3.自2010年4月1日起,员工杨某某等人为顾客崔某某等196人开展RF射频溶脂医疗美容项目共计600人次,违法所得588000元;4.自2010年10月5日起,员工何某某为顾客某某等11人开展光子嫩肤(EPS)医疗美容活动14人次,违法所得98000元。以上违法所得共计人民币元。一起违法开展医疗美容案引发的几个问题该纤体美容中心位于苏州某区某广场C4号,营业面积约1200M2,员工30多人,2010年4月8日取得《公共场所卫生许可证》和《个体工商户营业执照》,业主为鲁某某。依法可以从事美容、美体的生活美容服务,未取得《医疗机构执业许可证》,无开展医疗美容等医疗活动的资格和条件。6注射美容所使用的一次性使用无菌注射针
在一楼办公室桌下发现的为顾客采血所用的真空采血针及为顾客注射美容所用的药品、器械
何某某及位于普通美容室内的分离血液用的医用离心机
位于普通美容室内的光子嫩肤仪
一起违法开展医疗美容案引发的几个问题(一)违法医疗行为认定血液采集回注(PRP)、注射各种针剂(消脂针、眼部提升针、美白针、胎盘针、干细胞针)、灌肠、光子嫩肤、微针等属于医疗行为14一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条条例及本细则中下列用语的含义:
医疗美容:是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。《医疗美容服务管理办法》第二条本办法所称医疗美容,是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。
15一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《医疗美容项目(试行)》(2007.07.08)《医疗美容项目分级管理目录》(2009.12.21)16一起违法开展医疗美容案引发的几个问题2011年7月25日,我局组织召开相关医学专家讨论会。对该单位开展的项目进行了专业讨论,界定是否为医疗行为。并对该单位开展项目的科学性、有效性及安全性,操作是否规范、使用的器械药品是否安全进行判定。专家在听取了情况介绍后,仔细审阅了现场查扣的药品器械、询问笔录及该单位疗程目录中描述的操作流程及宣传的疗效,结合专业特点,17一起违法开展医疗美容案引发的几个问题经专家讨论认为:血液采集回注(PRP)、注射各种针剂(消脂针、眼部提升针、美白针、胎盘针、干细胞针)、灌肠、光子嫩肤、微针等都属于医疗行为,一些操作应具有美容主诊医师资质的医生方能进行,生活美容院不能擅自开展以上项目和技术;“PRP”即抽取顾客血液,经离心分离血清后回注人体,以及采用异体血清注射美容,技术操作和无菌要求高,使用异体血清还有可能导致其他疾病,具有一定危险性,同时外购血清来源不明,安全隐患极大;分离后剩下的血液应严格按照医疗废物进行处理;一起违法开展医疗美容案引发的几个问题(二)是否构成
“非法采集血液”行为?鲁某某在其开办的生活美容场所中由员工何某某在二楼美容室为顾客开展抽取顾客血液分离血清后注射于顾客皮下治疗暗疮及暗疮印的行为,是否构成《献血法》上的“非法采集血液”的违法行为?争议很大一起违法开展医疗美容案引发的几个问题一种意见认为:不构成《献血法》上的“非法采集血液”的违法行为。顾名思义,《献血法》调整的是献血行为,其核心是献血。《献血法》第一条:“为保证医疗临床用血需要和安全,保障献血者和用血者身体健康…,制定本法”第八条“血站是采集、提供临床用血的机构,是不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民采集血液,必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。…”一起违法开展医疗美容案引发的几个问题如果属于“非法采集血液”行为,那么医院开展的患者自体“血液疗法”又该当何论?所以,当事人不构成《献血法》上的“非法采集血液”行为一起违法开展医疗美容案引发的几个问题另一种意见认为:构成《献血法》上的“非法采集血液”的违法行为。一种行为是否违法,不能简单地拘泥于一部法律的名称,而是看该行为是否符合该法某一具体法律条款中规定的行为模式,是否符合法定的违法事实构成要件。构成要件是指构成一个事实或行为所必须具备的独特条件,这些条件是从性质上区别一违法事实与其他违法事实或非违法事实的标准。一起违法开展医疗美容案引发的几个问题在我国,对献血活动有着严格的管理,必须依法进行。《献血法》、《血液制品管理条例》、《血站管理办法》、《单采血浆站管理办法》等法律法规对开展采集、供应血液或者制作、供应血液制品等与献血活动有关的行为都作出了具体规定。26一起违法开展医疗美容案引发的几个问题按照《献血法》等相关规定,采集、提供临床用血是通过设立血站的方式向公民采集血液的,血站是采集、提供临床用血的机构,是不以营利为目的的公益性组织。设立血站向公民采集血液,必须经国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。《献血法》第八条27一起违法开展医疗美容案引发的几个问题第一条对未经国家主管部门批准或者超过批准的业务范围,采集、供应血液或者制作、供应血液制品的,应认定为刑法第三百三十四条第一款规定的“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采供血液等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008年9月22日)28一起违法开展医疗美容案引发的几个问题另外《献血法》等对“献血”未下定义,但纵观《献血法》、《解释》等具体内容,“献血”应当包括采集、供应血液或者制作、供应血液制品的行为,而且行为之间是并立关系,相互独立。结合行为的目的,任一独立行为都可以理解为献血行为或献血行为之一,是《献血法》之广义的“献血”。30一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《献血法》第十八条
第(一)项规定的“非法采集血液的”,调整的正是独立的非法采集血液的行为。至于非法采集血液供应给患者(本案中为顾客)本人还是他人,本法一概不问,即只要是“非法采集血液的”,其供应给本人还是他人都应当是禁止的。31一起违法开展医疗美容案引发的几个问题而医疗机构采集血液的行为是为了进行检验,为疾病诊断所需,是医疗机构诊断疾病的基本功能,只要取得检验科目,就可合法开展。医疗机构开展患者自体“血液疗法”必须符合临床技术操作规范并经过批准。《卫生部关于加强“血液疗法”管理的通知》(卫医发[2005]92号)32一起违法开展医疗美容案引发的几个问题本案中,当事人实施了从顾客身体上采集血液的行为,完全符合《献血法》第十八条
第(一)项规定的“非法采集血液的”构成要件。33一起违法开展医疗美容案引发的几个问题如同对“血液”作广义解释一样,对《献血法》中的“献血”也应当作广义的解释,不能单纯对“献血”作最简单、狭义的文义理解,如果认为本案中非法采集血液行为不符合《献血法》中“献血”的特征,就会陷入《医师法》、《医疗机构管理条例》只能调整医师和医疗机构一样荒谬的逻辑。34一起违法开展医疗美容案引发的几个问题(三)如何适用法律的问题?对违法行为“非法采集血液”,涉及三部法律(规):1.《献血法》(
1998年10月1日施行
)2.《传染病防治法》(2004年12月1日施行)3.《医疗机构管理条例》(1994年9月1日施行
)35一起违法开展医疗美容案引发的几个问题1.《献血法》第十八条“有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)非法采集血液的;”36一起违法开展医疗美容案引发的几个问题2.《传染病防治法》第二十三条采供血机构、生物制品生产单位必须严格执行国家有关规定,保证血液、血液制品的质量。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。
疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液制品,必须遵守国家有关规定,防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。37一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《
传染病防治法》第七十条采供血机构未按照规定报告传染病疫情,
…或者未执行国家有关规定,导致因输入血液引起经血液传播疾病发生的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令改正,通报批评,给予警告;
…并可以依法吊销采供血机构的执业许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
非法采集血液或者组织他人出卖血液的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。38一起违法开展医疗美容案引发的几个问题3.《医疗机构管理条例》第二十四条任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。第四十四条违反本条例第二十四条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。39一起违法开展医疗美容案引发的几个问题违反两个以上法律规范,是指同一个法律事实,同时符合了两个以上法律规范要件的情形。这种情况属于法律规范之间的竞合现象,包括想象竞合(重罚吸收轻罚)以及法条竞合(特别法优于普通法)两种情况。特别竞合、补充竞合、吸收竞合。40一起违法开展医疗美容案引发的几个问题本案中,从顾客身体上非法采集血液的行为,既是非法医疗行为,也是非法采集血液的行为。《医疗机构管理条例》规定的法律后果为“责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《
传染病防治法》和《献血法》规定的法律后果都是“取缔,没收违法所得,可以并处十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”41一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》﹙法[2004]96号﹚,“调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。”一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《医疗机构管理条例》规定的法律后果与《
传染病防治法》和《献血法》规定的法律后果不同,适用《
传染病防治法》和《献血法》进行处理是显而易见的,但是到底选择《献血法》还是《
传染病防治法》进行处罚,引发激烈争议。一起违法开展医疗美容案引发的几个问题一种意见认为:《献血法》只有处罚条款,无违法条款,不符合规范的法条模式;2004年12月1日施行的《传染病防治法》在后,而1998年10月1日施行
的《献血法》在前,按照“后法优于前法”适用《传染病防治法》。44一起违法开展医疗美容案引发的几个问题禁止“非法采集血液的”行为目的是为了防止经血传播传染病,从这一目的考虑,《传染病防治法》为特别法,《献血法》为一般法,按照“特别法优于一般法”适用原则,应当适用《传染病防治法》。45一起违法开展医疗美容案引发的几个问题另一种意见认为:作为违法条款(《传染病防治法》第二十三条)立法技术上有重大缺陷:
采供血机构、生物制品生产单位必须严格执行国家有关规定,保证血液、血液制品的质量。禁止非法采集血液或者组织他人出卖血液。
疾病预防控制机构、医疗机构使用血液和血液制品,必须遵守国家有关规定,防止因输入血液、使用血液制品引起经血液传播疾病的发生。46一起违法开展医疗美容案引发的几个问题“非法采集血液的”行为除了直接危害人体健康外,还侵害了国家对血液安全的管理秩序,相对于《传染病防治法》而言,血液安全方面的法律《献血法》为特别法,《传染病防治法》为一般法,按照“特别法优于一般法”适用原则,应当适用《献血法》。与其引用有缺陷的《传染病防治法》第二十三条,不如适用《献血法》第十八条。47一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《献血法》和《传染病防治法》,哪一部为特别法,哪一部为一般法?管理对象的包含关系与疾病防治上的交叉关系48一起违法开展医疗美容案引发的几个问题第三种意见认为:在行政处罚文书中两部法律同时援引,调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范,《传法》第七十条和《献血法》第十八条规定的法律后果完全相同;51《传法》和《献血法》在“非法采集血液”问题上的法律修改(修正)是不同法律之间的“默示修改”方式,多数法学专家认为,从法律适用角度而言,“默示修改”方式不易提倡。52需要指出的是,一旦认定为“非法采集血液”的违法行为,《卫生部关于加强“血液疗法”管理的通知》(卫医发[2005]92号)中关于“违规使用“血液疗法”的医疗机构,要按照《医疗机构管理条例》及有关规定处理”的规定,是违反法律适用规则的,不应该遵照执行。53一起违法开展医疗美容案引发的几个问题(四)机构和人员的两罚制问题本案中,卫生行政部门拟对该美容中心,违反《医疗机构管理条例》处以一万元的罚款,但对该机构从事非法采集血液注射各种针剂的员工何某某、从事灌肠的陈某和开展RF射频溶脂的员工杨某某等人,涉及到非医师行医,是否另外再对她们分别按照《执业医师法》第三十九条“非医师行医”进行处罚,产生了机构和人员的两罚制问题。54一起违法开展医疗美容案引发的几个问题一部份国内学者和法律实务者认为,应当按照《医疗机构管理条例》和《执业医师法》对机构和人员分别进行处罚,理由是机构和人员性质不同,分别触犯了两部法律,而该两部法律规定的法律后果不同,应当分别适用。55一起违法开展医疗美容案引发的几个问题《医疗机构管理条例》第四十四条“责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《执业医师法》第三十九条“予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万元以下的罚款;…构成犯罪的,依法追究刑事责任。”56一起违法开展医疗美容案引发的几个问题但也有许多人认为,虽然,国家对无证行医行为分别规定了对机构和个人的两部法律规定,但在机构和人员的同一个共同违法行为中,人员作为机构的职工,必须按照机构或者机构负责人的意志行事,是执行命令的职务行为,人员的从属性决定了在共同违法中居于次要地位,应该免于处罚或给予较轻的处罚,《条例》和《医师法》对机构和人员的处罚规定,明显不合理。也不符合“期待可能性理论”57一起违法开展医疗美容案引发的几个问题期待可能性理论:是指从行为当时的具体情况看,能够期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的可能性。德国“癖马案”。“许霆恶意取款案”。2010年12月,河南禹州农民时建锋为了逃避过路费,拿着两套假军车牌照营运,8个月里免费通行高速2361次,偷逃过路费368万余元。拉沙挣了20多万元。事发后平顶山市法院以诈骗罪判处其无期徒刑。据律师称可能成为全国首例案件58我国古代“亲亲相为隐”。《刑事诉讼法》修正案(草案)六十八、增加一条,作为第一百八十七条:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
59一起违法开展医疗美容案引发的几个问题本案中,对员工何某某、陈某和杨某某可以不进行处罚。60关于无证行医的案件查处无证行医的界定:是指未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的行为。区别于个人持有的《护士执业证书》、《乡村医生执业证书》、《医师资格证书》或者《医师执业证书》的情况。不管个人是否为医务人员,只要未合法取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动,
即为无证行医(行政法上的“非法行医”)61关于无证行医的案件查处无证行医的违法主体:1.公民⑴个人:按身份证写;⑵个体工商户:(个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应当在法律文书中注明登记的字号。)62关于无证行医的案件查处2.法人(企业、机关、事业单位、社团)的按营业执照、法人证书63关于无证行医的案件查处3.其他组织按营业执照、法人证书其它组织:民事诉讼法第四十九条规定的其它组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。
“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第四十条64关于无证行医的案件查处其它组织:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部核准登记领取社会团体登记证的社会团体;65关于无证行医的案件查处其它组织:(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。66关于无证行医的案件查处法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。67关于无证行医的案件查处无证行医的类型:(一)未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动的;(二)《医疗机构执业许可证》有效期届满未延续或者被撤销、吊销或者已经办理注销登记的,仍继续开展诊疗活动的;(三)医疗机构未经批准在登记的执业地点以外开展诊疗活动的;(四)以买卖、租赁、承包等不正当手段取得《医疗机构执业许可证》或者冒用其他医疗机构名义开展诊疗活动的;68关于无证行医的案件查处无证行医的现场调查取证1.现场检查笔录:主要确认无证行医的违法事实:①现场记录发现的标牌、证照、广告宣传(拍照、登记保全
)②现场记录是否有患者正在进行治疗(拍照并制作询问笔录);69关于无证行医的案件查处③现场记录发现的药品(尤其注意是否有假药劣药或者保健食品、化妆品、消毒产品作为药品的)器械(拍照、登记保全
);④现场记录使用过的医疗废弃物(拍照、可以登记保全
);⑤现场记录发现的处方、收据(拍照、登记保全
)70关于无证行医的案件查处2.询问笔录:行医者:⑴确认行医者的违法主体:①个人:行医者姓名、家庭住址、年龄、学历和执业资格情况(身份证、毕业证、执业许可证、资格证书、执业证书等)。②单位:收集法人证书、营业执照、执业证书等主体资格证据;71关于无证行医的案件查处2.询问笔录:行医者:
⑵确认违法事实:①现场就诊者的诊断、用药等诊疗经过和收费情况;②擅自执业范围、时间和非法所得情况;③是否伙同他人一起从事诊疗活动;④了解药品、器械购进渠道;⑤是否因擅自执业受过卫生行政部门处罚;其他可以认定无证行医违法事实的相关内容。72关于无证行医的案件查处2.询问笔录:行医者:
⑶确认违法故意:①当事人对医疗行为的有关卫生法律法规知晓情况;②行医的标准条件情况;③无证行医的法律后果(特别是刑事责任)。73关于无证行医的案件查处2.询问笔录:患者:⑴患者的基本情况:性别、年龄、住址和联系电话等;⑵患者的患病情况、就诊经过和付费情况。74关于无证行医的案件查处2.询问笔录:房东、邻居等其他知情者:了解无证行医的时间和规模等。75关于无证行医的案件查处3.行政强制措施(证据登记保全)⑴药品器械(物证):现场发现的药品器械制作扣押决定书等采取行政强制措施。⑵其他物品(物证或书证):现场发现的处方、收据、标牌、证照、广告宣传牌甚至使用过的医疗废弃物(如催产素安瓿)制作扣押决定书等采取行政强制措施。。⑶无证行医场所(物证):可以对无证行医场所制作制作封存决定书等采取行政强制措施。。76关于无证行医的案件查处4.视听资料、鉴定书等视听资料既可以直接作为证据又可以作为现场采取的行政强制或保存证据的手段(形成证据链)。视听资料直接作为证据必须具备以下要求:1.说明证明对象;2.说明制作时间;3.说明制作者以及制作记录(内容)。注意收集其他可以证明无证行医的一切证据资料77关于无证行医的案件查处无证行医的处罚(一般程序的快速处理):一般程序(3个月内完成):受理→立案→案件调查终结→(合议)→处罚(听证)告知→当事人陈述和申辩→复核→行政处罚审批→处罚送达→执行→结案核心程序是:处罚(听证)告知→当事人陈述和申辩→行政处罚审批→处罚送达78关于无证行医的案件查处一般程序的快速处理(24小时内完成):终结、合议(后补)→处罚(听证)告知→当事人陈述和申辩(使其主动放弃)→行政处罚审批(后补)→处罚送达→执行(使其委托代交罚没款)→结案(后补)主动放弃、委托代交罚没款必须书面明示并签名79关于无证行医的案件查处【问题】主动放弃听证、陈述申辩和委托代交罚没款如何操作?8081
卫生行政执法文书苏卫()罚告字()第()号
行政处罚事先告知书
:你(单位)
的行为,违反了
的规定,以上事实有
为证,现依据
的规定,本机关拟对你(单位)作出
的行政处罚。如你(单位)对此有异议,根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十二条之规定,可在
2011
年
11
月
2
日前到
进行陈述和申辩,逾期视为放弃陈述和申辩。联系电话:地址:联系人:本人保证不再犯错误,当事人签收:放弃听证、放弃陈述申辩××市卫生局当事人(签字)
2011年11月2日上午11时2011年11
月2
日
备注:本告知书一式两联,第一联留存执法案卷,第二联交当事人。
中华人民共和国卫生部制定82关于无证行医的案件查处江苏省行政处罚听证程序规则(试行)
第二条本规则适用于本省行政区域内的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织(以下统称行政机关)拟作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚。
前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上的罚款。…83
卫生行政执法文书苏卫听告字()第()号
行政处罚听证告知书
:你(单位)
的行为,违反了
的规定,依据
的规定,本机关拟对你(单位)作出
的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定,你(单位)有权要求举行听证。如你(单位)要求听证,应当在收到本通知后三日内提出书面申请。逾期视为放弃听证。联系地址:邮政编码:联系电话:联系人:本人保证不再犯错误,放弃听证当事人签收:当事人(签字)××市卫生局(印章)
2011年11
月2
日上午11时年月日
备注:本告知书一式两联,第一联留存执法案卷,第二联交当事人。
中华人民共和国卫生部制定84关于无证行医的案件查处代交罚没款委托书
本人(单位)因故不能到××银行交纳××市卫生局苏卫(医)罚字[]第×号行政处罚决定书处以的罚没款,特委托××市卫生监督所的
××和××将本人应缴纳的罚款人民币元和没收款人民币元,共计元(现金元、支票元、暂扣款转罚没款元)缴至代收银行。委托人(单位)签字或盖章××
受委托单位盖章××市卫生监督所经办人签字××、××
年月日85卫生行政执法文书苏卫()罚字(
)第(
)号行政处罚决定书被处罚单位(人):地址:
本机关依法查明:你(单位)
自
年
月起至检查日在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下在
从事等医疗活动
以上事实有现场检查笔录、照片、询问笔录、
“×卫医存字第(2011)0×号”查封、扣押决定书中查封扣押的物品、收据
为证。你(单位)违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定,现依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定,责令你(单位)停止执业活动,决定予以你(单位)1.没收“×卫医存字第(2011)0×号”查封、扣押决定书中查封扣押的的药品、器械;2.罚款人民币××元的行政处罚,同时责令立即
改正违法行为。罚款于收到本决定书之日起十五日内缴至
中国工商银行苏州分行,地址路X号
。
逾期不缴纳罚款的,依据《行政处罚法》第五十一条第(一)项规定,每日按罚款数额的3%加处罚款。如不服本处罚决定,可在收到本处罚决定书之日起60日内向XX市卫生局
或
XX区人民政府申请行政复议,或
3个月内向XX区人民法院起诉,但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,本机关将依法申请人民法院强制执行。
××市卫生局(印章)
2011年11
月2
日下午1时
备注:本决定书一式两联,第一联留存执法案卷,第二联交当事人。
中华人民共和国卫生部制定86关于无证行医的案件查处一般程序的快速处理需要注意两点:1.执法人员签字日期不能出现逻辑错误,特别是同一天内,要有时间差(梯度),如:《处罚事先告知书》签收的时间是上午10点,那么《处罚决定书》签收的时间是必须在10点之后,如上午11点;2.不能出现高处罚低执行的情况;3.需要合议(听证)的处罚案件,合议记录执法人员签字需3人以上单数。
非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?
对非法行医等违反行政秩序并构成犯罪的行为,由于该行为同时具有行政违法性和刑事违法性,在对该行为适用刑罚后,是否应当并处行政处罚呢?对此,我国现行法律并未作出统一的规定,学者之间的分歧也比较多。在实务中也截然不同。87非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?
由于对违反行政秩序并构成犯罪的行为是否并处刑罚与行政处罚的问题,不仅关系到维护公共秩序的行政目的的实现,也关系到当事人合法权益的保障,因而对该问题进行探讨具有重要的意义。88非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?(一)并处主义该种学说认为,行政处罚与刑罚合并适用,是刑罚与行政处罚发生竞合时的解决办法。理由是,刑罚与行政处罚是两种功能、形式和性质均不相同的制裁措施,二者虽关系密切,但仍是制裁体系中两种彼此独立的处罚,而且实施两种处罚还涉及行政权和司法权的关系。因此,二者的适用既不遵循“一事不再罚”的原则,也不按重者吸收轻者的吸收原则。目前,我国大多数学者比较赞成这种观点。89非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?(二)吸收主义该种学说认为,刑罚与行政处罚发生竞合时,应当按照“重罚吸收轻罚”的原则来处理,单处刑罚。理由是,刑罚与行政处罚在性质上都是公法责任,两者的目的相同,功能和承担责任的形式也类似。刑罚比行政处罚更为严厉,在对当事人适用刑罚时,已经达到并超越了行政处罚的目的和社会效果。合并适用刑罚与行政处罚,会加重当事人的法律责任,侵犯当事人的合法权益,违反“一事不再罚”原则。90非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?集中在三个问题:1.刑罚与行政处罚是否有本质区别?2.是否适用“一事不再罚”原则?3.刑罚是否能够吸收行政处罚?91非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?1.刑罚与行政处罚是否有本质区别?两者都是对违反秩序行为的处罚,在处罚的目的及本质上并无不同,只是处罚程度之轻重有别。两者并处将逾越必要之程度,超过该行为所应受的处罚,从而违反“比例原则”92非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?由于刑罚与行政处罚是基于同一个违法事实,就维护社会秩序的功能而言,刑罚显然是主要手段,行政处罚相对于刑罚仅具有补充性,既然刑罚的严厉性已经超过行政处罚,按“重罚吸收轻罚”的原则,只应适用刑罚。故,行政处罚应不得与刑罚并处,当刑罚可达到制裁目的时,应当禁止再实施行政处罚。93非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?2.是否适用“一事不再罚”原则?《行政处罚法》第24条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”该法条规定的本意在于禁止对当事人的同一个违法行为,给予两次以上的行政处罚。94非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?
“一事不再罚原则”是否可以扩展适用于刑罚与行政处罚之间,现行法律未有明文规定,我国《刑法》中也未明文确立“一事不再罚原则”,但“刑法”第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和所承担的刑事责任相适应”的规定已经暗含了不得对当事人过度处罚的规范意旨,这与“一事不再罚原则”所体现的精神并无二致。95非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?“一事不再罚原则”既适用于行政处罚领域,又适用于刑事处罚领域。“一事不再罚原则”的本旨其实在于禁止国家对于公民的同一个违法行为,以相同或者类似之措施多次地处罚
。鉴于此,在行政处罚与刑罚竞合时,应当适用“一事不再罚原则”。96非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?3.刑罚是否能够吸收行政处罚?刑罚种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等五种主刑和罚金、没收、剥夺政治权利、驱逐出境(适用于对于犯罪的外国人)等四种附加刑。行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。97非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?罚金与罚款,拘役、有期徒刑与行政拘留等,手段和功能相同或者类似。按“重罚吸收轻罚”的原则处理,不会影响到行政目的的达成,应无不妥之处。但是,由于刑罚处罚缺乏与责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行政处罚相同或者类似的制裁手段,因而,从功能上说,刑罚并不能完全吸收行政处罚,在这种情况下,全然排除并处行政处罚的可能,将会有碍于行政目的之达成。98非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?对违反行政秩序并构成犯罪的行为,在仅判处刑罚尚不足以达到制裁目的时,对刑罚不能达到相同或者类似功能的行政处罚手段,应允许依法并处。因此,刑罚与行政处罚竞合时,应当以吸收主义为原则,以并处主义为例外。99非法行医移送公安追究刑责后,
是否仍必须对其进行行政处罚?对于非法行医罪而言,完全可以按照吸收主义来处理,对于没收药品和器械,完全可以在刑事判决书中加以写明。《刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。…”100101关于处方权的有关规定案例二:2007年7月5日,苏州某医院发生患者死亡事件。死者梁某,男,57年生。5日凌晨3点多出现腹泻症状(为水样便),6点30分到医院急诊室就诊。经治医生刘某简要询问病情后,为其开具了药物为0.2%左旋氧氟沙星注射液200ml、甲氧卞啶0.2g、5%GS250ml的静脉输液治疗。102关于处方权的有关规定6点45分接诊护士戴某为其输第一瓶液(0.2%左旋氧氟沙星注射液100ml),约15分钟后,患者出现流汗、胸闷症状,其家属叫来刘医生,刘让患者取半卧位并同时给予吸氧处理。103关于处方权的有关规定7点15分左右,患者出现恶心症状,刘某为其测血压(110/70mmHg)后离开。7点35左右,护士唐某在换第二瓶水(甲氧卞啶0.2g加5%GS250ml)时发现患者面色不佳,约2分钟后患者突然出现神志不清、口唇发绀、呼之不应的症状,接诊医生刘某立即通知该院内科主任及相关医务人员进行抢救并将患者转入抢救室,7点55分开始使用肾上腺素、多巴胺和地塞米松等抢救用药,约11点30分,因抢救无效患者死亡。104卫生监督人员接报后到达现场后立即对现场予以控制,在死者家属、医院、公安和药监执法人员配合下,对死者病历资料、治疗用药和抢救用药进行了封存;对死者家属、经治医生、护士、药剂人员以及参加抢救的医生和护士做了询问笔录,对经治医生、护士和相关人员的资质以及该院的执业情况进行了检查,并当即要求医院停止有关人员的执业活动;关于处方权的有关规定105会同公安部门联系苏州市司法鉴定所,由医患双方共同委托该所进行尸体解剖;药监执法人员将同批次的库存药品带回进行检测。卫监部门将封存的死者生前所使用的药品送苏州市药品检验所进行成分检测。整个监督检查、封存样品等过程进行了摄像记录。关于处方权的有关规定106调查发现的有关问题(一)人员资质经治医生刘某,内科副主任医师,有医师资格证书和执业证书,注册地为苏州另一家医院。经治护士戴某,06年江苏省中医学校中医护理毕业,未取得护士资格证书。
关于处方权的有关规定107(二)诊疗过程医师刘某对死者病史询问不详实(饮食史、既往史),体格检查不全、缺少重要生命指征记录(血压、心率),未作相关实验室检查(大便常规),对疾病未作出诊断。(三)现场检查中发现的抢救室有过期药品(碳酸氢钠,250ml,有效期至2007年5月,非死者抢救用药)。关于处方权的有关规定108使用未取得处方权的医师刘某开具处方。违反《处方管理办法》第8条关于处方权的有关规定109注册地为苏州另一家医院的经治医生刘某在案发医院不具有处方权。2007年5月1日实施的《处方管理办法》规定,处方权的取得,有二个途径:一是法定取得。依据《处方管理办法》第八条“经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权”的规定,注册的执业医师在其执业地点法定取得了处方权;关于处方权的有关规定110二是经授权取得。依据《处方管理办法》第十三条“进修医师由接受进修的医疗机构对其胜任本专业工作的实际情况进行认定后授予相应的处方权”的规定,进修医生在非执业地点的进修医疗机构的处方权是要经一定程序后授权取得的。关于处方权的有关规定111关于处方权的有关规定通过办法对处方权取得的规定,我们可以看出执业医师只有在注册的执业地点才享有法定的处方权,在非注册的执业地点并无法定的处方权,在非执业地点取得处方权需符合法定条件并经一定程序授权后才取得。112第10条~第13条又规定了医师处方权获得的程序和条件,两种途径隐含了“经注册的执业医师在非执业地点无相应的处方权。”特别限定了处方权的地点。《处方管理办法》第54条和第57条对未取得处方权开具处方的行为规定了对医疗机构和医师进行处罚。关于处方权的有关规定113关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?案例三:2008年01月25日,苏州市卫生局应苏州食药监局的协查要求,对苏州某诊所药剂人员资质进行检查,检查发现在该诊所药房内司药的徐某、吴某均不具备卫生技术资质司药。苏州市卫生局对该诊所下达了罚款的行政处罚决定。当事人不服,向苏州市人民政府申请行政复议。
114关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?不服的理由认为徐某、吴某的工作不需要具备卫生技术人员的身份;况且该两人均经过苏州食药监局正式培训考试合格,获得了《苏州市药品零售企业岗位人员上岗资格证》,拥有食药监局许可的上岗调配药剂的资格,为国家行政机关认可,不应被认定为非卫生技术人员。115关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?《卫生技术人员职务试行条例》
(1981年2月22日)第三条卫生技术职务分为医、药、护、技四类:
2.中药、西药人员:
主任药师、副主任药师、主管药师、药师药士
第七条医(药、护、技)士
3.中专毕业见习一年期满。
116关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?《药品管理法》第二十二条医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。
117关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?《处方管理办法》
(2007年5月1日生效)第二条本办法所称处方,是…由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员(以下简称药师)审核、调配、核对,并作为患者用药凭证的医疗文书。本办法适用于与处方开具、调剂、保管相关的医疗机构及其人员。第四十九条未取得药学专业技术职务任职资格的人员不得从事处方调剂工作。118关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?根据国家药监局发布的《处方药与非处方药分类管理办法(试行)》(2000年1月1日施行)规定对药品分别按处方药与非处方药进行管理。第八条“根据药品的安全性,非处方药分为甲、乙两类。经营处方药、非处方药的批发企业和经营处方药、甲类非处方药的零售企业必须具有《药品经营企业许可证》。经省级药品监督管理部门或其授权的药品监督管理部门批准的其它商业企业可以零售乙类非处方药。”119关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?第九条“零售乙类非处方药的商业企业必须配备专职的具有高中以上文化程度,经专业培训后,由省级药品监督管理部门或其授权的药品监督管理部门考核合格并取得上岗证的人员。”
120关于获得《药品零售企业岗位人员上岗资格证》是否可以在医疗机构从事药品调配工作?持《药品零售企业岗位人员上岗资格证》的人员只能在商业企业从事乙类非处方药的零售工作,不能在医疗机构从事调配药剂工作。最后,苏州市人民政府法制办审核后作出了维持苏州市卫生局行政处罚的决定。
关于足浴纳入卫生许可的法律探讨
对于足浴能否颁发公共场所卫生许可证的问题,近几年一直困扰着我们,争议颇多,导致各地实践中的混乱。2011年9月8日,随着江苏省卫生厅“关于公布江苏省公共场所卫生监督具体范围的通知(苏卫监督〔2011〕30号)”的出台,实践中的争议似乎可以尘埃落定,但这一问题从法理上仍值得探讨。121关于足浴纳入卫生许可的法律探讨关于足浴能否纳入卫生许可的相关法律文件规定:1.
1987年4月1日,《公共场所卫生管理条例》第二条规定“本条例适用于下列公共场所:(二)公共浴室、理发店、美容店;……”《条例》明确了“公共浴室”属于公共场所。2.2004年8月6日,卫生部《关于暂不将足浴、保健按摩、网吧等场所列入卫生许可范围的批复》(卫政法发[2004]268号)明确:“《中华人民共和国行政许可法》于7月1日起实施,许可范围应严格依照法律法规的规定,鉴于《公共场所卫生管理条例》正在修订中,目前不宜将足浴、保健按摩和网吧等场所列为卫生许可范围。”该文件表明,2004年8月起,卫生部未将足浴纳入公共场所管理。
122关于足浴纳入卫生许可的法律探讨3.2007年6月25日,卫生部、商务部联合印发了《关于印发〈住宿业卫生规范〉等规范的通知》,(卫监督发〔2007〕221号),该通知中《沐浴场所卫生规范》第二条规定“适用范围(一)本规范适用于中华人民共和国境内一切从事经营服务的沐浴场所,包括浴场(含会馆、会所、俱乐部所设的浴场)、桑拿中心(含宾馆、饭店、酒店、娱乐城对外开放的桑拿部和水吧SPA)、浴室(含浴池、洗浴中心)、温泉浴、足浴等。(二)沐浴场所内设置的理发店、美容店、游泳池、文化娱乐场所等其它公共场所和餐饮场所应当符合国家相关的卫生法律、法规和规章的规定”。123关于足浴纳入卫生许可的法律探讨从该《规范》可以认为:一是2007年6月起,卫生部、商务部共同明确了“沐浴场所”应纳入公共场所管理。二是“沐浴场所”应包括足浴。三是2004年8月6日卫生部(卫政法发[2004]268号)和卫生部、商务部(卫监督发〔2007〕221号)相比,两者均属部门规范性文件,但按照“新规定优于旧规定的原则”,应按照后者的规定执行。124关于足浴纳入卫生许可的法律探讨为此,2007年9月,江苏省卫生厅下发了《江苏省公共场所卫生行政许可审批程序(试行)》,自2007年9月1日起试行。该《审批程序》在附件中规定了“江苏省公共场所卫生行政许可现场审核表”的式样,附件3为“沐浴场所”。该文件表明,江苏省卫生厅已将“沐浴场所”确定为公共场所许可的范围。125关于足浴纳入卫生许可的法律探讨5.自2011年5月1日起施行的《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条规定:“国家对公共场所实行卫生许可证管理。公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的,不得营业。公共场所卫生监督的具体范围由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。”卫生部新修订的《实施细则》授权省级卫生行政部门认定公共场所卫生监督的具体范围。126关于足浴纳入卫生许可的法律探讨6.2011年9月8日,省卫生厅关于公布江苏省公共场所卫生监督具体范围的通知苏卫监督〔2011〕30号“根据《公共场所卫生管理条例》第二条、《公共场所卫生管理条例实施细则》(卫生部令第80号)第二十二条的规定,现将我省公共场所卫生监督具体范围予以公布。”127关于足浴纳入卫生许可的法律探讨一、纳入我省卫生行政许可、监督范围的公共场所(二)公共浴室、理发店、美容店;
二、部分公共场所范围的界定(一)饭馆:营业面积在100m2以上且安装有空调设施的就餐场所。(二)公共浴室:包括浴场(含会馆、会所、俱乐部所设的浴场)、桑拿中心(含宾馆、饭店、酒店、娱乐城对外开放的桑拿部和水吧SPA)、浴室(含浴池、洗浴中心)、温泉浴、足浴等,不包括婴儿洗浴。
128关于足浴纳入卫生许可的法律探讨两个基本概念:卫生行政许可与卫生监督1.卫生行政许可:《行政许可法》第二条本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。《卫生行政许可管理办法》第二条
卫生行政许可是卫生行政部门根据公民、法人或者其他组织的申请,按照卫生法律、法规、规章和卫生标准、规范进
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