法规范比较和功能比较

-.z△8.如何理解功能比拟与规比拟各自的特点和局限.论比拟法中的功能比拟阅读次数：

1981董春华[摘要]作为比拟法方法之一的功能比拟方法产生于19世纪后期的德国。二战及前夕，欧洲诸多法学家逃往美国，促进了美国法学的开展，却大大影响了欧洲法学的开展，功能比拟在德国的开展也根本停滞。二战后，美国法学各学派的繁荣开展支持了功能比拟在德国的复兴。功能比拟的繁荣和开展与注重现实的社会法学与现实主义法学有密切联系，它弥补了规比拟的很多缺陷，应在比拟法的方法论中占有主导地位。

德国著名法学家拉德布鲁赫在?法学导论?中说过："*些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是带病的科学。"[1]P56但他的论断并不适用于比拟法的方法论。因为比拟法的很多种方法大多处于实验阶段，比照拟法学开展本身来说，对方法论的探讨，不是必需的。而且比拟法的方法，一般都为其他学科的研究及其方法提供帮助，是整个社会科学的清新剂。因此，探讨比拟法的方法论并不代表比拟法学是病态的科学。1900年巴黎比拟法国际大会召开，比拟法开展到顶峰。至于它到底是一门独立的学科还是一种研究方法，法学界曾进展过剧烈的争论。现在一般认为，没有必要对此问题进展过多争论。在方法论中，早期比拟法学家一般比拟重视规的比拟方法，而后期的比拟法学家则开场关注注重功能和效应的功能比拟方法，尤其是功能比拟方法在德国复兴之后。一、功能比拟复兴的历史背景

功能主义是社会科学中的一种重要研究方法，在哲学、政治学、法学等重要社会科学领域的方法论中，占有重要地位。它试图为存在的东西找到功能上具有同等价值的东西和把功能上不一样的东西弄成可以比拟的东西。[2]P91但功能主义者的功能概念并不明确，其使用也不统一。

功能主义在比拟法方法论中的表现即是功能主义的比拟方法。比拟法的方法论是比拟法学科中必不可少的一局部，也是构成比拟法在性质的一个方面。[3]P59而功能比拟是比拟法方法论中最有特点、最有影响的一个，特别是在比拟法开展的后期。它具体指各种不同的法律制度，只要是能够解决一样的实际问题，适用一样的法律需要，就是可以比拟的。功能比拟的倡导者--德国比拟法学家茨威格特和克茨就认为："全部比拟法的方法论的根本原则是功能性原则，由此产生所有其他方法学的规则--选择应当该比拟的法律，探讨的围，和比拟体系的构成等等。人们不能够对不可能比拟的事物作出有意义的比拟，而在法律上只有那些完成一样任务、一样功能的事物才是可以比拟的"，[4]P46"因此，任何比拟法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的各种概念所拘束"，[4]P47"功能主义原理的'否认'方面因此是：人们在从事比拟法工作中必须彻底地摆脱他本国的法学教条主义的先入为主之见"。[4]P48功能比拟是对规比拟的一种有益的突破……功能比拟是一种较高层次的比拟法，它要从不同法律的差异中发现不同解决问题的手段。[5]

近代比拟法学产生于19世纪自由资本主义盛行的欧洲。19世纪后期以来，德国法学家耶林提出比照拟法进展功能的比拟，"经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比拟法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比拟法。"[6]P88经过两次世界大战的洗礼，功能比拟方法在二战后已经开展得比拟成熟。茨威格特与克茨的倡导，称为功能比拟在德国的复兴。

首先，二战后的时期是催生新思想、新观念的时期。19世纪末20世纪初垄断资本主义产生以来，资本主义国家在政治经济上发生了很大的变化。尽管经过一战，很多国家在政治上走上了的道路，如一战后的日本、德国，但并没有被稳固下来，二战便阻断了其正常的开展。二战前夕及二战期间，德国、奥地利有很大一批法律界精英先后移民美国。二战后，这些法学精英很快在美国这块自由的土地上开出花朵，结成果实，成为各法学流派很有影响的人物。因此，从这个意义上讲，这段时期为新思想的产生提供了很好的土壤。这些在美国开展的法律思想反过来又影响了德国的法律思想。

从德国本身来讲，在其法律思想领域，二战后初期的一个特点是，法学家对法律实证主义的批判和渴望一种新的理论。他们认为，二战前占主导地位的法律实证主义坚持法律与道德分开，法律效力不顾道德容，这种法学帮助了纳粹党人上台，从而造成了二战的悲剧。

约自20世纪60年代起，德国法律哲学改变了二战后初期对自然法学的复兴，开场"转向方法"〔theturntomethod〕。美国法学家赫格特在他的?当代德国法律哲学?中说，"德国对法律制度规根底的兴趣已由法律科学方法的探讨所取代。"[7]这种转变的局部原因是自然法学的失败，法律哲学必须考虑本身如何前进，最有用的方法有哪些，等等。当时德国国和国外一些其他思想也推动了这一转变。

其次，二战是世界历史的转折点，也是世界政治经济开展史上的里程碑。二战后，国际政治局势发生了新的变化，经历了美两极格局到多极化格局趋势的演变，国家垄断资本主义向纵深方向开展，各个国家都进展了政治、经济等方面的全面改革。在经济上，国家宏观调控受到重视。各个资本主义国家都将国家宏观调控与经济的自由开展有机结合起来，经济法取得了独立开展的地位。国际贸易的开展到达了空前的程度，各国之间的经济交往频繁起来。政治上，美争霸，完全打破了原来欧洲中心主义的格局。然而此格局之下，在联合国的名义之下的国际局势，仍然是各个国家之间的相互合作、相互交流和相互学习。在文化领域，各个国家经过一战、二战，真正认识到不同文化相互借鉴的必要性，通过各种方式加强交流，并将成果应用到改革之中。

再次，在法学领域，二战后一个最大的变化，就是大陆法系和英美法系的融合，这是比拟法开展的最好见证。实践也证明，一个国家是可以通过学习和借鉴赶超先进国家的，在法律方面也不例外。日本是最典型的例子。早在封建社会初期，日本主要学习唐朝的法律，近代以后则学习法国和德国的法律，都取得巨大的成功。二战后，日本在美国的主持下进展了一系列的法律改革，主要是在原有日本大陆法系的根底上，嵌入美国的法律制度和法律思想，也取得很好的效果。因此，我们说，日本既是比拟法成功的例，也是二战后两大法系逐渐融合并取得相应成果的见证和实例。

功能比拟方法就是在二战之后，各国加强相互学习，急于走向法律现代化的背景下复兴的，德国20世纪60年代法律哲学转向方法的研究更是直接为功能主义方法的复兴奠定了坚实的根底。另外，法学领域不断开展的法学流派直接为功能主义的产生提供了理论渊源和根底。在德国产生的功能比拟方法经过几十年的开展，又经过美国法学思想的锤炼，直到德国比拟法学家茨威格特与克茨将其开展到顶峰，在德国根本停滞的功能比拟的方法得到复兴。二、功能比拟的理论根底

任何一门学科方法论的背后都必然隐含着对这门学科的根本涵的认识，如法学方法论，就必然要答复法律是什么的问题。比拟法的方法论，不仅要受比拟法概念及其功能和目的的影响，同时它还受法的本质的理论的支配。*种意义上，比拟法学者正是在对"法律是什么"的理解上开场自己的比拟法研究的。近代比拟法学在19世纪处于萌芽状态时，其方法论就受到当时法学流派观点的影响。此后，其开展一直受法学流派的很大影响，可以说，如果没有法学流派的思想土壤，功能比拟的方法是不可能有所开展的。

比照拟法特别是功能比拟的早期开展作出巨大奉献的主要是德国法学家，如耶林、拉贝尔等。和功能比拟相对的规比拟与分析实证法学有密切关系，功能比拟则与社会法学有密切关系。在规比拟经过几十年的开展，当对法律是什么的研究开展到一定程度之后，法学家由原来倡导概念比拟转向倡导法律的功能比拟也就缺乏为奇。〔一〕德国法学家的奉献

1、耶林

对法的功能的强调是由德国著名法学家耶林发起的。他在他的巨著?罗马法精神?里说："作为有机体的法具有进展解剖学和生理学考察的可能性。大体上，器官的目的就是其各种职能，为了到达目的而形成了器官的政体组织。生理学是理解解剖学真谛的先导，对于法，只有认识了法的各种功能，才能开场理解法的各种器官。研究作为有机体的法，尤其应该注重其功能的研究。"[6]P86他的?法的目的论?的英译者在序中说："他对法律积极特征的坚持主要表达在对奥斯丁的实质赞同，但是，他的着眼点在于功能而不是形式上的概念。他从没有与历史的方法和精神割断联系，他的终极目标被我们称为立法学〔或者叫监察法理学〕。然而，这只是他社会功能理论的一局部。"[8]P***vi

2、拉贝尔与莱因斯坦

在德国比拟法学开展史上，比拟法学者拉贝尔比照拟法的奉献十分巨大。他首倡功能主义的比拟法研究："功能比拟有两个关键的概念，即功能和联系。不理解法律规则、制度和体系是如何发挥功能的，就不能比拟它们；不把它们放到它们的法律的、经济的、文化的联系中，就不能了解他们是如何发挥功能的。"[9]P27他还曾比照拟法的目的作了这样的总结："总之一句话：我们不是比拟僵硬的数据和孤立的条文，我们比拟的更多的是从这个国家和那个国家的全部法律制度的整体中，对于同一个生活问题会得出什么样的解决方法，以及为什么会得出这样的方法和它的功用。"[10]P113

功能主义由拉贝尔引入比拟法领域之后，由德国法学家莱因斯坦做过更确切地描述，他认为，比拟法必须"超越分类的或者分析的描述、或者对一种或多种实在法体系的技术性运用。每一项规则或制度应该在两个查询中证明其存在的合理性：第一，在当前社会中它发挥着什么功能.第二，它的功能发挥得好吗，另一项规则是否比它的功能更好."[11]

二战爆发后，拉贝尔和他的学生被迫流亡美国，德国的比拟法研究在二战期间根本停滞，功能主义比拟法在美国得到更好的开展，这一点也是由于功能比拟的比拟法理论和当时美国社会学法学及现实主义的理论有许多相通之处。

3、战后，德国比拟法学开场复兴，与法律哲学转向研究方法相适应，比拟法学家茨威格特和克茨对功能主义的比拟法进展了系统地阐述，并发扬光大使之成为比拟法研究的主要方法之一。〔二〕功能比拟与社会法学

从19世纪一直沿续下来的分析法学的特征，强调对法律规进展形式的、逻辑的分析。它严格地限定于对实在法律规的认识，防止进展任何价值判断；它仅仅满足于通过逻辑关系的分析，从法律本身的权限和程序上来确定现存的法律合法与否。分析实证主义对法律规的研究与强调由著名法学家凯尔森到达极致。

*种意义上，规比拟法学对法的认识与分析实证主义法学有相通之处，[12]功能比拟法学对法的理解同社会学法学的观点也有相通之处。社会学法学是随着20世纪以来"法律社会化"运动的开展迅速成长起来的。它的特征在于注重法的社会事实的性质，强调社会生活中实际存在的"活的法律"，强调法的社会作用、社会效果和社会目的。有欧洲社会法学和美国社会法学两大支系。总体上，欧洲社会学法学以社会学作为理论根底，而美国社会学法学则受实用主义哲学影响较大。两者都强调法学研究的中心不在于立法和司法判决，而在于社会本身，强调社会利益对法律和社会开展的重要性，并指出法律的目的是对各种相互冲突的利益进展协调，强调对法律、判决的社会效果进展研究，否认法学本身是一个自足的学科，而应和社会学联合起来，采用功能主义、构造主义、定量分析等多种方法。由于它强调法律施行的功能和效果，因而又被称为功能法学。[13]P248

1、欧洲的社会法学

欧洲的社会法学受先验理性的影响较大，孔德的实证哲学开创了社会学这门学科并奠定了欧洲社会学的理论根底。随后，耶林的目的法学和以赫克为代表的利益法学对概念法学进展了批判，并将孔德的实证精神和社会利益的概念带入德国法学，而尤根·埃利希则可以被视为是欧洲社会学法学的代表人物和奠基人之一。他认为"无论是现在或者是其他任何时候，法律开展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身"。[13]P271因此，法律开展的中心不在国家活动，而要到社会中去寻找。他反对传统的分析实证主义的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他认为这一概念包含了四个要素：它是由国家创立的；它是法院判决的根据；它是因判决而来的法律强制力的根据；法律是一种秩序化。这四个要素中只有第四个是他要保存的，并应成为他学说的出发点。[13]P272在这一点上，功能比拟同样认为比拟法研究不应当仅仅限于一国的实在法，而是要进入到该国实际运行的法律制度中寻找相应的"法律渊源"。从*种意义上说，这两者都是建立在对传统的概念法学和分析实证主义法学的反思的根底上的，重视社会的实际需要以及法律在社会中的地位，对概念法学进展了批判。

2、美国的社会法学

美国的社会法学与实用主义密切相关。就以实用主义作为哲学根底、反对传统法学、强调法的目的和效果、主对现行法律制度进展改革等方面而论，现实主义法学派与以庞德为代表的社会学法学派十分相似，现实主义法学派事实上是社会学法学派中的一个支派，在西方法学著作中被认为是社会学法学派中的"极端"派，与庞德的"稳健"的社会学法学派观点有所不同。从广义上讲，在20世纪初期的美国，二者都可称为功能比拟方法在美国有所开展的理论土壤。

〔1〕美国的实用主义法学

实用主义是美国的外乡哲学。在美国土壤中产生的实用主义，用罗素的话来说，是一种"美国工业社会的哲学"。作为美国式实践的理论概括，实用主义强调从人的"经历"出发，主用行为效果来证明思维的合理性，根据事实效果来判定或修正信念，"要把注意之点从最先的物事移到最后的物事；从通则移到事实，从畴移到效果"，带有强烈的反教条主义和反思辨哲学的色彩，反映了美国创业时期与创新的精神，表达出一种开拓、进取、行动和成功超过一切的美国风格。

作为法学流派，以反对传统法学、强调对法应采取"现实"态度而得名。20世纪30年代在美国兴起，在美国法学界中与以R.庞德为首的社会学法学派一起长期占据支配地位。

〔2〕美国的社会法学是建立在实用主义哲学根底上的。20世纪初，美国涌现出许多出色的社会法学精英，其中集大成者当属罗斯科·庞德。他学说的思想渊源主要是实用主义哲学、美国L.F.沃德〔1841~1913〕和E.A.罗斯〔1866~1951〕的社会学以及德国耶林的新功利主义法学〔目的法学〕。他的许多观点和功能比拟的理论有相通之处。他认为，法律是一种社会控制的工具，为最大多数的人尽可能做最多的事。在他看来，分析实证主义法学已经变成了一种机械主义的法学，他反对机械法律原则中的技术运作，而强调关注法律规则和判决在现实生活中是如何运作的，他试图创立一种实用的社会学法学，使法律规则适用具体的案例而不是相反。[14]P58这是对概念法学的一种对抗。庞德提出社会学法学应当注重法律的作用而不是抽象的法律规，这一点和功能比拟反对规的比拟，而以问题为中心进展比拟法研究十分相似。他还认为，社会学法学强调法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段，法律的社会目的是促进和保障社会利益，而不仅仅是制裁，这一点和功能比拟强调任何社会都需要法律来解决一定的社会问题，在理论上也根本上是一致的。20世纪30年代，功能比拟在美国获得较大开展，这和美国固有的社会学法学传统相得益彰，并在战后反过来再对德国的比拟法学提供理论支持。

比拟法学的开展与法学流派的开展息息相关。比拟法学前期的概念比拟方法与分析实证主义法学有密切的关系；后来的功能比拟则与现实主义法学和社会法学有密切的联系，它们都注重法律对社会现实的一种效果和实用。正是这些法学流派的理论支持，功能比拟方法才得以不断地从它们那里获取新的血液。三、功能比拟的必要性

比拟法学在它产生的早期关注于规的比拟与当时比拟法学的研究目的分不开。早期的比拟法研究主要是对各国法律在规上进展比拟，具体主要指立法的比拟法，关注于法典和具体的法律规则，其目的在于利用比拟法的研究为本国的立法提供各国立法的资料库，这一点与之后的功能比拟方法有不同之处。〔一〕规比拟

早期的规比拟主要指对不同国家的法律规体系的比拟或具体法律规的比拟。这种比拟以规则为中心，只要挑出不同国家或地区具有一样或类似文件的法律文件，把要进展的法律制度或规则加以对照，比拟它们的异同，即可到达预期的目的。

规比拟成功与否须具备以下条件：一是不同的国家具有一样的法律构造，即被比拟的国家法律部门的划分及其法律概念、规则等具有同一性或相似性，使它们之间具有可比性。二是被比拟的法律制度、规则在不同的国家中具有一样的社会功能。如果被比国家的法律的社会功能一样而法律构造不同，或是法律构造一样而社会功能不同，则不具有可比性，也就不能进展规比拟。规比拟仅注重文本上的法律而无视法律产生的社会条件及其在社会中的实际功能，往往仅从本国的法律概念、法律构造、法律制度和法律方式出发，与其他国家的法律及其制度相比拟，容易产生狭隘的民族中心主义。因此，它有很大的局限性。〔二〕功能比拟

就比拟的方法而言，比拟现代和通用的方法是功能比拟法。我们完全可以用这个方法去研究各类具体解决问题的法律手段。比方，同一个损害赔偿的条款，仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点，但是如从功能比拟的角度去观察就可以发现：损害赔偿数目多的那个条款可能是表达了惩罚功能，即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱，以此防止这种行为的再发生，而另一个条款仅是平衡功能，是为了补偿被损害人。

因此，功能比拟不是以规则为中心，而是以社会问题为中心，即只要被比拟的国家或地区具有一样的或类似的社会问题和需要，就可以就它们对该问题的不同解决方法加以比拟。功能比拟冲破了规比拟受本国法律概念、法律构造等方面的限制，摆脱了规比拟只从本国的法律概念、法律构造和法律思维方式出发与其他国家的法律进展比拟而产生的民族偏见。对于不同的法律规但具有一样或相似功能时，可对相应局部进展功能比拟。它有以下优越性：

首先，不同法律构造、法律体系的法律可以进展比拟。在规比拟之下，一样或者相似的法律构造、法律体系是比拟的前提。而在功能比拟之下，不同法律构造、法律体系可以进展比拟。如德国的土地登记簿主要保障产权人以及流通时的产权权利。而在美国就没有这样的制度，却有另一种主体发挥着同样的功能，那就是产权保险公司。因此，德国土地登记簿与美国产权保险公司发挥着同样的功能，二者都是为了保障防止由于第三人的权利对土地产权的侵害，一旦发生损害时对产权人加以保障而创立的制度。功能主义之下，处于不同法律体系的法律就具有了可比性。

其次，不同法律概念、术语、法律技术、法律程序的法律仍然可以进展比拟。英国和法国尽管只有英吉利海峡之隔，但是，两个国家在法律上走上了两条完全不同的道路。一个属于英美法系，一个属于大陆法系。尽管如此，两个国家的法律是可以比拟的。法国著名的比拟法学家勒·达维对两国的法律进展过实质上的比拟。他举例子说：根据甲国的法律，特定争议可以由实体性规则加以解决，而依乙国法律，诉讼是敞开的，但其结果断定于法院的自由裁量。法律规则的概念在大陆法国家和普通法国家也有所不同。这两种考虑使比拟成为难事但并非没有比拟的可能。这种情况导致比拟法学者在许多情况下采用"功能方法"。[15]P27

再次，不同意识形态的法律之间可以进展比拟。功能比拟解决了不同意识形态之间法律的比拟问题。一般来讲，"正统的社会主义法律学说的立足点是：在社会主义社会里法的功能同资本主义社会里法的功能完全不同"[4]P55，但是，茨威格特认为，虽然在经济领域资本主义和社会主义制度大相径庭，但是在其他很多领域是可以比拟的，尽管在名称上可能不一样。

最后，从比拟法方法论的体系上讲，功能比拟确实丰富了比拟法的方法论，使得比拟法原来相对古板的比拟风格和体系变得灵活多样和富有生气。

总之，这种功能主义的比拟法，使比拟法获得了长足的进步。正是它在大陆法与普通法之间架起了桥梁，并在矗立于资本主义与社会主义法之间的壁垒上翻开了一个突破口。[6]P89四、结语

从以上的分析可以看出，功能比拟在今天备受提倡与当代的现实主义以及二战后法律哲学的变化有很大的关系。从这一历史趋势来看，似乎功能比拟受到重视也是常理之事。我们可能并不会否认功能比拟在今天法学方法论中的存在，但是我们对于它在其中的具体的地位往往存在争议。德国比拟法学家茨威格特和克茨将功能比拟放在独一无二的位置上，他们对功能比拟如此崇拜，提醒我们慎重对待这一问题。

首先，功能比拟作为适应时代潮流的一种研究方法，确实是应该倡导的。世界法律体系和法律概念、法律技术的多样性使得我们不可能总是从法律规、法律概念比拟出发，比方，"jurisprudence"在英文里指法理学、法学，而一样的词"jurisprudence"在法语里就是指案例的汇编。所以，有时候这种概念比拟导致的最终结论是：无法比拟。功能比拟在这样的情况下就大显身手。我们总会找到两个国家发挥一样功能的制度，不管它叫什么，它的概念是什么。如在大陆法系，无行为能力人日常生活的解决主要靠监护人制度，而在英美法没有这样的制度。但英美国家的未成年人总得正常生活，他们解决的方法是"ne*tfriend"，也发挥同样的功能，然而有着不同的名称，尽管这种称呼让两种法系彼此不了解的律师看来大惑不解。甚至，我们有时候可以拓宽比拟的围，比方，有一些在美国和中国社会都存在的社会问题，在中国的解决方法可能是非法律的，而在美国的解决方法是法律的，从广义上讲，这样的比拟也是可行的，也是有意义的。

其次，功能比拟具有很大的潜能，能对复杂社会关系中的各种解决问题的方法进展比拟，但它不是万能的。有一些在中国存在的社会现实和法律现象，在美国并不存在；对单一制的法国与实行联邦制的德国国家体制的比拟，得出的结论只能是，他们是不同的。即使在德国联邦方面的法律发挥再好的功能，在法国也是不需要的。这种情况使得功能比拟无济于事。日本比拟法学家大木雅夫说："尽管这样，如果把功能主义的比拟法视为万能，也会产生一定的危险。比拟法之所以能在立法或法律解释中发挥创造性作用，是因为各国法之间存在着共同性或类似性，而功能的比拟法之所以成为一种卓越的方法，是因为以'类似的推定'作为其重要的根底。"[6]P89因此，功能比拟不是万能的。

再次，明确功能比拟在比拟法方法论中的地位。功能比拟无疑是正确的，能为规比拟提供*种补充。但在地位上，功能比拟不应该是规比拟的附庸，它与规比拟不是正文与注释的关系。相反，功能比拟应该在方法论中占有重要地位，但这种地位也不该是德国比拟法学家茨威格特与克茨认为的功能比拟一统天下。荷兰比拟法学家科基尼·亚特里道否认纯粹功能主义观点。他引证了法国法学家