我国香港地区的司法审查制度研究

我们国家香港地区的司法审查制度研究一、香港司法审查制度的理论基础普通法系中，司法审查权由普通法院行使。英国传统宪法理论以为法院进行司法审查的正当性基于“法治〞和“分权〞原则。香港的司法审查制度，就以上述的两个原则为理论基础建立论文。〔一〕法治原则英国有名宪法学家戴西在其〔英宪精义〕中明确提出“法治〞的概念，并把排除法律独断、法律平等、法律至上公布为法治的基本原则，他以为“法治〞包含三个方面的内容：“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除方面的专横或特权，以至广阔自在裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所履行的普通法律；最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和履行的个人权利的结果。〞①戴西以为法院的重要功能就是遵守普通法审理案件，以控制行政权利的滥用，保卫公民权利，司法审查就是这一功能发挥的重要形式。戴西的理论奠定了法院司法审查权的基础。现代英国宪法学者发展并修正了戴西的理论，他们对法治的界定重要是：以为“法治〞所要实现的不仅仅是形式正义，而且要寻求法律的本质正义，是天然法思想的一种回归，即以为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永远恒久的道德原则为根据的天然法和正义体系。如法治原则不该局限于合法性原则，还要求法律必需符合一定标准，具备一定内容。……要求遵照尊敬公民自在和权利的法律。②这些法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自在和权利〞。〔二〕分权原则司法审查实质上是“以权利制约权利〞的制度布置。分权制衡是近代资本主义国家宪法的一项基本原则，这一原则的思想基础是近代的分权学说，该学说包含分权和制衡两部分。分权是指把国家权利分为立法、行政、司法三个部分，分别由三个国家机关独立行使；制衡是指这三个国家机关在行使权利的经过中坚持相互牵制与相互平衡的关系。孟德斯鸠说“：假如一个人或是主要、贵族或贫民构成的同一个机关行使这三种权利，即制订法律权、履行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。〞③为避免权利过分集中，使这三种权利坚持制约和平衡的状况，就需有一套相应的机制，这种机制表如今国家制度上就是司法审查制度。在分权制衡理论下，国家权利将被分配给具有不同功能的机构，如，立法机关负责法律的制订与修改、行政机关负责法律的履行、司法机关负责法律的适用，这样司法机关就能很天然地监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这就是司法审查的直接理论基础。在香港，三权分立的学说适用于很大的范围，这一学说对司法独立非常主要，它为司法审查提供了理由和保障。二、香港司法审查制度的法律根据〔一〕1997年7月1日前通说以为香港的“宪法性文件〞是由英国议会在1843年先后并实行于香港的〔英皇制诰〕和〔皇室训令〕构成。〔英皇制诰〕规香港作为殖民地的整个框架，〔皇室训令〕则重要是补充〔英诰〕的不足之处，对立法和行政的一些程序进行细化。恰是这两件，构建了香港整个社会制度的大体构造，并延续至今。从法律效力角度来说，〔英皇制诰〕和〔皇室训令〕是香港地“宪法〞，香港立法局享有的制订法例的权利来自这两份文件，属权立法；从法理学角度来说，它就不能制订违犯受权者意愿的法律旦制订，法院就能够行使司法审查权，公布该法例无效。然而，1991年以前，香港法院并没有根据〔英皇制诰〕对香港机关的立法进行过审查。由于〔英皇制诰〕授予香港立法机关的过于抽象“：为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法〞，它并没定详细的操作标准，理论中难以操作。1991年香港参加〔公民权政治权利国际公约〕，该公约通过〔香港人权法案条例〕〔现已被修适用于香港，而根据〔香港人权法案条例〕〔，英皇制诰〕的第七条订为“：香港立法机关不得在1991年6月1日之后，制订任何有制人权的法律，假如有关限制与适用与香港的〔公民权利和政治国际公约〕的规定有所抵触的话。〞〔英皇制诰〕修订后，情况开始有了变化，香港法院在司法审面开始有所行动。根据修订后的〔英皇制诰〕第7条，香港上诉法rvsinyau-ming案④和rvlumwai-ming案⑤中，先后裁定〔危险条例〕中的若干条款及修订后的若干条款因不符合〔香港人权法〔公民权利和政治权利国际公约〕的标准而无效。〔二〕1997年7月1日后1990年4月4日中国第七届全国人民代表大会次会议通过了〔中国香港十分行政区基本法〕〔下面〔基本法〕〕。从法律效力来讲〔，基本法〕规定了香港地区的基本制是香港十分行政区的“根本法〞，其在香港十分行政区具有“宪法〞位和作用，是香港法院司法审查的法律根据。〔基本法〕第11条规定“：根据中国宪法第31条，十分行政区的制度和政策，包含社会、经济制度，有关保障居民的权利和自在的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的规定为根据。香港十分行政区立法机关制订的任律，均不得同本法相抵触。〞第18条第1款规定“：在香港十分行实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港行政区立法机关制订的法律〞。由此可知，香港法院享有对香港立法机关制订的法律的司法审查权，在审讯案件时可适用〔基本作者简介：叶芳芳，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：国际法；张海兴，伊犁师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：经济法。2008.08〔中〕legalsystemandsociety另外〔，基本法〕第8条规定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港十分行政区的立法机关作出修改者外，予以保留〞。该条说明香港法院仍为普通法法院，履行普通法规则和原则，而在普通法规则下，法院能够按照宪法对立法和行政政策进行司法审查。三、香港法院司法审查权的权限来源〔一〕1997年7月1日前香港回归前的一百多年中，香港法院的司法审查权无成文法受权，但不等于其没有司法审查权，它的权限来自于普通法法理。根据普通法奉行的分权和法治原则，司法审查权被以为是法院天然的、固有的本能机能，是无须成文法受权的。当然，不能以为香港法院的司法审查权是〔英皇制诰〕和〔皇室训令〕赋予的，这两个文件只是给法院进行司法审查提供了法律根据和标准，就是1991年修订的〔英皇制诰〕第7条也只是将司法审查的范围或者说标精确定化，也不能据此以为是该条款赋予了香港法院的司法审查权。〔二〕1997年7月1日后香港回归后，法院拥有的司法审查权权限来源具有两重性，其两重性表现为：1．司法审查权有普通法法理的天然赋予性。香港回归后保留了原有的普通法，根据普通法传统，司法审查权被以为是法院的固有本能机能，解释法律和决定互相冲突的法律在案件审理中的适用与否，也是法院固有的权利。2．香港特区法院的司法审查权有了成文法的受权，即来自基本法和全国人大常委会的受权。基本法未明文赋予香港十分行政区法院以司法审查权，但保留了香港原有的审讯权和管辖权，也保留了香港原有的普通法赋予十分行政区法院对基本法的解释权，并规定香港十分行政区立法机关制订的任何法律均不得抵触基本法。能够看出，基本法实际上授予了香港十分行政区法院司法审查权。四、香港法院司法审查的范：〔一〕1997年7月1日前1997年7月1日前，香港法院司法审查的范围比较有限，重要包含下面几个方面：1．香港地方性法律。由于“三权分立〞和“议会至上〞原则的影响，香港法院能审查的只是香港的地方性法律，包含包含香港立法局制订的条例和各部门或独立的管理机构制订的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，能够越权、抵触法律条例、违背程序等为由公布无效。2．司法判决。香港上诉法院能够对高等法院下面的下级法院所审讯的案件，就法律方面存在的问题进行审查，如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查。3．行政行为。香港法院对行政部门的行为进行审查，只在极少数情况下，如：法院可基于香港市民的投诉，对进犯到市民的某项权利的有关行政决定或行政办法进行审查，并可根据案情发出适当命令，但是不能强迫该行政部门履行。〔二〕1997年7月1日后根据〔基本法〕规定的香港十分行政区的政治体制，法院原则上有权对香港十分行政区立法机关的所有立法和行政机关的所有法规进行司法审查。〔基本法〕第19条第1款规定：“香港十分行政区享有独立的司法权和终审权。香港十分行政区法院除继续坚持香港原有法律制度和原则对法院审讯权所作的限制外，对香港十分行政区所有的案件均审讯权〞，这说明香港法院除了能够行使新的审讯权之外，还能够行它们以前的管辖权。第84条规定：“香港十分行政区法院按照本法18条所规定的适用于香港十分行政区的法律审讯案件，其他普通适用地区的司法判例可作参考。〞第8条规定“：香港原有法律，即普法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特行政区的立法机关作出修改者外，予以保留〞。第81条规定“：香港别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体除因设立香港十分行政区终审法院而产生变化外，予以保留。〞这几法律条文说明香港法院是普通法法院，履行普通法规则和原则，而几乎所有的普通法适用地区，法院均能够按照宪法对立法和行政政进行司法审查。第158条规定：“全国人民代表大会常务委员会授香港十分行政区法院在审理案件时对本法关于香港十分行政区自范围内的条款自行解释。香港十分行政区法院在审理案件时对本的其他条款可以解释〞。在普通法体系中，法院的审讯权和解释法分不开的，判例法制度自己就意味着对法律的解释，法律解释往往于司法审查的经过中，因而，这条受权法律解释条款实际上使香港院的司法审查范围有所扩大。五、香港法院司法审查权权限水平——终局性问题〔一〕1997年7月1日前香港最高法院是香港地区对某一案件的最高审理机构，但它并一定是该案的终审法院。根据1908年的〔规定对香港最高法院上的枢密院令〕〔1957年10月修正〕，香港地区案件的终审权属于英的枢密院司法委员会。根据普通法系的传统，法院的司法审查是附在个案审理中进行的，香港法院没有对案件的终审权，这就决定了港法院的司法审查权也同样不具有终局性，由于枢密院司法委员会以通过否认案件的判决来否认法院的司法审查权。〔二〕1997年7月1日后〔基本法〕第19条规定“：香港十分行政区法院享有独立的司法和终审权。香港十分行政区法院除继续坚持香港原有法律制度和则对法院审讯权所作的限制外，对香港十分行政区的所有的案件均审讯权。〞第82条规定“：香港十分行政区的终审权属于香港十分行区终审法院。〞据此可知，〔基本法〕赋予了香港特区终审法院上诉案件的终权，而普通法院的司法审查又是附带在个案审理中进行的，这就使港特区法院的司法审查也具有了终局性