控权论：现代行政法学的理论基础

控权论：现代行政法学的理论基础行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权利活动和由此种活动形成的行政关系的法律标准体系，其内容是对行政权利行使的规那么和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律标准的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的大体思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深切的研究和探讨，可是众口纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各类不同的学术观点中，具有代表性的观点有“效劳论”、“治理论”、“控权论”、“平稳论”、“公共权利论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家偏向于“平稳论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，别离反映出它们在熟悉方式上的不同。“治理论”从行政权的角度界定行政法：“效劳论”从现代行政的一个显著功能来熟悉行政法：“公共权利论”从行政权的属性动身来熟悉行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取的地方，对行政法学理论基础的研究起了踊跃的作用。可是，这些观点都存在着片面性和缺点。笔者以为，从中国社会的现实状况和进展趋势来看，行政法的要紧职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，不管在理论上仍是实践上均是合理的和可行的。、行政法的要紧职能是控权，而不是保权西方学者以为，行政法的要紧作用是操纵行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是操纵国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权利，标准这些权利行使的原那么，和为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者以为，社会主义的行政法也不例外，其要紧职能和作用一样是对行政权实行法律操纵。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是成立在对行政权利本质熟悉的基础上，从而正确揭露了行政法与行政权之间的关系。行政权利的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所不同，它是社会秩序赖以维持的力量，因此在任何国家，行政权利都是强制他人服从的权利。行政法存在的缘故就在于行政权利的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以操纵。咱们所讲的控权，是依照中国的客观实际提出的，因为咱们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权利机关制定的。操纵行政权利，事实上确实是由人民来操纵政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是避免行政权利的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张偏向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。那么，咱们在强调控权的同时，关于权利的授予和权利的保障又如何来熟悉呢？显然，行政机关的权利由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并非彼此排斥，行政机关只有先有了权利，才能谈取得对权利的行使进行操纵。行政权利在现代国家是一个法律问题，所有权利都必需通过法律给予，不然行政机关不得享有和行使任何权利。与此同时，任何权利也都必需通过法律来制约和操纵。只有先授予行政机关权利，行政机关依法享有和行使权利以后，才能对权利的行使加以操纵。西方学者麦迪森说过：“第一你必需使政府能操纵统治者，然后还要迫使它操纵其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，可是政府从其产生之日起就已经享有了壮大的权利，关于咱们国家的行政机关来讲，其不仅要享有行政权利，而且这种权利还必需壮大。“政府必需壮大到足以维持社会安宁并抗击手中把握权利的人施加的压力，若是政府以为应当如此做的话。可是政府不能壮大到企图使它自己的官员不受法律操纵的境界。”（注：彼德•斯坦、约翰•谢德著:《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是不必行政法加以保障的，因为已有的其它法律的壮大力量已经足以对它进行保障了；关于处于被治理者地位的公民或组织来讲，行政权更不需要保障，行政权利本身就具有支配、操纵权利客体的力量，行政机关在行使行政权的进程中有权命令、支配相对一方，在它们之间不必行政法对行政权予以保障。有人以为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者以为，这种观点有失偏颇。不可否定，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律给予的。但是，在现实社会中，行政权受到损害和行政权在行使进程中可能显现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权利的机关，可是行政机关自身的行为，如机构不健全、治理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素养较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权利。一些行政官员反而利用自己手中所把握的权利贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。因此，行政权公正、合法的行使需要通过法律的操纵予以保证，避免行政机关滥用权利，避免其以权谋私，以保护公民和组织的合法权益。行政法对行政权的操纵，要紧表此刻行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权利，它本应是人民的、社会的权利，但它又是同人民公共分离的；执行这种权利的人们本应是社会的“公仆”，但又日趋成为社会的“主人”。而且“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条体会。有权利的人们利用权利一直到遇有界限的地址才停止。”因此，必需“以权利制约权利”，不然“公民生命、自由必然要成为滥用权利的捐躯品'。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者以为，行政法应当强调对行政权的操纵作用，行政法在内容上必需以避免行政专横、强调爱惜公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的要紧职能是控权。二、行政法以控权为主，不单单是一个平稳的问题“平稳论”观点的大体含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务整体上应当是平稳的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平稳，也表现为行政机关与相对一方义务的平稳；既表现为行政机关自身权利义务的平稳，也表现为相对一方自身权利义务的平稳。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平稳论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平稳论者以为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在全然上和整体上是一致的、统一的，这是平稳论存在的客观基础。（注：罗豪才等:《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平稳的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平稳和效率与公正的平稳等，以为平稳是行政法的大体精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平稳精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平稳论者还以为，平稳（行政机关与相对一方权利义务关系的平稳）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平稳》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）笔者以为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张偏向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，那个地址无所谓平稳的问题。平稳论者以为平稳论也确实是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该熟悉到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准那么。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种表现普遍法律价值准那么的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。行政法制建设的目的，确实是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权利和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一路来，这不单单是一个政府和公民之间权利义务的平稳问题。何况，权利义务的平稳是法律上权利义务的一个普遍性特点。那个地址的平稳实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权利的进程中发生的，如此一种法律关系必然表现为一种权利关系。而任何权利关系必然具有支配性的特点。行政机关在这一关系中是权利主体，处于行政权利主体的地位，而公民或组织那么是行政权利的客体，处于行政权的相对人地位。行政权利作为一种国家权利本身就具有支配、强制的力量，作为行政权利客体的公民或组织必然服从于由行政权利主体行使的这种权利。不管是在权利义务的立法分派上，仍是在行政权利的行使进程中，它们都没有平稳可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在整体上恰正是以不平稳为特点的。从本源上讲，政府的权利正是人民所给予，在整体上很难说是平稳的。事实上，“平稳论”是一种理想的学说类型。在中国如此一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平稳的。中国传统法律文化的一个大体特点，确实是没有“个人权利”的概念。法律一贯与伦理道德在一路，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被以为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后假设干年间并无全然改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所转变，较多私法性质的法律得以公布实施，公民权慢慢得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，第一次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。但是，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并非多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的缘故，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处置不妥的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不肯意受理行政案件，有的平民百姓不明白告或可怕诉讼费心费力延误功夫等等。可是造成行政诉讼案件少的要紧缘故是行政治理相对人可怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，可怕“赢一阵子，输一生”“快乐一阵子，痛楚一生”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。可是，尽管存在这些现象，咱们也不可否定《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且最近几年来又有《行政惩罚法》等法律法规的公布。可是应该看到，在现代中国，人们的许多权利仍是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践效劳的，它为实践提供依据和准那么，离开实践空谈理论毫无心义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平稳。三、行政法应该增强对行政机关的操纵和监督，而不单单是个治理工具持“治理论”观点者以为，行政法既是治理行政机关和公事员的法，又是行政机关进行治理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）治理论是从一种治理层面来归纳行政法的，反映了行政法的动态进程。它所涉及到的行政治理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有必然的踊跃作用。可是该观点却回避了行政法的全然性质。治理论的主旨在于强化政府和行政权利对社会的单向操纵，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以治理为本位，以治理为使命，把法律视为治理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，轻忽了对治理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手腕，加深了行政领域“官本位”的特点，同现代民主社会的进展不相适应。因此，治理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主若是标准行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。笔者以为，每一个社会成员的合法的合法权益都必需取得爱惜，不然就不能表现社会正义。正义否定为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是合法的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的捐躯/（注：［美］罗尔斯：《正义论》何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版，第70页。）由于行政机关作为国家的治理机关，是以国家强制力和壮大的人力、物力为后盾的，老是居于“强者”的地位，而行政相对一方不管是个人仍是组织均居于“弱者”地位。应该考虑到这种力量的对照，将监督行政权、保障公民权、和为相对一方当事人设置更多的权利保障方法放在突出的地位，进一步对行政机关的行政治理权加以操纵和监督。行政法的本质作用在于操纵和约束政府权利，避免并救济违法和不妥行政给公民和组织造成的