《中国法制史（第二版）》第十一章 第二节 清末变法修律的主要内容

第二节清末变法修律的主要内容一、清末的“预备立宪”与宪法文件(一)清末“预备立宪”的主要活动所谓“预备立宪”，乃是清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名的政治欺骗活动。在清政府长达数年的“预备立宪”活动中，最为重要者有两个方面：一为起草并公布《钦定宪法大纲》与《十九信条》，一为设置咨议局与资政院。(二)《钦定宪法大纲》与《十九信条》1.《钦定宪法大纲》2.《十九信条》(三)“谘议局”和“资政院”1.谘议局2.资政院二、“官制改革”与单行行政法规“官制改革”是清朝政府在20世纪初宣布“变法”、实行“新政”后推动的一项行政改革措施。从宏观上看，此次所谓的“官制改革”，仅是对清朝原有行政体制作一些表面上的形式改动。其主要内容，实际上仅涉及中央一些部、院等行政机构的改名、合并或调整，以及官员称呼之号的改变。在清朝政权存在的最后几年，为了加强对全社会的控制，清政府陆续颁布了《结社集会律》、《违警律》、《户口管理规则》、《京师户口调查规则》、《调查户口执行法》、《各学堂管理通则》等单行法规，企图运用这些法规来限制集会、结社等对清朝统治构成威胁的行为。三、清末刑律的修订(一)《大清现行刑律》(1)改律名为“现行刑律”，并突出“刑律”二字，以示与旧律之不同，及对新潮流的跟进。(2)取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，除保留“名例”作为总则以外，将各条按其性质分隶三十门，以示在体例上之改进。(3)基于需要对律例条款进行调整、删节。这种局部的调整，包括两个方面：一是“因时事推移及新章递嬗而删者”；一是“缘政体及刑制迁变而改者”。(4)废除了一些残酷的刑罚方法。(5)增加了一些新的罪名，如“妨害国交”、“妨害选举”、“私铸银圆”、“破坏交通”等。(二)《大清新刑律》第一，《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，明确地将涉及罪名与刑罚及其运用等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容，与罪名、刑罚无关的其他法律条款被排除在新刑法之外。第二，《大清新刑律》在体例结构上也抛弃了以往旧律以名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律分类编纂的陈旧形式，改而采用西方近代以来刑法分总则、分则两编，下设各章、逐条罗列的方式。以总则统率全律、以分则具体规定罪名与刑罚。第三，《大清新刑律》确立了新的刑罚体系。经过变法修律以后陆续推行的“删除律内重法”及修订《大清现行刑律》等前期改革措施，到《大清新刑律》修订时，改革旧有残酷刑罚方法已无太大障碍。因此，《大清新刑律》规定了一套新的刑罚体系。刑罚分主刑与从刑两种。第四，《大清新刑律》大量地采用了西方资产阶级的刑法原则和近、现代刑法学的通用术语。(三)关于“礼法之争”

所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

1.关于“干名犯义”条存废问题

2.关于“存留养亲”制度

3.关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题

4.关于“子孙违反教令”问题

5.关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题

(四)关于“暂行章程”

在修订《大清新刑律》过程中，法理派的妥协退让，除了在新刑律正文中保留了大量的体现君主专制、封建家庭伦理的条文，对侵犯皇帝权威、违反宗法伦理行为设立了许多特别的规定外，还在律文之后附有5条“暂行章程”，在以下五个方面又作出了特别的规定：

(1)凡属意图谋害皇帝、颠覆政府、通谋敌国、图利敌国以及杀伤尊亲属者死刑仍使用斩刑；

(2)凡毁弃他人尸首、毁弃尊亲属尸首、挖掘尊亲属坟墓者，最高可处死刑；

(3)犯强盗罪者，得因其情节仍处死刑；

(4)无夫妇女犯和奸之罪及与之和奸者，加重处罚；

(5)对尊亲属有犯，不得适用正当防卫之例。四、清末民商律的修订

(一)《大清民律草案》

修订法律馆于1911年8月完成全部草案。该《大清民律草案》共分总则、债、物权、亲属、继承等五编，1569条。其中，总则、债、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。

(二)清末的商事立法

大致可以分为前后两个阶段：1903年至1907年为第一阶段；1907年至1911年为第二阶段。

在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。修订的《商人通例》9条和《公司律》131条，在1904年1月奏准颁行，定名为《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。此外，清政府还陆续颁布了有关商务和奖励实业的法规、章程，如1904年6月颁行的《公司注册试办章程》，同年7月颁布的《商标注册试办章程》，1906年5月颁行的《破产律》等。在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草