羁押必要性审查制度运行机制的反思与改造

羁押必要性审直制度运行机的反思与改造摘要：在我国现行宪法体制下，踊押必要性审查制度的建立和运行本质上是我国检察机关法律监督权属性的体现。然而在实践操作中，羁押必要性审查被视为逮捕必要性审查的重复审查，背离了必要性审查的功能定位。由于检察机关属于法律监督机关，法律监督权无法对涉及实体权利的诉讼事项进行有效的规制，这也就导致羁押必要性审查无法走上诉讼化的改革道路。为推动羁押必要性审查制度的有效实施，需要在现有宪法体系下重塑对检察机关的法律监督权的认识，强化律师介入必要性审查，完善羁押必要性审查效力的诉讼化改造，强化替代性措施的适用。关键词：羁押必要性审查;检察机关;法律监督;诉讼化改造审前羁押作为刑事强制的一种措施，在我国刑事司法中的适用有着严格的条件限制，表现为人民检察院依职权对逮捕申请进行审查并决定是否批准。为了强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押，我国《刑事诉讼法》明确规定，人民检察院应主动对逮捕后羁押进行必要性审查，并完善了辩方申请变更强制措施的程序［1］。对刑事羁押措施进行必要性审查并在制度上进行完善，对于改变司法实践中够罪即捕、羁押率居高不下的现实情况，杜绝“一押到底，实报实销”的刑事诉讼弊病有着积极作用，使逮捕走出过度实体化的窠臼，回归其程序保障的功能定位［2］。一、羁押必要性审查制度的现状在我国的法律语境下，羁押必要性审查特指捕后羁押必要性审查，是指在专门机关或者专门职权部门的主导下，对于处在羁押状态的犯罪嫌疑人是否符合羁押条件的审查。相较于域外刑事司法实践和必要性审查制度的应然构造，我国羁押必要性审查制度在审查主体、启动方式、形式内容以及决定的效力等方面存在着差异，这也影响着我国必要性审查制度功能的发挥。我国的羁押必要性审查制度在审查主体、启动方式、形式内容以及决定的效力等方面呈现出以下特点：（一）现行司法体制和法律规定下的审查主体受国家司法制度运行的影响，我国现行法律明确规定人民检察院可以行使羁押必要性审查权，即在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。在检察机关内部职权改革之前，受我国刑事诉讼阶段性构造的影响，羁押必要性审查在不同阶段由人民检察院的不同内设部门负责，导致在审查决定上存在反复性和不确定性。2016年，最高人民检察院明确规定将必要性审查工作从分段审查改为归口审查［3］,即由人民检察院侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门分阶段主导转变为刑事执行检察部门统一办理，到2019年改为统一由人民检察院捕诉部门负责。人民检察院内部职权的改革客观上实现了羁押必要性审查工作开展的统一性，但在刑事诉讼构造上，审查主体为具有法律监督职权的人民检察院的理念没有改变。（二）羁押必要性审查的启动作为法律监督的程序性制度，人民检察院以职权进行主动审查为主，依申请审查为保障是我国羁押必要性审查制度的完整构造。我国《刑事诉讼法》明确规定人民检察院应对逮捕后的羁押进行必要性审查，此为依职权主动审查的必要性审查启动方式。另外，《刑事诉讼规则》还明确规定了依申请启动审查。在我国刑事诉讼法律体系下，依申请启动羁押必要性审查分为依据法律规定明确提出羁押必要性审查的申请和提出变更逮捕措施的申请。在实践中，人民检察院以主动进行羁押必要性审查为主导，由于权利意识薄弱和权利告知制度不完善，嫌疑人或者被告人提出羁押必要性审查申请的制度略显虚置，加之侦查保密原则的限制，依申请启动必要性审查更显不足。（三）羁押必要性审查制度的审查内容和形式逮捕前置程序的缺失决定了刑事羁押与逮捕的合一性以及附属性，通过依职权启动的审查和依申请启动的审查，羁押必要性审查通过对逮捕正当性的动态审查，实现对羁押状态是否应存续的条件审查［4］。与域外国家相类似，我国羁押必要性审查的审查内容集中于对犯罪类型、罪行轻重以及危险性的审查，其中包括社会危险性、再犯可能性以及诉讼妨碍危险在内的危险性审查。此外，我国法律还明确规定了变更措施的相应情形。人民检察院主导的羁押必要性审查主要围绕上述内容开展，这就决定了我国的羁押必要性审查主要集中于对侦查机关所呈递的证据材料等进行的审查，并依据职权进行询问或者讯问。由此可见，我国羁押必要性审查方式为书面审查、言词审查以及职权调查等，对被羁押人一方的参与并不重视，不存在控辩双方对抗性质的审查方式。（四）羁押必要性审查的效力《刑事诉讼法》和《刑事诉讼规则》赋予检察机关进行羁押必要性审查时的建议变更权，即人民检察院经过审查,可对相关机关提出检察建议，这是法律监督的表现形式，不具有强制约束力。检察建议不符合刑事强制措施实施随诉讼进程而变化的原则，欠缺权威性和服从性，难以保障羁押必要性审查制度功能的发挥，无法实现必要性审查的有效性。此外，内部职权上的行政审批属性对法律监督权的作用发挥造成负担，也会对必要性审查的实践作用发挥造成不利影响。二、现行羁押必要性审查运行机制存在的问题（一）羁押必要性审查的功能定位存在误区我国不存在逮捕前置程序，自然没有相对独立的审前羁押程序，自批准逮捕开始，审前羁押期间便呈现出侦查期间、审查起诉期间和审判期间的法定加成，逮捕这一强制措施的实施决定了审前羁押程序的开启。实践操作中，羁押必要性审查被视为逮捕必要性审查的重复审查，违背了不同刑事强制措施的实施伴随相关条件的审查这一初衷，背离了必要性审查的功能定位。这实质上反映了对羁押必要性审查和逮捕必要性审查所具有的功能差异认识的不足，尽管二者在审查内容上存在一定的相同之处，但鉴于审前羁押期间的存在，羁押必要性审查的功能应侧重于对羁押期间相关条件、情形的变化审查以实现对不当羁押的纠正。（二）羁押必要性审查制度方式以及效力存在问题根据我国宪法对公权力的安排，检察机关属于法律监督机关，对侦查、审判等司法行为进行诉讼监督，并兼具公诉职权，另外，检察权本身是监督权和处分权相分离的，所以法律监督权本质上是一种程序性的监督权力，不是实体处分权。所以无论何种启动方式，由检察机关主导的羁押必要性审查在我国刑事诉讼构造上属于法律监督性质的审查。然而羁押性强制措施的适用是对公民人身自由权剥夺的诉讼内容，唯有司法权才可以对此强制地实行进行裁判，法律监督权无法对涉及实体权利的诉讼事项进行有效的规制。这就导致羁押必要性审查无法走上诉讼化的改革道路，相应的审查方式也只能表现为通过听取程序进行书面审查，无法实现控辩双方关于实体权利的对抗。上述问题是从羁押必要性审查制度应然模式的角度对我国现行运行机制反思而概括出的，在我国现行宪政体系下,实现对羁押必要性审查制度的诉讼化改造需要在明确羁押必要性审查制度法理构造的基础上，从现有法律规定出发进行完善和突破。三、现行羁押必要性审查运行机制的诉讼化改造路径“法律实用主义的理念应用到司法活动中后被称为司法能动主义，它强调司法官在司法活动中的自主性，不受外界因素和既定规则的干扰。”［5］在法律赋予相关机关自由裁量权的场合，司法能动主义对于效率的兼顾和权力运行的限制得以显现：羁押必要性审查制度构建的法理思考需要从国家公权力之于公民权利强制性的合理性和受限制的层面展开，并需要对人权保障和无罪推定理论进行回应。“羁押必要性审查制度的构建，就是为了从程序规范上切实保障人权，为犯罪嫌疑人在审前羁押程序中提供权利救济。”［6］只有推动羁押必要性审查制度的有效实施、解决超期羁押等问题，才能实现审前羁押对审判机关定罪量刑的松绑。要在理念上认识到案件证据材料的进一步侦获，嫌疑人或者被告人现实情况的变化等都是审前羁押可能需要变更的原因，变更强制措施不构成对批准逮捕决定存在错误的认定，应该从司法实践上对羁押必要性审查制度进行诉讼化改造，从而保证羁押必要性审查的实质进行，为替代性强制措施的实施提供司法土壤。（一）在现有宪法体系下重塑对检察机关的法律监督权的认识羁押必要性审查制度的功能定位要求司法审查方能保证对羁押状态的公正裁断。在我国法律框架下，要重塑对人民检察法律监督的传统思维认知。法律监督权是对检察机关权力的整体定位，不能将所有的检察权均归为法律监督权。我国检察机关在进行诉讼监督的同时，还具有提起公诉的权力，理论界关于公诉权的定位已有共识，即其为一项不同于法律监督权的权力。反观我国以逮捕为核心的刑事强制措施体系，批准逮捕是对公民人身自由权剥夺的开始，与域外国家治安法院或法官准予羁押或拒绝保释的表征和后果类同，其本质均为司法权。因此，检察机关被赋予的羁押必要性审查权亦可在此层面上解读为司法权。在此基础上，检察机关进行羁押必要性审查便可从理念上的法律监督行为转型为司法审查行为，由此可带动对审查方式以及审查效力上的改变。在审查方式上，在试点推行听证程序的基础上，进行必要性审查程序诉讼化的改造，要对控辩双方的意见和相关证据材料进行审查，以期实现两造对质的诉讼话构造;在审查效力上，明确司法审查决定的权威性和服从性，如此还需对检察机关内部变更或解除刑事强制措施的决定权进行制度上的改变，破除行政审批式的决定权属。（二）强化律师介入的必要性审查在诉讼法学层面上，相关权利主体参与程序并自主行使权利是程序正义的灵魂所在［7］。为增强审查工作的实效性和合法性，应建立辩护律师意见的审查和反馈机制，尤其是在依申请启动羁押必要性审查的场合，要保障律师参与必要性审查的权利。这就要实现在侦查阶段对律师阅卷权的保障，因为审前羁押期间包括侦查阶段，而在侦查阶段的批捕环节，律师并无查阅卷宗的权利，这就导致其无法了解侦查机关现有的证据材料，无法有效地参与羁押必要性审查，无法实现诉讼化改造的目的。因此，如何适当地破除侦查保密原则的限制，从而实现控辩证据的“分享”是值得思考的问题。结合对羁押必要性审查制度内涵的认识，建立批准逮捕的证据材料清单制度无疑是可行的，这样可避免侦查机关侦查证据的泄露，保证辩护律师对据以羁押的证据材料的获取，从而为诉讼化的控辩审查制度建立提供保障。（三）羁押必要性审查效力的诉讼化改造以及制度完善在明确羁押必要性审查权在一定程度上具有司法权属性前提下，审查决定必须有相当的服从性，即其他机关必须服从审查机关对羁押作出的决定，这样的程序设计保证了决定的权威性。在羁押期间，有关机关依职权对羁押必要性进行审查，一旦发现羁押理由不存在，可以决定释放犯罪嫌疑人，有关机关必须执行［8］。这体现了刑事强制措施实行伴随诉讼进程的推进而变化的特点，同时确保了必要性审查的有效性。缺少权利救济途径的权利不是权利，制度的构建是围绕权利而展开的，但是缺少救济措施势必会使权利实现的可能性降低。所以在诉讼化必要性审查制度构建中，规定相关权利人有对必要性审查决定的上诉或者复议之权是此制度的应然构造。（四）强化替代性措施的适用羁押的功能在于保障诉讼的进行，羁押必要性审查的重点内容也包括对嫌疑人是否有逃避诉讼之风险的审查，所以对羁押必要性审查制度进行研究，必须了解与其相关的刑事强制措施。检察机关应在对羁押这一刑事强制措施所具有的诉讼保障功能和社会危险性预防功能进行深入研究的基础上，对羁押措施和羁押替代性措施的适用条件进行辨析，从而认识到羁押替代性措施的设置和实施是羁押必要性审查制度的重要组成，进而敢于作出变更或者解除羁押性强制措施的决定。四、结语羁押必要性审查制度的诉讼化改造需要从制度层面进行完整建设，在我国《刑事诉讼法》规定的必要性审查启动机制下，要完善权利告知的程序和规定，保障羁押必要性审查申请权利的实现，在此基础上建立必要性审查申请的配套制度，如统一相应的文书申请格式，明确申请的事由和程序等。此外，要构建相应的羁押必要性审查风险评估体系，即对处于羁押状态的刑事被追诉人，根据其所涉嫌犯罪的具体情形、公安机关的侦查情况以及相应的刑罚进行风险评估。在实体内容层面，应结合我国批准逮捕的证明标准，建立羁押必要性审查的证明标准，在有证据证明有犯罪事实，可能判处相应刑罚的基础上，对社会危险性和诉讼妨碍之风险的具体标准予以法律规定上的明确，实现羁押必要性审查可操作性舆逮捕必要性相区分，实现其功能的有效发挥。参考文献：⑴谢小剑.羁押必要性审查制度实效研究[J].法学家，2016(2).[2]陈卫东.羁押必要性审查制度试点研究报告[J].法学研究，