法律方法阶梯实用版课件

1导言

法律方法与法律人1.何谓法律人具有系统的法律知识、自觉进行法律思维、能够有效预防和解决法律争议的职业者。2.定纷止争是法律的业务对“还还案”、“玩美女人案”、“盗窃人头骨案”、“银行告示案”进行阅读和分析。1导言法律方法与法律人1.何谓法律人2

法律实现的内在过程

价值规范事实立法阶段守法、执法、司法阶段法的反思阶段2法律实现的内在过程价值规范事实立法阶段守法、33.法律方法与判断者的价值立场法律方法是否是判断者实现其价值立场的工具，还是可限制判断者的恣意妄为。例：“泸州继承案”4.法律方法与法治★中国法治的主要问题是：“法律不能贯彻于生活”。★法律方法无助于实现法治，法律方法的用武之地是解决“个案与事实的不对称性”。法治形成需要从外部解决事实与规范的对立。33.法律方法与判断者的价值立场45、本书逻辑：围绕法律判断的形成过程，阐述各过程中的方法。

查明事实寻找规范涵摄得出结论45、本书逻辑：5查明事实寻找规范将事实置于规范之下（涵摄）得出结论。法律适用的过程谁向谁，依据什么法律理由，主张什么？第一章认识法律方法5查明事实法律适用的过程谁向谁，依据什么法律理由，主张什么6T---------------R………………大前提（构成要件）（法律效果）

S=====T（涵摄）………..小前提（待决案件事实）（构成要件）

________________S-----R…结论

6T---------------R………………大前提71.法律方法如何发生1.1法律方法发生的原因是：事实与规范不对称五种情形:（1）事实可与规范相适应（2）事实可与规范相对适应：“枪支”的定义71.法律方法如何发生8（3）事实与规范不能相适应原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定存在较大扩张或缩小的余地。

如：公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性规定；合理期限、显失公平等明知、危险等方法用语

8（3）事实与规范不能相适应9（4）事实缺乏规范标准

★对事实不进行评价，如情谊行为。“法外空间”对事实的法律评价缺失★如学生对处分不服该如何寻求司法救济。不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死9（4）事实缺乏规范标准不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死101986年到2003年17年中，王明成成了“安乐死”问题的核心人物。

1986年。王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈，王明成请求主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。检察机关1988年2日以故意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。是为中国安乐死第一案。最高人民法院收到报告后于1991年2月28日批复陕西省高院：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解释，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。”其后，1991年4月6日，汉中市人民法院做出一审判决，宣告蒲、王无罪，但其行为是违法行为。1992年3月25日，汉中地区人民法院二审裁定，维持一审判决。

2003年6月，王明成被诊断为胃癌晚期，王明成正式提出安乐死的请求，但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。101986年到2003年17年中，王明成成了“安乐死”问题11陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦死去，虽说是剥夺其母生命的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连生在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人为夏素文注射促进死亡的药物，其行为亦属于故意剥夺公民生命权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十一条的规定，于1991年4月6日判决，被告人王明成、蒲连生无罪。11陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在12（5）事实与规范形式上相适应而实质上不适应如纳粹政府时期适用“恶法”。1970年12月，德国总理勃兰特访问波兰时，在华沙犹太人遇难纪念碑前下跪默哀，对在二战期间被纳粹屠杀的150万犹太人表示谢罪！12（5）事实与规范1970年12月，德国总理勃兰特访问波兰131.2事实与规范不对称的原因观不能说之一，理性有限：之二，词不达意：核心明确边缘模糊；语言多义；旧语新用主观故意说之一，避免法律停滞；第二，无奈的含糊如：★兜底条款；★原则性、评判性、程度性等规定的运用★对“车”的理解★“还”欠款5700元★“小姐”、“同志”含义的变化131.2事实与规范不对称的原因如：142.法律方法及其体系2.1法律方法是法律应用中的方法法律应用是一种判断活动法律方法是一种适法性判断适法性判断经由法律方法获得法律方法既实现既有的法律，又续造法律142.法律方法及其体系15建构大小前提共同运用的方法演绎、归纳、类比、论证、诠释、解释建构大前提的特有方法客观目的探究（目的论扩张和目的论限缩）；法律修正；正当违背法律；法律补充，反向推论等。建构小前提的特有方法，即事实的物质性确认方法观察、实验、技术鉴定、法医鉴定得出结论的方法演绎2.法律方法的体系15建构大小前提共同运用的方法演绎、归纳、类比、论证、诠建构16其他著作所列的法律方法：法律推理法律发现法律解释法律论证漏洞补充利益衡量16其他著作所列的法律方法：含义：法律中存在错误，在立法者修正前法官在裁判中根据立3-3轻重相举（当然解释）而又称整体类比或法律拟制。1法律规定不明确--法律解释★“还”欠款5700元下位法优于上位法，特别法优于一般法（5）立法时的理解和今天的理解我国通说以表示主义为主、意思主义为辅。民法条文竞合：侵权与违约责任的竞合第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质世界是无限的，法律适用不仅要适用法律规则，还要遵循法律的原理、原则、精神。用法律问题的请示的回复。运用：法律明文承认，如无，则由法院认定适用.标志：解释活动围绕探求立法者原意而展开。民事案件问题：观察周围环境、犯罪嫌疑人的体貌特征等。周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法有怵怅之心，扶杖而救之，误伤乙，甲当何论？或曰殴因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。17法律到底是什么

1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。但担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。当时，美国纽约州遗嘱法（主要包含于制定法中）并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。帕尔玛的律师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律效力，帕尔玛是合法的遗嘱继承人，法律不能剥夺其继承权。如果法院支持死者女儿的要求，这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律。含义：法律中存在错误，在立法者修正前法官在裁判中根据立17法18

格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。这种解释看似机械，实则慎重。因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。18格雷法官认为，除非存在有19

伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法中。反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中（注意：他将制定法字母与制定法区别开来）。设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的想法，是十分荒谬的。因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。他指出，其他法律都尊重一个原则：不应从自己过错中获得利益。所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。19伊尔法官认为，立法者意图的某种东20

纽约州法院最终判决帕尔玛败诉，理由是：

在“必须遵守合同约定”条文的背后，可以发现“诚实信用”原则；在“不得伤害他人”条文的背后，可以发现“保护个人权利”的原则；在“继承遗产”的条文背后，存在“不得有过错”的原则。这些原则是更高层次的法律，谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果，因此，从法理上说，帕尔玛应败诉20纽约州法院最终判决帕尔玛败诉，理由是：21

启示法官应该严格依法办事，但仅仅依法办事还远远不够第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质世界是无限的，法律适用不仅要适用法律规则，还要遵循法律的原理、原则、精神。在很多情况下，对法律的条文理解会产生分歧，应当运用正确的法律解释方法，对法律文本的含义作出恰当的立即，包括历史解释。光有法律知识还不够，还必须了解主流的意识形态和通行的价值观念，必须睿智、通达，感悟社会生活感悟人生，才能感悟法律真意。21223.法律方法的功能正确适用法律和创造法律法律方法发生的过程实质是：

使事实一般化，将个案向规范提升，同时将规范具体化，使规范向个案下降，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。

抽象规范抽象化具体事件具体化不断地相互对照，目光往返流转223.法律方法的功能抽象规范抽象化具体事件具体化不断地相互234.各部门法的法律方法宪法法律方法：主要体现在违宪审查之中。本质是政治决策和价值选择；主要体现在客观目的探究、正当违背法律和漏洞补充方面。例：“陈晓琪案”；“马伯里诉麦迪逊案”。刑法、民法、行政法法律方法之比较法别规范形式体系性质类比的适用解释尺度刑法禁止性规范相对封闭一般禁止类比严格解释民法授权性规范相对开放可以类比非严格解释行政法命令性规禁止性规范…….一般禁止类比介于二者之间234.各部门法的法律方法法别规范形式体系性质类比的适用解释244.各部门法的法律方法宪法法律方法：★宪法特点：高度的政治性★适用宪法政治决策和价值选择的过程★适用宪法通常发生在违宪审查等重大宪政事件之中。★法律方法适用上，承担着更多的社会调适功能例如：马伯里诉麦迪逊案，罗伊诉韦德案244.各部门法的法律方法例如：马伯里诉麦迪逊案，罗伊诉韦德25刑法、民法、行政法法律方法之比较法别规范形式体系性质类比的适用解释尺度刑法禁止性规范相对封闭一般禁止类比严格解释民法授权性规范相对开放可以类比非严格解释行政法命令性规禁止性规范…….一般禁止类比介于二者之间25法别规范形式体系性质类比的适用解释尺度刑法禁止性规范相对265.法律方法是否法定法律方法是应用惯例，但也有法律规定：如：《合同法》第125条的合同解释方法；《立法法》第83条至87条规范冲突解决方法；265.法律方法是否法定所有的人都是要死的皋陶的“神明裁判方法”设证推理（又称溯因推理）是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式，这种推理从已知的某个结果出发，试图确定与其相关的解释，所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inferencetothebestexplanation)。解释时，应探求当事人的意愿，而不是拘泥于合同文字的字面意思。第三，量刑是否符合罪行相适应原则。解决事实与规范的对立。法律推定中前提事实是法律明文规定的，而事实推定中前提事实未被法律规定。对事实的法律评价缺失互照应不断向上的过程。1·法律规定不明确--法律解释2-3明显漏洞与隐藏漏洞补法律漏洞等造法活动均视为法律解释，致使法律解释几乎周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法大前提：《刑法》341条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。（1）《立法法》中关于地方性法规、地方政府规章、部第二章法律判断形成的过程如行人在护栏内被汽车撞伤，如患者腹中留下镊子药棉，可根据经验推定行人有过错和医生责任。证明事实：是通过各种手段所证明的事实。1．判断力对法律人的意义(2)习惯不得违背社会道德及社会善良风俗;276.法律方法论法律方法论是关于正确地公正地作出法律判断的学说。包括：法律规范理论法律渊源理论具体法律方法法律方法的范围：法律解释+N种方法所有的人都是要死的276.法律方法论28中国古代审判的十大法律方法皋陶的“神明裁判方法”周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法孔子的“仁恕论刑”裁判方法李悝的战时“射讼”裁判方法董仲舒的“春秋决狱”裁判方法狄仁杰的“断狱如流”（速裁）的裁判方法宋慈的实验检验裁判方法海瑞的“就弊”裁判方法马锡五的“巡回”亲民裁判方法宋鱼水的“胜败皆服”裁判方法28中国古代审判的十大法律方法29“春秋决狱”判例一甲无子，拾道旁弃婴乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？董仲舒曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉之子，蜾赢负之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。“春秋决狱”判例二甲父乙与丙争言相斗，丙以佩剑刺乙，甲即以杖击丙。误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首？论曰：臣以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药与其父而卒，君子原心，郝而不诛。甲非虑所谓殴父，不当坐。29“春秋决狱”判例一“春秋决狱”判例二30电脑是否能够代替人脑量刑？2006年，山东淄博市淄川区法院研制了一套“电脑量刑”的法律软件。输入案件的具体定罪情节，电脑就能判决出一个刑期。有人支持电脑量刑，认为可以防止法官滥用权力，避免同样案件由不同法官审出“不同结果”的弊病；但也有人质疑说，永远没有完全相同的个案，这正是允许法官拥有自由裁量权的所在。让程序化的电脑来处理千变万化的案件，只能是司法的退步。对于电脑量刑的孰是孰非，律师、检察官和法学专家对此发表各自的看法。同学们，请你们发表一下自己的看法30电脑是否能够代替人脑量刑？317.法律方法与法学方法法律方法：法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。（1）使用法律方法的主体是“法律人”（lawyer）；（2）法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法；（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。法学方法：是以法和法律现象为研究对象的研究方法，是认识法律规范法律的研究方法317.法律方法与法学方法32西方三大法学流派自然法学--应然法--理想与价值--价值研究方法分析法学--实然法--律令与技术--逻辑语义方法社会法学--社会事实-功能与实效--社会实证分析张文显：《二十世纪西方法哲学研究》，

张文显著，法律出版社2006年版。32西方三大法学流派自然法学--应然法--理想与价值--价值33应然的法正义的法理性的法法理学研究法的三个层面：

价值、规范与事实现实的法社会的法行动的法实在的法规范的法纸面的法价值规范事实33应然的法法理学研究法的三个层面：

价值、规范与事实现实的348.法律思维思维：广义上的思维是指人的各种精神活动，关涉想法、概念、判断。法律思维

指人们建构规范并将规范应用于事实病作出判断时的精神活动方式。348.法律思维思维：广义上的思维是指人的各种精神活动，关涉35法律思维之十大要义合法性优于和道德性普遍性优于特殊性复杂优于简约形式优于实质程序优于实体严谨胜于标新谨慎超于自信论证由于结论逻辑优于修辞推理优于描述

郑板桥35法律思维之十大要义郑板桥36第二章法律判断形成的过程1．判断力对法律人的意义2．处理事实和提出案件问题3．寻找规范4．分析事实构成5．建构大前提6．涵摄7．作出结论36第二章法律判断形成的过程1．判断力对法律人的意义人体组织、液体分泌物、排泄物的鉴定《刑法》第275条，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；麦克弗森诉别克汽车公司案：证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。辩护方指出刘海洋一贯品学兼优，学习努力，没有任何违法行为。在“继承遗产”的条文背后，存在“不得有过错”的原则。证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。结论：刘海洋可以免除刑事处罚。（一）众所周知的事实；民法条文竞合：侵权与违约责任的竞合方法：字义解释、体系解释和历史解释定义：是指根据立法者的原意或理发资料揭示某个法律规定的含义。法律推定中前提事实是法律明文规定的，而事实推定中前提事实未被法律规定。前两个问题是涵摄问题，即许霆之行为是否被刑法264条之“禁止盗窃金融机构”之行为模式所涵摄；未经许可不得破门而入（行政惯例）有事实构成但无法律结果（3）学校勒令学生退学是内部管理行为还是行政行为，是适用行政诉讼法还是民事诉讼法。动物园饲养的黑熊可能是野生动物也可能不是野生动物，值得商榷。行政规章（国务院部门规章和地方行政规章；运用：法律明文承认，如无，则由法院认定适用.371.判断力对法律人的意义判断：就是对事务进行肯定或否定的思维方式。法律判断：

是应用法律所产生的肯定性或者否定性的判断。应用法律就是作出判断，法律职业就是一种判断性工作，法律人最重要的能力就是判断力。案例一：列车抢劫案案例二：超速违章案案例三：公鸡伤人案人体组织、液体分泌物、排泄物的鉴定371.判断力对法律人的意38处理事实和提出案件问题寻找规范分析事实构成构建大前提涵摄作出结论往返流转往返流转往返流转

法律思维的判断步骤38处理事实和寻找规范分析事实构成构建大前提涵摄作出结论往返392.处理事实和提出案件问题事实是一种客观存在状态：事实分：自然事实、证明事实、法律事实自然事实：即客观事实，是既存的已发生的事实。证明事实：是通过各种手段所证明的事实。法律事实：为法律规范所评价的证明事实。举出自然事实、证明事实、法律事实的例子。“莫兆军案件”392.处理事实和提出案件问题40提出案件问题：

表述形式：法律关系的性质与纠纷的形式。能否准确提出案件问题考验法律素养。

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刑事案件的问题：

是否构成犯罪，构成何种犯罪，应受何种刑事制裁。

行政案件问题：是否构成行政违法，构成何种性质违法，应受何种行政制裁。

民事案件问题：

是否应当承担民事责任，承担何种民事责任，如何承担民事责任。

具体案件问题，参见P42-43.40提出案件问题：413.寻找规范3-1法源确定事实和寻找规范是关联在一起的。法律寻找法律规范实则涉及全体法律制度，涉及到法源问题。法源是指法律的表现形式。通常分为直接渊源和间接渊源（正式渊源和非正式渊源）413.寻找规范423-1-1直接渊源直接渊源包括：A.制定法：制定法包括国际条约和一国的规范性法律文件。宪法法律行政法规、政策地方性法规和部门规章自治条例和单行条例地方政府规章司法解释其他规范性文件423-1-1直接渊源宪法法律行政法规、政策地方性法规和部43司法解释是指“两高”就法律适用作出的解释，司法解释在我国法律渊源中有重要作用，包括：“解释”--对审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件某一类问题应用法律的解释。“规定”--根据立法精神和审判工作需要所制定的司法规范和意见。“批复”--对高级人民法院和军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示的回复。“决定”--修改和废止司法解释的形式。请同学课后阅读三个“解释”、“三个规定”、“三个批复”、“三个决定”。43司法解释是指“两高”就法律适用作出的解释，司法解444445B.判例法以判例为表现形式的法律，判例在英美法系国家为直接渊源，在大陆法系国家为间接渊源。例如：麦克弗森诉别克汽车公司案（美国1916）判例法与制定法的关系。45B.判例法46法律规则事实构成法律结果事实构成法律行为社会事件自然事件善意行为合法行为恶意行为违法行为肯定评价否定评价法律规则结构图46法律规则事实构成法律结果事实构成法律行为社会事件自然事件案例讨论：刘海洋泼硫酸烧熊案是否构成行政违法，构成何种性质违法，应受何种将民法上的诚实信用原则类比适用于不动产登记的具体行政行为。证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。不确定概念是有规范但不具体，而法律漏洞则是无规范。法律解释：字义解释、体系解释和历史解释关于“诠释”，比较难以理解当条文文义过于宽泛或规定的事项过于笼统，有违法律的客观目的时，缩小其适用范围使之符合法律客观目的。代为打印也属“亲笔书写”行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。（5）《刑法》第384条挪用公款罪中的“归个人使用”的个人应扩张。民法条文竞合：侵权与违约责任的竞合证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。直接推定：不依賴於任何前提事實就假定某一事實的存在，民法中的“過錯推定”是典型例證。解释时，应探求当事人的意愿，而不是拘泥于合同文字的字面意思。1法律方法发生的原因是：当条文文义过于宽泛或规定的事项过于笼统，有违法律的客观目的时，缩小其适用范围使之符合法律客观目的。建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前提。2事实与规范不对称的原因7-3不确定概念的适用473-1-2间接渊源A.习惯法-行业规范：B.法理（法学家法）C.章程、合同、协定D.技术标准案例讨论：刘海洋泼硫酸烧熊案473-1-2间接渊源483、法律渊源的顺序直接渊源：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政解释。参照渊源：行政规章（国务院部门规章和地方行政规章；规章制定机关作出的与规章具有效力的规章解释。参照：参照之前需要审查规章是否违法。483、法律渊源的顺序494.分析法律规范（事实构成）规范分为社会规范和技术规范两大类。法律规范的结构是：事实构成（行为模式+法律后果）行为模式：是法律规范中规定行为规则的部分，有三类：A．允许（可为），授权性规则B．禁止（禁为），禁止性规则C．命令（必为），义务性规则法律结果：法律规则中规定人们作出符合不符合行政模式的要求是应承担的法律后果的部分。社会规范对人们行为的评价：提倡、反对、允许、禁止494.分析法律规范（事实构成）规范分为社会规范和技术规范两504-1规则与法条的关系一个条文一条规则数个条文一条规则刑法法条竞合：特别法优于普通法；重法优于轻法民法条文竞合：侵权与违约责任的竞合行政法条文竞合：一事不再罚原则504-1规则与法条的关系514-2规则冲突及其解决（《立法法》第78条～88条）A.同位阶法律时间后法优于前法，新法优于旧法内容确定性特别法优于一般法（同类性质的法）时间vs.内容确定性新的一般规定优于旧的特别规定，时间优于内容确定性B.异位阶法律内容不一致上位法优于下位法，一切法要合乎宪法内容一致下位法优于上位法，特别法优于一般法时间vs.异位新的上位法优于旧的下位法514-2规则冲突及其解决A.同位阶法律时间后法优于前法，525.建构大前提建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前提。如刑事“眼球案”中，存在两个法律问题如民事“公鸡案”中存在的法律问题如行政法“没收违法所得、非法财物”问题

只有将法律规范适用于具体案件时，法律规范才具有活力和意义。从另一个意义上理解：“法律的生命从来都不是逻辑，而是经验”。525.建构大前提建构大前提是指建构具体的适合个案事实的大前53涵摄就是将具体案件事实置于法律规范之事实构成之下。

涵摄的三个阶段：（1）对法律事实构成进行分解（2）对个案事实进行分解（3）将个案事实归入法律规范的事实构成如著名的三段论：

所有的人都是要死的

苏格拉底是人－－－－－－－－－－－－－苏格拉底是要死的6.涵摄53涵摄就是将具体案件事实置于法律规范之事实构成之下。6.54许霆案件的涵摄问题此案的争议焦点是：第一，许霆的行为是不是秘密窃取行为；第二，ATM是不是金融机构；第三，量刑是否符合罪行相适应原则。前两个问题是涵摄问题，即许霆之行为是否被刑法264条之“禁止盗窃金融机构”之行为模式所涵摄；后一问题涉及量刑问题，关乎法律论证。法律人作出“外行”评价是很不专业的事情。

“三思而后言”54许霆案件的涵摄问题法律人作出“外行”评价是很不专业的事情55第三章法律判断形成的基础方法1.何谓基础方法2.演绎3.归纳4.设证5.小结6.类比7.论证8.诠释55第三章法律判断形成的基础方法1.何谓基础方法561.何谓基础方法基础方法指在建构大前提和小前提及作出结论中共同使用的方法：推论亚推论４.类比５.论证６.诠释７.解释１.演绎２.归纳３.设证561.何谓基础方法推论亚推论４.类比５.论证６.诠释７.解如立案庭的法官对民事案件的审查：父而卒，君子原心，郝而不第二，ATM是不是金融机构；6-3客观目的探究结果例“存单纠纷案”、“抚育纠纷案”。5解释方法的位阶关系法律解释：字义解释、体系解释和历史解释形式上相适应而实质上不适应运用：法律明文承认，如无，则由法院认定适用.中国《合同法》第125条第1款★“小姐”、“同志”含义的变化解决事实与规范的对立。不确定概念只能在具体案件中由法官来确定。使事实一般化，将个案向规范提升，同时将规范具体化，使规范向个案下降，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。有法律规定而不能直接适用又分两种情况，一种是法律规定不明确，二（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。文义解释与客观目的探究的区别1．判断力对法律人的意义互照应不断向上的过程。具体案件问题，参见P42-43.572.推论与亚推论推论：从某些特定的前提中引出必然性结论的思维活动。从规则到案件，从案件到结论均为确定。亚推论：归纳、设证归纳：从案件到结论是确定的，从结论到规则是不确定的。设证：从结论到规则是不确定的，从规则到案件是确定的。如立案庭的法官对民事案件的审查：572.推论与亚推论58何谓“设证”设证推理（又称溯因推理）是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式，这种推理从已知的某个结果出发，试图确定与其相关的解释，所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inferencetothebestexplanation)。设证是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论是不甚可靠的或然性逻辑。不象归纳和演绎那样能够总结出固定的逻辑形式。设证法在法律运用中多用于刑事侦查。

58何谓“设证”593.“实质推理”非推理而是权衡我国法理学教科书将法律推理划分为形式推理和实质推理（辩证推理），实质推理的前提条件是：（1）法律规范和事实无法确定；（2）形式推理得出的结论“不公”，如“合法”与“合理”冲突。辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，如：

“司机与劫匪搏斗乘客受伤”、“出租司机为救孕妇而闯红灯”。“杨尔特案件”。593.“实质推理”非推理而是权衡60演绎、归纳与设证的范例举例豆子之例制定法之例演绎规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有形式合理的制定法规范都是制定法。案件这个豆子是从这个口袋里拿出的刑法是形式合理的制定法规范。结论这些豆子是白色的刑法是制定法。归纳案件这些豆子是从这个口袋里拿出的刑法、民法等都是形式合理的规范结论这些豆子是白色的刑法、民法都是制定法规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有形式合理的规范都是制定法。设证结论这些豆子是白色的刑法是制定法规则所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的所有形式合理的规范都是制定法。案件这些豆子应当是从这个口袋里拿出的。刑法是形式合理的规范60演绎、归纳与设证的范例举例豆子之例制定法之例演绎规则所有612、演绎2-1演绎的过程：从一般到特殊2-2演绎的确定性大前提为真小前提为真结论为真且唯一规则R结论E案件F612、演绎规则R结论E案件F622-3演绎的类型判决性结论之演绎：得出判决的结论称为判决性结论。前提性结论之演绎：得出前提性的结论称为前提性结论。

如《刑法》第297条，非法携带武器、管制刀具或者爆炸物参加游行、集会、示威罪。乙带1000毫升硫酸参加集会，前提性结论必须给出：硫酸是否属于“武器”。如果硫酸是属于武器，那么，判决性结论通过演绎就可得出：乙构成该罪。622-3演绎的类型63判决性结论只是程序上的一种最终意见，并不意味着是实质上的最后知识，这个结论还要受到当事人、同行、学界、社会和历史的反复检验。如“李昌奎案”

“许霆案”

“李庄案”

“泸州继承案”

63判决性结论只是程序上的一种最终意见，并不意味着是实质上的643.归纳3-1归纳的过程：从特殊到一般过程：小前提-结论-大前提规则R案件F结论E643.归纳规则R案件F结论E653-2归纳的功用：获取一般规则，归纳发生在演绎之前。

立法是将社会经验归纳后制定为规则判例法体系中在无先例和改变先例时，用归纳。有先例可援引时，不是归纳而是类比。3-3归纳的局限性：归纳不完全第三十二条

男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：

（一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

（四）因感情不和分居满二年的；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

653-2归纳的功用：获取一般规则，第三十二条

男女一方664.设证4-1过程：从特殊经由一般到特殊结论-大前提-小前提，是一种回溯推理：结论：这些豆子是白色的规则：所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的案件：这些豆子是从这个袋子里拿出的。4-2功用：确定思考方向确定思考方向是假设原因，假设原因确定了思考方向，在假设中，前理解起了很重要的作用。664.设证675.演绎、归纳、设证的风险度分类运用方式确定性程度作用风险举例演绎规则-案件-结论确定分析小O归纳案件-结论-规则有疑问拓展认识中O设证结论-规则-案件疑问大指明思考方向大O675.演绎、归纳、设证的风险度分类运用方式确定性程度作用风686.类比◆类比发生在待决案件或问题没有明确的大前提的情况下。◆类比不是推论而是彼此比较◆类比的造法性更强◆类比与比喻、归纳、设证是不同的◆类比要与归纳、设证、演绎协同作用

R

F1

F2686.类比 R F1 F269运用类比的案例：麦克弗森诉别克汽车公司案：1999年全国律师资格考试卷二第3题

甲、乙两家各有小院，隔墙而居，院墙高约两米。一天，甲家夫妇下田务农，将两周岁的儿子丙锁在自家的院子里玩。不巧，乙家的一只公鸡飞过院墙，将丙的左眼啄伤。甲家为此支出医药费近万元。对甲家所受的损失应如何承担？

A．应完全由乙家承担

B．应主要由乙家承担，甲家也应自担一部分

C．应由甲、乙两家平均分摊

D．应主要由甲家承担，乙家给予适当补偿69运用类比的案例：70案例讨论：刘海洋泼硫酸烧熊案22岁的刘海洋原系清华大学机电系学生。2002年，他先后两次将事先准备好的氢氧化钠溶液、硫酸溶液投喂、倾倒进北京市动物园棕熊、黑熊景区，给北京市动物园造成了一定的经济损失。70案例讨论：刘海洋泼硫酸烧熊案71第一个三段论推理：大前提：《刑法》341条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。”小前提：黑熊是国家重点保护的珍贵、濒危的野生动物（无需论证），但黑熊在动物园饲养，是否是野生动物不好说。结论：黑熊是否是野生动物值得商榷，得不出肯定结论。71第一个三段论推理：72动物园饲养的黑熊可能是野生动物也可能不是野生动物，值得商榷。如果不是，那么就构不成危害野生动物罪。如果是呢？也不能适用《刑法》第341条，因为刘海洋的行为是伤害、虐待野生动物，而不是猎捕、杀害野生动物，仍然不构成危害野生动物罪。72动物园饲养的黑熊可能是野生动物也可能不是野生动物，值得商73第二个三段论推理：

《刑法》第275条，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。小前提：刘海洋故意毁坏公私财物（主观故意，黑熊属于北京市动物园财产，实施了毁坏行为并造成了毁坏后果，刘海洋侵害了公共菜场的所有权）

结论1：刘海洋构成故意毁坏公私财物罪。

结论2：刘海洋毁坏公私财物的之情节恶劣，应处三年以上七年以下有期徒刑。

73第二个三段论推理：74判决中，法院认为，被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公共财产的所有权，且具有严重情节，已构成故意毁坏财物罪，应依法予以惩处，人民检察院指控被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪正确。公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意，考虑被告人的具体情况及悔罪表现，依法对其从轻处罚的意见。辩护方指出刘海洋一贯品学兼优，学习努力，没有任何违法行为。这些意见被法庭采纳。法庭最终认为，鉴于被告人刘海洋能够真诚悔罪，且在故意毁坏财物犯罪中，其情节轻微，决定免予刑事处罚。请分析法院判决中的三段论推理74判决中，法院认为，被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了75第一个三段论推理：

《刑法》第275条，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

小前提：刘海洋故意毁坏公私财物（主观故意，黑熊属于北京市动物园财产，实施了毁坏行为并造成了毁坏后果，刘海洋侵害了公共菜场的所有权）

结论：刘海洋构成故意毁坏公私财物罪，情节恶劣，应处三年以上七年以下有期徒刑。

75第一个三段论推理：76第二个三段论推理

《刑法》第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

问题是免于刑事处罚的前提条件是什么呢？小前提：刘海洋能够真诚悔罪，并在损害公私财物犯罪行为中，情节轻微。结论：刘海洋可以免除刑事处罚。请同学们思考：第二个三段论成立吗？理由是什么？76第二个三段论推理民法：《婚姻法》第21条第1款的“子女”新的上位法优于旧的下位法法律解释：字义解释、体系解释和历史解释填补私法漏洞的方法有三：类比、法律补充和反向推论；本案的发生有特殊的立法背景存在，《继承法》上有关财产的规定与《婚姻法》上有关财产的规定有冲突，产生适用上的困难。4-1-2习惯法补充的条件及运用：中国古代审判的十大法律方法公法漏洞，一般作有利于被告人或者相对人的理解。后一问题涉及量刑问题，关乎法律论证。互照应不断向上的过程。已为有效公证文书所证明的事实。皋陶的“神明裁判方法”除司法解释外，最高人民法院公布的典型案例，实际上已经成为下级法院册“参照依据”和“判决准则”。是一个从大前提、小前提到结论的高度盖然性的推法律方法既实现既有的法律，又续造法律刑事案件的问题：公法漏洞，一般作有利于被告人或者相对人的理解。不明知的漏洞是指立法者在制定法律史没有意识到法律存在欠缺，或者对应予规定的事项无认为已规定。6客观目的探究（客观目的解释）补法律漏洞等造法活动均视为法律解释，致使法律解释几乎77在这个判决书中，法院至少出现了两处错误：（1）没有对大前提的事实构成部分进行必要的分解，偷换概念或混淆概念，没有区分“其他严重情节”和“严重情节”，刘海洋伤害黑熊造成的经济损失如果巨大，就是“严重情节”，“其他严重情节”是指经济损失以外的“严重情节”。（2）对刘海洋的同一行为，在判决书中作出了“情节严重”和“情节轻微”这样相互矛盾的判断（定性），（矛盾律：在同一思维过程中，陈述同一对象的两个互相矛盾的命题不能同时为真）人们无需确切地知道刘海洋的行为是情节严重还是情节轻微，人们只需根据这种相互矛盾的陈述就知道法院犯了逻辑错误。民法：《婚姻法》第21条第1款的“子女”77在这个判决书中，787、论证7-1论证与法律论证论证指由断定若干名题（论据）的真实性进而断定另一命题（结论）的真实性。法律论证的目的在于找到不同阶段命题和结论的正确性和可接受性，1论证什么（命题或结论）2依据什么论证（论据）3如何论证（方法）787、论证1论证什么2依据什么论证（论据）3如何论证797-2法律论证的对象

法律论证包括：规则论证事实论证结论论证797-2法律论证的对象807-3形式论证的三种立场1逻辑--分析立场（结论论证）2程序--商谈的论证立场（规则论证和结论论证）3论题--修辞学立场（结论论证）807-3形式论证的三种立场1逻辑--分析立场2程序--商817-4实质论证：“讲法必须讲理”一系列实质的论点：如：

政治正确的论点：国家利益、公共利益、社会稳定历史文化的论点：常识、常理、常情。

何谓“常识、常理、常情”：

为一个社会的民众长期所普遍认同并分享的那些至今未被证明是错误的基本经验、基本道理、基本感情。817-4实质论证：“讲法必须讲理”828.诠释

诠释不是方法，而是指在事实与规范之间循环往复、相互照应不断向上的过程。

关于“诠释”，比较难以理解828.诠释83第四章小前提的建构与方法1.冤假错案源于事实不清造成冤假错案的技术原因：重口供轻物证；重直觉轻科学；重经验轻逻辑佘祥林杀妻案83第四章小前提的建构与方法1.冤假错案源于事实不清842.建构小前提的过程证明事实评价生活事实法律事实证明事实842.建构小前提的过程证明事实评价生活事实法律事实证明事实852-2建构小前提的方法和类型A.生活事实归入法律事实：解释/诠释方法B.证明生活事实求事实的物质之真：观察、实验、鉴定等求事实的言辞描述性之真：归纳、演绎、设证C.理解法律行为852-2建构小前提的方法和类型863.生活事实归入法律事实的方法：解释/诠释3-1前理解前理解：将生活事实归入法律事实的前理解，是一种专业感觉：可能是经验，也可能是偏见。863.生活事实归入法律事实的方法：解释/诠释873-2诠释循环与等置生活事实法律规范两者有相似关系推导出法律事实诠释循环诠释循环873-2诠释循环与等置生活事实法律规范两者有相似关系推导883-3对生活法律事实进行评价如立案庭的法官对民事案件的审查：《民事诉讼法》第108条：--原告主体是否合格--被告是否明确--基本证据是否具备--诉讼请求是否具体--是否属于法院管辖生活事实法律事实证明事实883-3对生活法律事实进行评价生活事实法律事实证明事实894.求物质之真的方法查明：观察、实验、鉴定证明：推定：894.求物质之真的方法904-1查明：观察、实验、鉴定“七何分析法”何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故养路费征收案（行政法）见义勇为案（刑法）偿还手表价款案（民法）904-1查明：观察、实验、鉴定91内容观察的内容现场勘查观察现场的防卫、案犯进入现场的路线、现场是否被破坏或伪装、现场个物体防卫、遗留物品、尸体、血迹、足迹、凶器、指纹、犯罪痕迹等。调查访问观察被告人、证人、知情人等的态度，以及回答问题时的表情。跟踪守候、巡逻盘查辨认观察、盘查和辨认对象的体貌特征。搜查观察被搜查人可能藏匿的地点及体貌特征、犯罪证据、赃物、赃款可能隐藏的地点等。拘留、逮捕犯罪嫌疑人观察周围环境、犯罪嫌疑人的体貌特征等。项目91现场勘查观察现场的防卫、案犯进入现场的路线、现场是否被破92现场勘察的内容1.发现、固定、提取与犯罪有关的物证及其他有关信息2.存储现场信息资料3.判断案件性质4.分析犯罪过程5.确定侦查方向和范围6.为侦查破案、刑事诉讼提供证据92现场勘察的内容93侦察观察：A.明确观察目的B.按照一定的顺序目的进行C.观察与思考相结合诉讼观察A.将实物证据提交法庭B.将照片、图片提交法庭C.现场观看93侦察观察：94

华南虎事件侦查实验：在侦查过程中，为了查明案情、验证某种案件事实是否存在而进行的一种侦查演示。

《刑事诉讼法》第108条第1款。94华南虎事件侦查实验：在侦查过程中，为了查明案情95迈克尔·杰克逊的死亡之谜：迈克尔-杰克逊死因公布死于镇静剂判定为他杀

95迈克尔·杰克逊的死亡之谜：96美国华裔神探李昌钰96美国华裔神探李昌钰97分类内容

示例侦查鉴定司法会计鉴定会计账簿、报表、凭证、单据鉴定文书司法鉴定笔记、图章、印文、证件及有价证券的鉴定法医鉴定尸体鉴定、活体鉴定法医物证鉴定人体组织、液体分泌物、排泄物的鉴定指纹鉴定DNA鉴定血痕、精斑、头发、人体组织鉴定司法鉴定法医鉴定法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定物证类鉴定文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定声像资料鉴定录音带、录像带、磁带、光牌、图片鉴定97分类内容示例侦查司法984-2证明证明是指用证据来说明未知事实的存在与否。并非所有事实都需要证据来证明，以下事实无需证明：A.众所周知的事实。B.自然规律及定理。C.根据法律规定或者已知事实和日常经验法则，能推定出的另一事实。D.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实E.已为仲裁机构的阿生效裁决所确认的事实。F.已为有效公证文书所证明的事实。984-2证明99法律依据：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002）第68条：下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实（二）自然规律及定理（三）按照法律规定推定的事实（四）已经依法证明的事实（五）根据日常生活经验法则推定的事实前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）第9条：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明事实；前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。99法律依据：法律依据：1004-3推定推定是指根据事物间已经存在的盖然性联系，从法律价值或政策出发，直接确定法律上所需要的事实，即当一个事实存在便可认定另外一个事实存在。推定与推理：结论的盖然性与确定性之区别。推定与拟制：拟制是一种立法技术，此事实产生彼事实的法律效果，不允许推翻。请同学们举出法律拟制的例子。1004-3推定1014-3-1法律推定法律推定是指根據法律規定使用邏輯規則來推定另一事實的存在。適用法律推定的前提條件是，負有舉證責任的一方當事人營救前提事實舉證，以是否依賴於前提事實位標準，法律推定分為直接推定或推論推定。直接推定：不依賴於任何前提事實就假定某一事實的存在，民法中的“過錯推定”是典型例證。推論推定：根據法律推論未知事實，從前提事實推論推定事實。如《民法通則》第23條關於宣告失蹤人死亡的規定，《刑法》第條規定的巨額財產來源不明罪。1014-3-1法律推定1024-3-2事实推定事实推定是从已知事实的存在推出未知事实的存在。条件：--无法直接证明待证事实的存在。--前提事实必须已经达到法律上的确认--前提事实与推定事实之间有必然的联系例“存单纠纷案”、“抚育纠纷案”。法律推定与事实推定之比较法律推定中前提事实是法律明文规定的，而事实推定中前提事实未被法律规定。法律推定的事实，司法者必须适用，而事实推定的事实，司法者可以决定裁量适用。1024-3-2事实推定1034-3-3经验推定（常理推定）经验推定属于法律法官自由心证事项。经验法则的公式为：

“如果--则大多数情况是”如行人在护栏内被汽车撞伤，如患者腹中留下镊子药棉，可根据经验推定行人有过错和医生责任。例：“所罗门王巧断争子案”、“误写案“经验推定的例外没有无例外的规则，“彭宇案”1034-3-3经验推定（常理推定）1044-3-7推定的逻辑方法A.法律推定：演绎只要发生大前提所规定的情况，无条件适用。B.事实推定和经验推定是一个从大前提、小前提到结论的高度盖然性的推理1044-3-7推定的逻辑方法1055.求言辞之真的方法言词证据通常只能作为推理的基础，一般为间接证明方法，主要靠言词证据定案易导致刑讯逼供。5-1认定言词证据的工作方法形式上审查内容上审查5-2认定言词证据的逻辑方法：推理1055.求言辞之真的方法1061.法律行为为什么既是法律问题，又是事实问题。2.法律行为仅具有民法意义吗？3.意思表示的解释方法有哪些？4.格式合同如何解释？5.如何解释遗嘱6.“具体行政行为的解释”与“对具体行政行为的解释”有区别吗？第五章理解法律行为的方法1061.法律行为为什么既是法律问题，又是事实问题。第五章1071.法律行为的不同含义法理学上的法律行为，是指能够发生法律上的效力、产生一定法律效果的行为。包括合法行为与非法行为、表示行为与非表示行为、积极行为和消极行为。法理学上的“法律行为”是各部门法律行为和个类别法律行为的最上位概念。“民事法律行为”既是事实问题又是法律问题行政法上的行政行为区分行政法律行为和行政事实行为。1071.法律行为的不同含义108民法中关于行为的理论行为民事行为事实行为民事法律行为无效民事行为可变更民事行为可撤销民事行为是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的民事（合法）行为。无因管理行为正当防卫行为紧急避险行为侵权行为违约行为遗失物拾得、埋藏物发现等行为108民法中关于行为的理论行为民事行为事实行为民事法律行为无109行政行为分类图行政行为行政法律行为行政事实行为具体行政法律行为抽象行政法律行为执行性行为建议性行为协商性行为执行、建设中的侵权行为109行政行为分类图行政行为行政法律行为行政事实行为具体行政1102.民法中的法律行为的解释2-1民法中意思解释的标准法律名称规定内容特点《法国民法典》第1165条解释时，应探求当事人的意愿，而不是拘泥于合同文字的字面意思。主观解释《德国民法典》第133、157条解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于字面含义。第157条则规定，解释合同应该按照诚实信用的原则即一般交易上的习惯解释。修正的主观解释台湾地区《民法》第98条解释意思表示，应探求当事人真意，不得拘泥于所用之词句。修正的主观解释中国《合同法》第125条第1款当事人对合同的阿理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。多标准的解释1102.民法中的法律行为的解释2-1民法中意思解释的标准1112-2意思表示解释的对象意思主义：行为人的内在意思（主观解释）表示主义：行为人所表示出来的意思（客观解释）折中主义：兼容二者的合理因素我国通说以表示主义为主、意思主义为辅。但《合同法》第125条却体现的是意思主义为主。1112-2意思表示解释的对象1122-3民事行为与商事行为的意思表示认定民事行为强调内在意思商事行为情调外在表示

请问：为什么？1122-3民事行为与商事行为的意思表示认定1132-4意思表示解释（1）字义解释（2）体系解释（3）目的解释（4）习惯解释（5）诚信解释1132-4意思表示解释114项目解释方法

定义字义解释通过对意思表示所使用的文字词句的含义的解释体系解释把表达意思表示的全部条款看做是同一的整体，从各个条款的相互关联、总体地位上阐明当事人的意思。目的解释根据当事人欲达成的目的进行的解释。习惯解释在理解意思表示时颖参照在交易中大家普遍接受的、长期反复实践的习惯进行解释。诚信解释遵循诚实信用原则进行解释。意思表示解释的方法114项目定1153.合同解释的特别问题3-1格式条款和格式合同的解释《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式合同有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”请大家对“房屋拆迁违约金案”和“盗窃险索赔案”进行评论。不利于格式合同提供者，不利于强势者1153.合同解释的特别问题3-1格式条款和格式合同的解释1163-2合同漏洞填补（1）填补程序协议补充--按照合同相关条款或者交易习惯确定--法官对合同漏洞进行填补。例：店铺转让案（2）填补方法依当事人目的、合同性质、交易习惯、诚实信用原则等方式进行。1163-2合同漏洞填补1173-3遗嘱的解释遵从意思主义，探求遗嘱的真实意思。例：诗歌遗嘱案DesignSkill1173-3遗嘱的解释DesignSkill1184.具体行政行为的解释概念：行政机关对其作出的具体行政行为的内容进行解释，以明确其含义的行为。“具体行政行为的解释”本身也是一种具体行政行为。解释立场和方法：应当以表示主义为主，以意思主义为补充。答复是否属于一种具体行政行为ContentMgt.1184.具体行政行为的解释ContentMgt.119第六章大前提的建构与方法（一）

有法律规定的情形1法律规定不明确--法律解释2字义解释3体系解释4历史解释5解释方法的位阶关系6客观目的探究7法律修正及方法8正当违背法律119第六章大前提的建构与方法（一）

120A.事实可与规范相适应B.事实可与规范相对适应C.事实与规范不能相适应D.事实与规范形式上相适应但实质上不适应E.事实缺乏规范标准以上又分两种情况：是一种情况，有法律规定二不能直接适用，而E是另外一种情况，是无法律规范可用。有法律规定而不能直接适用又分两种情况，一种是法律规定不明确，二是违背客观目的或不合理。如图6－1需要建构大前提120A.事实可与规范相适应需要建构大前提121法律规定的状态具体方法性质法律规定不明确法律解释：字义解释、体系解释和历史解释释法法律规定违背客观目的客观目的探究续造法法律规定不合理法律修正正当违背法律续造法续造法121法律规定的状态具体方法性质法律规定不明确法律解释：字义1221·法律规定不明确--法律解释对象：法律文本目的：确定立法者的原意方法：字义解释、体系解释和历史解释“学界广泛存在着“泛法律解释”倾向，即把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律解释，致使法律解释几乎成了法律方法的代名词，且法律解释的分类也有些不当，甚至混乱。”1221·法律规定不明确--法律解释123张文显主编之《法理学》中的法律解释种类：A.语法解释B.逻辑解释C.系统解释D.历史解释E.目的解释F.当然解释梁慧星之《裁判的方法》中的法律解释种类：A.文义解释B.体系解释C.历史解释D.扩张解释E.限缩解释F.当然解释G.目的解释H.合宪性解释I.比较法解释J.社会学解释杨仁寿之《法学方法论》中的法律解释种类：A.文义解释B.体系解释（1）扩张解释（2）限缩解释（3）反对解释（4）当然解释C.法意解释D.比较解释E.目的解释F.合宪解释G.社会学的解释123张文显主编之《法梁慧星之《裁判的方杨仁寿之《法学方法124字义解释

标志：解释活动仅限于语言文字的意义“字义除非不明确，即应严守”；“无需解释的事项不许解释”。包括对字义的扩大、限缩和字面含义（平义）三种。2-1平义解释概念：既不扩大也不限制字面含义的解释。注意事项：（1）日常的字义还是法律的字义（2）日常语言转化为法律语言（3）当事人和普通人的理解（4）地方和全国的理解（5）立法时的理解和今天的理解124字义解释1252-2扩张解释概念：扩张解释是超出法律条文通常的字面含义所进行的解释。扩张不能超出文义射程。例子：

行政法：“得”的不当扩张民法：受害人过错扩张到监护人过错代为打印也属“亲笔书写”1252-2扩张解释1262-3限制解释概念：限制法律条文字面含义的解释例子：行政法：终局确认案民法：《婚姻法》第21条第1款的“子女”刑法：《刑法》第264条的盗窃金融机构何谓入“户”抢劫。1262-3限制解释1273.体系解释3-1体系解释的根据概念：在字义解释不能释疑时，被解释的条文放在整部法律乃至整个法律体系中，根据此条文与整体间的相互关系进行解释。标志：根据条文在法典中的位置或联系其他条文来解释该条文。例子：

《刑法》第328条中的“和”字的理解对“店面开业”的理解。1273.体系解释1283-2体系解释的效力等级标准时间后法优于前法，新法优于旧法内容确定性特别法优于一般法（同类性质的法）时间vs.内容确定性新的一般规定优于旧的特别规定，时间优于内容确定性内容不一致上位法优于下位法，一切法要合乎宪法内容一致下位法优于上位法，特别法优于一般法时间vs.异位新的上位法优于旧的下位法3-2-1水平效力3-2-2垂直效力3-2-3合宪性解释合宪性解释是体系解释的特别情形，是对法律解释的结果作合宪性考量：即对一规范有数种解释的可能性时，应排除不符合宪法的解释；或者对以规范有数种解释的可能性时，应选择最符合宪法的解释。1283-2体系解释的效力等级标准时间后法优于前法，新法优1294.历史解释定义：是指根据立法者的原意或理发资料揭示某个法律规定的含义。标志：解释活动围绕探求立法者原意而展开。4-1主观解释和客观解释主观解释--探求立法者的主观意志客观解释--探求法律本身的意志4-2历史解释使用的资料

（1）关于法案的说明（2）审议结果报告（3）人大的审议意见或者有关部门的意见（4）起草、审议、审查、讨论法案过程中各方面的意见。

1294.历史解释1305.解释方法的位阶关系一般而言，文字解释优先5-1法院的意见：文义解释--论理解释--社会学解释5-2立法解释与立法、司法解释之间的关系：全国人大常委会的立法解释与法律具有同等的效力，但立法解释与立法相矛盾时，立法无效。立法解释高于司法解释。1305.解释方法的位阶关系1316客观目的探究（客观目的解释）6-1客观目的探究发生的条件在法律规定的字义明确，但违背法律的客观目的时，不仅字义解释而且体系解释和历史解释都不适用。6-2何为客观目的所谓客观目的：客观目的就是法律文本中规定的法律索要实现的立法目的。“法律目的是全部法律的创造者”

--耶林1316客观目的探究（客观目的解释）132立法目的本身也存在争议《刑法》第316条：脱逃罪《民法通则》第100条：“肖像侵权行为”。《合同法》第54条：当事人请求撤销合同的，法院或仲裁机构能否变更。132立法目的本身也存在争议1336-3客观目的探究结果6-3-1：目的论扩张

目的论扩张指为贯彻法律规范意旨，将该条文文义所涵盖的案型，包括于该条文的适用范围之内。如：

（1）《消费者权益保护法》第1条、第2条的目的论扩张；（2）《民法通则》第63条第1款的目的论扩张；（3）《民法通则》的第三人数单称的“他”，应扩张到女性公民和中性公民。（4）《民法通则》第120条规定的人格权保护应扩张到隐私权。（5）《刑法》第384条挪用公款罪中的“归个人使用”的个人应扩张。1336-3客观目的探究结果1346-3-2目的论限缩含义：为贯彻法律规范要旨，将某些为该法条文文义所涵盖的案型，排斥于该法条的适用范围之外。当条文文义过于宽泛或规定的事项过于笼统，有违法律的客观目的时，缩小其适用范围使之符合法律客观目的。例：（1）《刑法》第4条中的“人”是指有刑事责任能力的人，这是目的论限缩。

（2）《合同法》第52条第5项规定：对“强制性规定”应做目的论限缩注意：文字扩张解释限缩解释与目的论扩张与目的论限缩的区别：依据不同；性质不同；程度不同。?1346-3-2目的论限缩?135区别字义解释（扩张解释、线索解释客观目的探究（目的论扩张、目的论限缩）依据不同立法者意图与文义产生差异法律客观目的与文义产生差异性质不同解释法律（回归文本原意）改正法律（实现法律规范目的）程度不同在文义射程之内（核心与边缘）突破文义射程。文义解释与客