司法考试复习要点：常见问题解答1

表见代理表见代理本属无权代理，但交易相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果〔后果直接归属于被代理人〕。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使之归于无效。表见代理的构成要件：①须行为人无代理权；②须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；③须相对人为善意；④须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。表见代理的发生原因主要包括：①被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易。②被代理人与代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。③代理关系终止后被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易。例题：张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定？A.不成立B.无效可撤销成立并生效答案为：D不干预内政原则：内政是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。但凡国家在宪法和法律中规定的事项，即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政，包括政治、经济、社会、文化、外交等多个方面。如决定本国政治制度、经济体制、政权组织形式和国家政策、社会是步、文化教育体制以及建立对外关系、缔结条约、参加国际组织、出席国际会议、宣战或媾和等等都属国家内政。但“内政”又不是一个单纯的地域上的概念，一个国家在本国境内的某些行为可能是违反国际法的，别国对此违法行为的干预并不构成对内政的干预。比方一国在本国境内扣留外国外交代表作人质就不属内政，因为在这种场合扣留人质破坏了国际法上规定的外交代表的豁免权；再如某国在国内实施种族隔离也不是内政，因为这是被整个国际社会所禁止的犯罪行为。干预指一国或数国为实现自己的意图，使用政治、经济、甚至军事的手段，以直接或间接的、公开或隐蔽的方式干预另一国的内外事务，使被干预国按照干预国的意图行事，以改变被干预国所执行的某种方针、政策或存在的情势。如苏联对阿富汗的干预，美国对科索沃的干预。不干预内政原则有两个含义：①任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接地干预别国内政；也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干预国社会制度和意识形态。②国际法允许国家在平等和自愿的基础上根据国际条约或国际义务对他国进行援助；也承认各国对他国违背国际法义务的行为有权采取相应的单独或集体的行动；但这些行动必须具有公认的合法根据并且应严格在国际法律框架中进行。国题：甲国是一个君主立宪制的国家，其以下行为，哪些属于国际法上的国家内政范围，外国不得进行甲国决定废除君主立宪制，改用共和制作为其基本政治制度为解决该国存在的种族间的冲突，甲国通过立法决定建立种族隔离区甲国决定邀请某个外国领导人来访甲国决定申请参加某个政府间的国际组织答案为：ACD法的渊源法的渊源又称法律渊源，从字面理解，似乎是指法的“来源”或“源泉”。但是，作为专门术语，它是特指法的效力来源，其含义为一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。即根据法的效力来源不同，而划分的各种法的形式，也属于对法的一种分类。法的渊源可分为正式渊源和非正式渊源。中国法的正式渊源制定机关宪法国家最高权力机关一一全国人民代表大会法律基本法律全国人民代表大会其他法律全国人大常委会行政法规国家最高行政机关一一国务院地方性法规省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会省、自治区人民政府所在的市的经国务院批准的较大的市的行政规章部门规章国务院所属各部、委地方政府规章有权制定地方性法规的地方的人民政府民族自治法规自治条例〔综合的〕民族自治地方的人民代表大会单行条例〔某方面的〕特别行政区法特别行政区的国家机关我国签订或加入的国际条约国际法主体此外，作为中国法的非正式渊源，主要有政策、习惯、正义标准、道德信念等。关题：以下有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的？在我国，最高人民法院所作的判决书，虽然不是标准性法律文件，但可以作为法律渊源在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的判决依据答案为：ABC法系法系是西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。但凡具有某些共同特点和历史传统，有着同一源流关系的法，就属于同一法系。通常认为当代世界主要法系有三个，大陆法系、英美法系、社会主义法系，其他法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系等。而大陆法系和英美法系是至今仍然影响很大的两大法系。大陆法系〔民法法系、罗马法系〕英美法系〔普通法法系、英国法系〕含义以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。特征以法典成文法为主要形式。以判例形式为主要形式。分支①法国法系是以1804年〈〈法国民法典》为蓝本建立的，以强调个人权益为主导思想，反映自由资本主义时期社会经济特点。②德国法系以1896年〈〈德国民法典》为基础建立，强调社会利益，反映垄断资本主义时期社会经济状况。①英国法系主要采取不成文宪法和单一制，法院不享有司法审查权。美国法系主要采用成文宪法和联邦制，法院享有通过具体案件来确定是否合宪的司法审查权，公民权利也主要通过宪法规定。法的渊源正式的法的渊源只指制定法，即宪法、法律等。法系的三大支柱为：古罗马法、〈〈法国民法典》、〈〈德国民法典》。正式的法的渊源指制定法和判例法，法院判例具有正式法律的效力，由法官创制。其中，判例法又分为普通法、衡平法。法的分类基本分类是公法和私法。公法包括宪法、刑法、行政法等；私法主要是指民法、商法。基本分类是普通法和衡平法。两者之间区别主要在于，前者由普通法院创制，后者由大法官法院创制。法典编纂采用法典形式。通常不采用法典形式，制定法也为单行法律、法规而非法典。即使采用法典形式，也多为判例法的标准化。诉讼程序判决程序采取职权主义，法官在诉讼中居于主导地位，法官审理案件采用演绎法，按制定法的规定来判决案例。实行当事人主义，法官在诉讼中居于消极、中立裁定者地位，法官审理案件采用归纳法，将本案事实与从前判例比较，以从前的判例概括适用本案的法律规则。例题：以下哪些选项属于英美法系的特征？法院的判例、法理等，没有正式的法律效力在法的基本分类中有普通法与衡平法之分在诉讼程序上采取当事人主义成文法是法的渊源之一答案为：BC海外投资保证:海外投资保证，也称海外投资保险，是指资本输出国政府对本国的海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险。政府以某种形式参与这种保险关系，使海外投资保险基本上成为一种政府保证，因此，它与一般民间保险相比具有以下特征：投保主体的特殊性：只限于实行保险国的本国国民。保险对象的特殊性：保证对象仅限于私人直接投资，即投资者以支配和直接参与海外企业的经营管理为目的所进行的投资，不包括在海外证券市场上进行的股票或证券买卖即证券投资。承保范围的特殊性：海外投资保证制度的风险不是一般的商业风险，也不是自然风险，而是特殊的政治风险，各国通常对外汇险、征用险和战争险予以承保。保证作用的特殊性：它的作用不仅仅在于当投资人由于政治风险而遭受财产损失时予以事后的经济补偿，更重要的是它在一定程度上能防患于未然，尽可能使风险事故不致发生。保证动机的特殊性：它不以营利为目的，而是以保护海外投资，保证本国经济发展为目的。保证机构的特殊性：保证机构为国家特设机构。保证期限的特殊性：保险期限较长。各国大多规定保险期限最长为15年，可延长到20年。例题：海外投资保险制度是资本输出国政府为了鼓励本国资本向海外投资，并预防和补偿因资本输入国发生政治风险而使本国投资者遭受损失而开办的一种政府保险。以下选项哪些是这种投资保险制度的特点？该制度的实施只限于海外私人直接投资该制度的实施只限于间接投资该制度的保证对象只限于政治风险该制度提供的是一种“国家保证”答案为：ACD牵连犯牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。前者如伪造公文证件〔手段行为〕组织他人出国〔目的行为〕；后者如强奸妇女后〔原因行为〕因害怕被害人报案而将其非法拘禁〔结果行为〕等。牵连犯也是我国刑法中常见的一种犯罪类型。牵连犯具有以下特征：行为人出于一个犯罪目的。行为人实施了数个犯罪行为，数行为单独看，都是独立成罪的行为。数行为之间有牵连关系。犯罪的手段行为或者结果行为分别触犯了另外的罪名，即与目的行为或原因行为不相同的罪名。牵连犯的刑事责任：从我国刑法的规定看，对牵连犯的处罚分为并罚和不并罚两种情况。并罚即实行数罪并罚，如刑法第157条规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍公务罪实行数罪并罚。不并罚的情况有以下几种：从一重罪处断，如刑法第399条规定，司法工作人员因索取或者收受贿赂而徇私枉法或者枉法裁判的，依照处罚较重的规定定罪处罚；从一重罪并从重处罚，如刑法第253条规定，邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪从重处罚；升格法定刑处罚，如刑法第321条规定，在运送他人偷越国〔边〕境中以暴力、威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑，并处罚金。一般来说，在刑法没有特别规定的情况下，对牵连犯实行从一重罪处罚的原则。例题：在以下犯罪中，构成牵连犯的有：A.盗窃一支枪后又把它私藏起来，构成盗窃枪支罪与私藏枪支罪为了诈骗而伪造公文，构成诈骗罪与伪造公文罪枪杀甲某的行为同时造成乙某重伤的结果，构成故意杀人罪与故意伤害罪D.行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家20万元退税款，构成偷税罪与骗取国家出口退税罪答案为：AB清洁提单清洁提单指提单上未附加说明货物外表状况有缺陷的批注的提单。承运人如签发了清洁提单，就说明所接受的货物外表或包装完好，承运人不得事后以货物包装不良等为由推卸其运送责任。在签发清洁提单的情况下，如交货时货物受损，就说明货物是在承运人接管后受损的，承运人必须承担赔偿责任。例题：“台湾中央信托局”受托与中希贸易公司签订订购价值82700美元的重晶石粉的合同，由青岛轮船公司所属的“鹿州丸”号和“峨嵋丸”号二轮从印度运往基隆。承运人签发了两张清洁提单。在货物于1972年1月4日及1月29日先后到达基隆后，发现90%以上的货物有严重破包，造成了货损。船方称破包是由于包装不固所致，并主张应依“因包装不固所发生的货损承运人不负赔偿责任”的规定而免除其责任。经查：该批货物在印度装运前，经当地公证公司检验认为包装符合合同的规定。请问：承运人如主张“包装不固”免责是否应在提单上对包装的瑕疵进行批注？答：是。承运人是否应赔偿托运人的损失？答：是。无因证券：有价证券中，证券上权利的存在只依证券本身上的文义〔文字〕确定，权利人享有证券权利只以持有证券为必要，至于权利人取得证券的原因、证券权利发生的原因均可不问，这些原因存在与否、有效与否，与证券权利原则上互不影响。因而持有证券的人行使权利时无须证明其取得证券的原因。这种证券称为无因证券。票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，至于这种支付关系的原因，权利人无说明的义务，义务人也无审查的权利。即使这种原因关系无效，对票据关系也不发生影响。换句话说，票据上权利义务关系的成立，并不以原因关系〔即授受票据的原因〕的成立和有效为前提，票据关系与其原因关系各自独立。因此说，票据为无因证券。例题：依票据法原理，票据被称为无因证券，其含义是指什么？取得票据无需合法原因转让票据须向受让方交付票据为先决条件占有票据即能行使票据权利，不问占有原因和资金关系当事人发行、转让、背书等票据行为须依法定形式进行答案为：C先决问题：在国际私法中有时会出现这样的情形，一项主要争议〔主要问题〕的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是我们所说的先决问题或称附带问题，它是主要问题的对称。例如，在1963年加拿大法院审理的施韦伯耳诉安加案中，原一对夫妻是犹太人，他们在匈牙利设有住所，后来他们决定移居以色列。在去以色列的途中，他俩在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的〔当时匈牙利仍是他俩的住所地〕，但以色列法则承认之。随后，他俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后到加拿大多伦多与另一男子结了婚，但她的第二个丈夫接着以她的第二次婚姻是重婚为由在加拿大安大略法院请求宣告婚姻无效。该案涉及的主要问题是该女子的再婚能力问题，而先决问题是该女子与其第一个丈夫离婚的有效性问题。在该案中，该女子再婚能力的解决有赖于她与其第一个丈夫离婚的有效性问题的解决。先决问题在国际民商事案件中具有独立性，故需要单独考虑其准据法，而且，准据法的选择直接影响主要问题的解决。在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法所属国的冲突标准指定的准据法，而不是由法院地国的冲突标准另行确定的准据法。加拿大法院在审理上述施韦伯耳诉安加案时，就是以解决主要问题〔女方的再婚能力的问题〕的准据法所属国以色列法的冲突标准来确定先决问题〔离婚的效力问题〕的准据法的，而不是依法院地国加拿大的冲突标准来另行确定先决问题的准据法的。注意先决问题与国际私法中的识别问题的区别。识别又叫定性或归类，是指在适用冲突标准时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突标准的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突标准适用何种事实或问题的过程。例题：一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利