员工入职在职和离职管理和法律风险防范教材课件

员工入职、在职和离职管理

和法律风险防范厦门市劳动保障监察支队

纪锡坚员工入职、在职和离职管理

和法律风险防范厦门市劳动保障监察支1第一部分

员工入职管理与法律风险防范第一部分

员工入职管理与法律风险防范2一、录用关（一）录用条件的设计录用条件指用人单位依据岗位要求对所录用职工提出的具体标准。录用条件重要性：试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，且无须支付经济补偿。1、录用条件与招工条件的区别（1）对象不同。招工条件对象是不特定的应聘人员；录用条件对象是特定的新招员工。一、录用关（一）录用条件的设计3（2）使用时间不同。招工条件主要用于招工期间的考察，录用条件则在招工结束时确定，可以在试用期内进行考察。（3）招工条件与就业歧视密切相关，录用条件与反欺诈、反强迫劳动相关，是确定求职者转化为正式员工的依据。（4）存在的法律风险。实践中，只有招工条件而没有明文录用条件，司法机关常将招工条件视为录用条件，对单位不利。（2）使用时间不同。招工条件主要用于招工期间的考察，录用条件42、录用条件必须具体、明确和可考核性（1）录用条件需明确具体，切忌抽象化。可制定“共性化”和“个性化”，除了基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对具体录用条件、岗位职责进行详细描述。（2）录用条件应可量化和可考核性。如销售岗位，可将完成销售指标作为录用条件；财务、统计岗位，可将差错率作为录用条件；客服等服务岗位，可将服务对象的满意度、投诉率等作为录用条件。2、录用条件必须具体、明确和可考核性5（3）设计时避免就业歧视《就业促进法》第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第30条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，不得从事法律、行政法规和卫生部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。（3）设计时避免就业歧视6案例广州日报2012年6月12日报道，王某从2007年1月4日开始供职广州白云国际会议中心有限公司，该公司曾于2010年8月安排员工在广东药学院附属第一医院进行体检，在王某拿到自己的健康检查报告后，发现上面写着乙肝表面抗原呈阳性。此后，他被调离原来的岗位，曾一度被安排去打扫卫生、洗沙发。王某认为，调离原岗位与他的体检报告有直接关系，医院的体检项目中不应包含乙肝五项，于是向卫生部门、人社部门举报。案例广州日报2012年6月12日报道，王某从2007年1月47广州市劳动保障监察支队调取了该公司录用员工及其福利体检的相关资料，相关资料显示，“该公司并未在招用王某等员工的过程中强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，也并未因乙肝问题对其产生过就业歧视”，从而指出，目前尚无证据表明该公司有违反《就业服务就业管理规定》第十九条第二款的规定。

广州市劳动保障监察支队调取了该公司录用员工及其福利体检的相关8（二）录用条件的确认1、通过招聘广告、招聘简章公示，并存档备查。2、入职时向其明示录用条件，并要求签字确认。3、入职前通过“录用通知书”或“入职通知书”方式向其明示录用条件，并要求签字确认。4、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。（二）录用条件的确认95、在岗位说明书中详细约定，并作为劳动合同附件。（三）录用通知书的法律风险1、录用通知书在法律性质上属“要约”，具有法律效力，一旦发出就产生约束力，不得随意撤销或撤回，否则承担赔偿责任。2、录用通知书只对用人单位产生法律约束力。发出录用通知书，是否签订劳动合同，主动权在劳动者手上。5、在岗位说明书中详细约定，并作为劳动合同附件。10案例：应聘者起诉小米：电视节目应聘成功报到却遭拒据媒体报道，2012年，郭宏报名参加福建东南卫视的大型电视职场招聘节目《步步为赢》，经过多轮选拔之后，2月份作为第一期求职者进行了首期节目录制，该节目于3月4日晚播出。在节目中，小米公司承诺为郭宏提供认证工程师兼设计的工作，年薪为20万元，双方就此达成一致。但郭宏到小米公司报到后，经过两轮面试小米公司告知郭宏没有合适职位，同时拒绝与之签订劳动合同。案例：应聘者起诉小米：电视节目应聘成功报到却遭拒据媒体报道，11郭宏认为，小米公司作为知名企业，已在公开的电视节目中承诺聘用，他对此也形成了合理信赖。现小米公司无任何理由单方面反悔，拒绝与之建立劳动关系，构成缔约过失责任，故提出上述诉讼请求。郭宏以应聘公司违约为由提起诉讼，要求支付误工费4080元、交通费500元，以及因对合理信赖而致使丧失其他缔约机会的机会损失51000元。近日，海淀法院受理了此案。郭宏认为，小米公司作为知名企业，已在公开的电视节目中承诺聘用12（三）录用条件的考核企业应当建立一套完备的试用期考核制度，并且细化各项录用条件的考核指标，明确考核部门、考核时间、考核方法，客观公正地出具录用考核记录，并由员工签字确认，以满足相应的法律要件。（三）录用条件的考核13二、身份关（预防身份欺诈）1、招用劳动者时，要求其提供并复印有效身份证件（注意鉴别真伪），防止违法使用童工。另一方面，已超过法定退休年龄的人员、实习生、见习生、勤工俭学的在校生一般不建立劳动关系。2、要求提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。避免承担连带赔偿责任。二、身份关（预防身份欺诈）1、招用劳动者时，要求其提供并复印143、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。4、员工背景调查。即调查该职工的身份、学历、资格、工作经历、离职原因、工作表现等信息，甚至委托相关中介机构调查。3、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以15案例：一保安3年告13东家28次法官吁限制滥用诉权广东中山市一位保安翟某2008年至2011年三年期间提起41起劳动仲裁，28宗诉讼，一共牵涉及13个单位。其通常在一家单位上班一个多月后就主动离职或被辞退，然后起诉单位，将经济补偿金、加班费等故意拆分成多项分别起诉，最多时一个案件拆成了七个，多了90个环节，让承办法官“头疼不已”。一家单位的代理律师甚至提出：“我个人给你钱行不行？求你不要告了。”但翟某拒绝：“我就是要累死这家公司。”案例：一保安3年告13东家28次法官吁限制滥用诉权广东中山16三、信息关（防止欺诈录用）1、劳动者的告知义务劳动者的告知义务是被动和附条件的，单位要预防欺诈，必须主动向员工了解情况。2、入职信息登记，核实个人资料的真实性入职时进行个人基本信息登记，设计好职工入职登记表或信息登记表，表格内容可以包括企业所想了解的各个方面，但不能侵犯个人隐私。登记表上应当同时注明信息登记虚假、遗漏的后果。三、信息关（防止欺诈录用）1、劳动者的告知义务17四、合同关（一）及时签订书面劳动合同1、用工的同时订立书面劳动合同。2、在用工之前订立书面劳动合同。劳动关系自用工之日起建立。3、自用工之日起1个月内订立。劳动合同法第10条第2款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。四、合同关（一）及时签订书面劳动合同184、自用工之日起超过1个月但不满1年内订立。属于违法行为，应当从满1个月的次日起向劳动者每月支付二倍的工资。5、自用工之日起满1年不与劳动者订立劳动合同。属于最严重的违法行为，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共11个月每月支付二倍工资；同时视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。4、自用工之日起超过1个月但不满1年内订立。属于违法行为，应19①二倍工资的基数《指导意见》第36条：用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资的范围指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。几个问题：①二倍工资的基数几个问题：20②劳动合同期满双方未终止劳动合同又未续订书面劳动合同问题视为新的用工，应自劳动合同期满之日起1个月订立，超过1个月未满1年的，支付二倍工资，超过1年的，视为无固定期限合同。③劳动者自已不愿签订劳动合同的如何处理？《实施条例》第六条：用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，超过1个月的，应支付经济补偿。②劳动合同期满双方未终止劳动合同又未续订书面劳动合同问题21（二）劳动合同条款的设计1、必备条款：8项，重点把握：（1）工作内容和工作地点工作内容上尽可能合并同类项。如果员工要求岗位非常明确，可以约定岗位调整范围，以规避争议。可以与岗位协议并用。工作地点上在法律允许的范围内尽可能扩大，不宜太具体，多以为市、县、区为单元，以免给以后企业的搬迁造成困难。双方协商一致可约定多于1个的地址。（二）劳动合同条款的设计1、必备条款：8项，重点把握：22（2）合同期限由于连续订立两次固定期限合同后应当签订无固定期限，及试用期的限制，第一次合同期限不宜太短，切忌签订试用期合同。合同期限根据岗位不同，可2+7，3+6，4+5等。（3）工资及加班工资一般来说，约定的工资为基本工资(底薪）(不低于最低标准)，其他的奖金／补贴/福利待遇可约定根据单位规章制度确定。加班工资的计算基数可在合同约定。（2）合同期限232、补充条款的约定（1）劳动者告知义务声明保证（2）双重劳动关系或竞业限制义务的声明（3）商业秘密约定（4）劳动管理规章制度告知约定（5）用人单位法定告知义务的约定（6）劳动者离职约定（7）文书送达约定2、补充条款的约定24（三）及时签订无固定期限劳动合同1、应当订立无固定期限劳动合同的情形：（1）在该用人单位连续工作满十年的。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。（三）及时签订无固定期限劳动合同1、应当订立无固定期限劳动合252、不订立无固定期限合同的法律责任劳动合同法第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”2、不订立无固定期限合同的法律责任261、用人单位常见的错误做法（1）口头约定试用期。有些单位为了占据主动，习惯采取先不签书面合同，而以口头形式或其他形式（在入职登记表或员工手册中规定试用期等）约定试用期。在所谓试用期满后，才签订劳动合同。法律风险：①口头试用期无效。②口头试用期间，双方属已建立劳动关系但未签合同，超过1个月的，应支付2倍工资;超过1年，视为已订立无固定期限合同。五、试用关1、用人单位常见的错误做法五、试用关27（2）签订试用期合同。有些用人单位只是与劳动者签订一个所谓“试用期合同”，在试用期合同满后再签劳动合同。法律风险：①劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。②试用期合同视为固定期限劳动合同，等到用人单位与之签订所谓正式合同时，则属于连续订立二次固定期限劳动合同的情形。（2）签订试用期合同。有些用人单位只是与劳动者签订一个所谓“28（3）可以无条件随时解除合同。一些企业错误认为在试用期内可以不支付工资、不缴纳社会保险费、可以无条件随时解除合同，且无需支付经济补偿。法律风险：用人单位必须证明劳动者不符合录用条件才能解除。否则，可能面临违法解除劳动合同的法律风险。（3）可以无条件随时解除合同。一些企业错误认为在试用期内可以292、试用期期限与劳动合同期限对应表劳动合同期限试用期期限3个月以下或以完成一定工作任务为期限不得约定试用期3个月以上不满1年不得超过1个月1年以上不满3年不得超过2个月3年以上或无固定期限不得超过6个月同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期2、试用期期限与劳动合同期限对应表劳动合同期限试用期期限3个30第二部

员工在职管理第二部

员工在职管理31一、员工加班管理（一）加班的界定1、加班的概念现行法律没有直接界定“加班”概念。《劳动法》第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。加班应为一个合意的产物，要么由用人单位安排劳动者同意，要么由劳动者申请用人单位同意并安排。一、员工加班管理（一）加班的界定322、加班申请和审批制度的作用考勤卡是加班加点的证据，加班审批制度可以对考勤卡的证据作用进行制约。用人单位对加班申请和流程审批制度应作出明确规定，同时应注意考勤制度与加班申请审批制度相一致，否则仲裁委或法院仍有可能采信考勤记录而承担不利后果。2、加班申请和审批制度的作用333、允许加班的条件（《劳动法》第41条）（1）生产经营需要。（2）必须与工会和劳动者协商。协商是企业决定延长工作时间的程序。协商后，企业可以在劳动法限定的加班时数内决定延长工作时间。《劳动合同法》第31条：用人单位不得强迫或变相强迫劳动者加班。（3）加班时数必须符合《劳动法》规定。每月不得超过36小时。3、允许加班的条件（《劳动法》第41条）344、加班时数的限制《劳动法》第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过36小时。4、加班时数的限制355、加班与值班的区分法律没有对“值班”进行过规定或解释。“值班”一般指：用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排劳动者从事其本职工作以外的工作，或者值班期间可以休息的工作。（1）二者主要判断标准是劳动者是否从事本职工作。加班是劳动者本职工作的延续，值班的内容与本职工作有较大区别，不具有延续性。5、加班与值班的区分36（2）值班一般不支付加班工资及补偿金的，而是由用人单位给予适当的补偿。为避免产生纠纷，公司有安排值班的，在规定加班制度的同时，还需要对值班制度作出规定。（2）值班一般不支付加班工资及补偿金的，而是由用人单位给予适37（二）加班工资计发影响因素：一个是加班工资的基数，另外一个则是加班工资系数。计算加班工资最基本的公式：加班工资=加班工资基数×加班工资系数1、加班工资基数的确定《厦门市企业工资支付条例》第16条：加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。（二）加班工资计发影响因素：一个是加班工资的基数，另外一个则382、加班工资系数的确定（1）加班工资计发标准。工作日加班按照150%计发加班费，休息日加班按照200%计发，法定节假日加班按照300%计发。（2）补休还是计发加班工资。休息日加班的，首先安排补休，补休时间不少于加班时间；不能安排补休的，才计发加班费。节假日加班，劳动者本人要求补休的，可以安排补休，补休时间不少于加班时间的三倍。2、加班工资系数的确定393、日工资、小时工资的折算《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天3、日工资、小时工资的折算40（三）加班工资的举证责任1、举证责任分配《调解仲裁法》第6条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属单位掌握管理的，单位应当提供；单位不提供的，应当承担不利后果。《最高法院司法解释（三）》：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明单位掌握加班证据，单位不提供的，由单位承担不利后果。（三）加班工资的举证责任412、加班工资举证责任《指导意见》第29条（1）劳动者主张加班工资，单位否认的，单位应对劳动者未加班事实负举证责任。单位提供考勤记录等证据证明未加班的，由仲裁委和法院综合相关证据确定证明力。（2）劳动者追索申请仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者承担举证责任。追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由单位承担举证责任。2、加班工资举证责任《指导意见》第29条42二、员工病假和医疗期管理1、医疗期限《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月至24个月的医疗期。二、员工病假和医疗期管理1、医疗期限43职工患病或非因工负伤医疗期实际工作年限10年以下10年以上本单位工作年限5年以下5年以上5年以下5年以上10年以下10年以上15年以下15年以上20年以下20年以上医疗期3个月6个月6个月9个月12个月18个月24个月累计病休时间6个月12个月12个月15个月18个月24个月30个月职工患病或非因工负伤医疗期实际工作年限10年以下10年以442、具体计算办法劳部发[1995]236号:医疗期计算应从病休第1天开始，累计计算。如：享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。2、具体计算办法45医疗期计算的基本步骤为：1、根据工作年限确定医疗期长短；2、根据医疗期长短确定累计病休的计算周期，如3个月医疗期则累计病休的计算周期为6个月；3、在前一步骤确定的计算周期内确定累计病休时间。然而，实际计算并不简单。医疗期计算，是建立在动态运行之中，变化多端。医疗期计算的基本步骤为：463、病假申请的管理和虚假病假的预防（1）严格病假申请流程。（2）对于虚假病假，在规章制度或劳动合同中要明确，申请虚假病假属于严重违纪情形，并对情节严重、假期天数较长的情形，公司可以直接解除劳动合同。（3）对病假证明进行复核。（4）定期探访生病员工。（5）病假统计与绩效挂钩，并在一定程度上影响年度考核与晋升。3、病假申请的管理和虚假病假的预防（1）严格病假申请流程。47三、劳动合同的变更管理（一）劳动合同变更形式劳动合同法第35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。最高法院司法解除四征求意见稿：用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。三、劳动合同的变更管理（一）劳动合同变更形式48（二）企业搬迁问题《指导意见》第23条：1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或成建制于本市行政区域内搬迁的，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者以上述变更为由要求解除劳动关系并由用人单位或投资人支付经济补偿金的，不予支持。（二）企业搬迁问题492、用人单位成建制地搬迁出行政区域的，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，可以支持。但迁入地符合劳动合同约定的工作地点的除外。理由：由于企业搬迁至行政区域外，而应当成立新的企业，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，对于不愿随迁的劳动者，用人单位应当支付经济补偿金。2、用人单位成建制地搬迁出行政区域的，劳动者要求解除劳动合同503、用人单位提出调动或转移工作单位要求的，根据《劳动合同法实施条例》第10条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。3、用人单位提出调动或转移工作单位要求的，根据《劳动合同法实51第三部分

员工离职管理第三部分

员工离职管理52

一、劳动合同的解除劳动合同解除协商一致解除用人单位单方解除劳动者单方解除单位提出动议劳动者提出动议试用期提前3日解除预告辞职即时解除即时通知解除预告通知解除经济性裁员一、劳动合同的解除劳动协商一用人单位劳动者单单位提出动议53一、劳动合同解除（一）协商一致解除（合意解除）劳动合同法第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。合意解除的两种情况：一种是用人单位提出，获得劳动者的同意；另一种是劳动者因个人原因提出解除，企业同意。经济补偿：用人单位提出解除的，应支付经济补偿。劳动者提出的，无须支付经济补偿。一、劳动合同解除（一）协商一致解除（合意解除）54（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职）1、试用期内提前3日通知解除：无需书面。2、劳动者预告辞职，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。（《劳动合同法》第37条）问题：劳动者预告辞职是否须经用人单位同意？经济补偿：因是劳动者个人原因提出辞职，用人单位无须支付经济补偿（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职）1、试用期内提前3日通知55

3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除）（1）劳动者即时通知解除的情形（《劳动合同法第38条第1款）①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④单位规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除）56⑤因用人单位原因致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。最高法院司法解除四征求意见稿：劳动者依据第38条第一款的规定提出解除合同的，应当提前3日以书面形式通知用人单位。劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。⑤因用人单位原因致使劳动合同无效的；57

（2）劳动者无须通知解除的情形（劳动合同法第38条第2款）①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。以上两种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（2）劳动者无须通知解除的情形（劳动合同法第38条第2款）58（3）经济补偿根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（3）经济补偿59（三）用人单位单方解除劳动合同1、用人单位即时通知解除劳动合同，又称过失性解除劳动合同

（劳动者有过错）

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；（试用期解除）符合三个要素：①在试用期间；②不符合录用条件；③被证明。单位应提供证据。（三）用人单位单方解除劳动合同1、用人单位即时通知解除劳动合60（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除）符合三个要素：①用人单位的规章制度合法有效：程序合法、内容合法、已公示或告知。②劳动者的违规违纪行为客观存在。③劳动者的违规违纪行为是严重的。（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（严重失职解除）操作实务：应对“重大损害”作出合理界定。（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除）61（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（利益冲突解除）（5）因劳动者原因致使劳动合同无效的（欺诈解除）（6）被依法追究刑事责任的。（刑事责任解除）符合两个要素：①依法追究；②刑事责任。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工62经济补偿：因是劳动者自身的过错造成的，用人单位无须支付劳动者经济补偿金。违约金：用人单位依据本条规定解除劳动合同，仍可追诉劳动者按服务期约定支付出资培训的违约金。经济补偿：因是劳动者自身的过错造成的，用人单位无须支付劳动者63

2、用人单位预告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动合同（劳动者没有过错）：预告方式：①提前30日以书面形式通知，②额外支付1个月工资立即解除，即代通知金。（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；四个要素：①患病或非因工负伤；②医疗期满；③不能从事原工作；④也不能从事另行安排工作。2、用人单位预告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动合同（64案例：公司副总大病后职位被降为门卫索赔80万

因为一场大病，身为副总的陈先生丢掉了工作。经过仲裁，虽保住了饭碗，职位却从副总变成了门卫。为此，陈先生将公司告上法庭，要求解除合同并赔偿80余万元。法院一审判决，公司行为不当应赔偿3.5万元。事情经过：1996年，陈先生入职该公司，2001年签订合同后一直任副总。2007年7月16日，陈先生因重病请假休息，未料当月公司便向其发出开除通知。当年8月，陈先生申请仲裁，要求恢复劳动关系并获支持。案例：公司副总大病后职位被降为门卫索赔80万因为一场大病，65此后，双方矛盾日益深化，公司只同意签订两年期限合同，同时降低其职位，把原本任副总的陈先生派去当门卫，4500元月薪也缩水到1000元。随后，认为受到公司故意刁难的陈先生再次提起诉讼，要求公司按月工资4500元标准双倍支付病假工资13.5万元、逾期赔偿金等共计80多万元。公司辩称，陈先生已经病假了一年，其不具备继续担任副总的能力，考虑到双方签订无固定期限合同，才安排其做门卫。此后，双方矛盾日益深化，公司只同意签订两年期限合同，同时降低66法院审理后认为，公司应按陈先生病假工资基数100%支付医疗期间的工资。陈先生要求公司双倍支付此期间工资的请求，没有法律依据。最终法院判定公司赔偿陈先生病假工资、误工费等合计3.5万余元。法院审理后认为，公司应按陈先生病假工资基数100%支付医疗期67（２）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；三个要素：①劳动者不能胜任工作，②经过培训或者调整工作岗位，③仍然不能胜任工作。劳动者不能胜任工作，指劳动者不能按照用人单位的规定或要求完成劳动合同中约定的工作任务。用人单位负有三次举证义务。（２）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜68（３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三个要素：①客观情况发生重大变化，②无法履行劳动合同，③双方协商达不成变更劳动合同的协议。（３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合693、经济性裁员（《劳动合同法》第41条）（1）经济性裁员的实体性条件①依照企业破产法规定进行重整的。②生产经营状况发生严重困难的。③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。3、经济性裁员（《劳动合同法》第41条）70（2）经济性裁员的人数条件需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。（3）经济性裁员的程序性条件①提前30天向工会或全体职工说明情况；②提出裁员方案；③听取工会或者职工的意见，完善方案；④裁减人员方案向劳动行政部门报告；⑤正式公布方案，按规定支付经济补偿金。（2）经济性裁员的人数条件71（4）经济补偿：根据《劳动合同法》第46条第（四）项规定，用人单位经济性裁员的，应当依法支付经济补偿。（4）经济补偿：72（四）用人单位不得解除劳动合同情形《劳动合同法》第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据第40条、第41条规定解除劳动合同（解雇保护原则）：1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的；2、在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；3、患病或非因工负伤，在规定医疗期内的；（四）用人单位不得解除劳动合同情形《劳动合同法》第42条：劳734、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。如果劳动合同期满，劳动者有上述所列情形，根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；74操作实务：（1）本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同，并不禁止劳动者单方解除劳动合同或者劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。（2）劳动合同法只规定不得依劳动合同法40条、41条解除，但是，如果劳动者存在劳动合同法第39条规定的六种过失性情形之一的，即劳动者有过错有违规违纪行为，也是可以解除劳动合同。操作实务：（1）本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同，并不禁75二、劳动合同的终止1、终止的法定条件（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或决定提前解散的。二、劳动合同的终止1、终止的法定条件76问题：劳动合同终止是否须提前30日通知？问题：劳动合同终止是否须提前30日通知？772、终止劳动合同的经济补偿（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，终止固定期限劳动合同的，必须支付经济补偿金。劳动者本人不愿续签的，可以不支付经济补偿。（2）用人单位被依法宣告破产；被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散而终止劳动合同的，应支付经济补偿。2、终止劳动合同的经济补偿78（3）以完成一定工作任务为期限劳动合同因任务完成而终止的，单位应支付经济补偿。（《实施条例》第22条）（4）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，或死亡，或被法院宣告死亡或宣告失踪而终止劳动合同的，因是劳动者自身原因造成的，用人单位可不支付经济补偿。（5）劳动者达到法定退休年龄而终止劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿。（3）以完成一定工作任务为期限劳动合同因任务完成而终止的，单79三、用人单位违法解除或终止劳动合同责任《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第87条规定即经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、用人单位违法解除或终止劳动合同责任《劳动合同法》第48条80四、经济补偿金的计算

（一）经济补偿金计算标准1、工作年限标准经济补偿是按劳动者在本单位工作的年限，与合同期无关。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。四、经济补偿金的计算（一）经济补偿金计算标准812、工资标准（1）月工资：指劳动者在合同解除或终止前12个月平均工资。工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算。（2）月工资基数：月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在合同解除或终止前12个月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。

2、工资标准82（3）特殊情形：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意：若劳动者收入没有高于本条规定的三倍，则补偿年限不受最高12年的限制2011年月社平工资为3842元。3842×3＝11526元。（3）特殊情形：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市83谢谢大家！谢谢大家！84员工入职、在职和离职管理

和法律风险防范厦门市劳动保障监察支队

纪锡坚员工入职、在职和离职管理

和法律风险防范厦门市劳动保障监察支85第一部分

员工入职管理与法律风险防范第一部分

员工入职管理与法律风险防范86一、录用关（一）录用条件的设计录用条件指用人单位依据岗位要求对所录用职工提出的具体标准。录用条件重要性：试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，且无须支付经济补偿。1、录用条件与招工条件的区别（1）对象不同。招工条件对象是不特定的应聘人员；录用条件对象是特定的新招员工。一、录用关（一）录用条件的设计87（2）使用时间不同。招工条件主要用于招工期间的考察，录用条件则在招工结束时确定，可以在试用期内进行考察。（3）招工条件与就业歧视密切相关，录用条件与反欺诈、反强迫劳动相关，是确定求职者转化为正式员工的依据。（4）存在的法律风险。实践中，只有招工条件而没有明文录用条件，司法机关常将招工条件视为录用条件，对单位不利。（2）使用时间不同。招工条件主要用于招工期间的考察，录用条件882、录用条件必须具体、明确和可考核性（1）录用条件需明确具体，切忌抽象化。可制定“共性化”和“个性化”，除了基本要求（如年龄、职业技术、学历等）外，还应对具体录用条件、岗位职责进行详细描述。（2）录用条件应可量化和可考核性。如销售岗位，可将完成销售指标作为录用条件；财务、统计岗位，可将差错率作为录用条件；客服等服务岗位，可将服务对象的满意度、投诉率等作为录用条件。2、录用条件必须具体、明确和可考核性89（3）设计时避免就业歧视《就业促进法》第3条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第30条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，不得从事法律、行政法规和卫生部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。（3）设计时避免就业歧视90案例广州日报2012年6月12日报道，王某从2007年1月4日开始供职广州白云国际会议中心有限公司，该公司曾于2010年8月安排员工在广东药学院附属第一医院进行体检，在王某拿到自己的健康检查报告后，发现上面写着乙肝表面抗原呈阳性。此后，他被调离原来的岗位，曾一度被安排去打扫卫生、洗沙发。王某认为，调离原岗位与他的体检报告有直接关系，医院的体检项目中不应包含乙肝五项，于是向卫生部门、人社部门举报。案例广州日报2012年6月12日报道，王某从2007年1月491广州市劳动保障监察支队调取了该公司录用员工及其福利体检的相关资料，相关资料显示，“该公司并未在招用王某等员工的过程中强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，也并未因乙肝问题对其产生过就业歧视”，从而指出，目前尚无证据表明该公司有违反《就业服务就业管理规定》第十九条第二款的规定。

广州市劳动保障监察支队调取了该公司录用员工及其福利体检的相关92（二）录用条件的确认1、通过招聘广告、招聘简章公示，并存档备查。2、入职时向其明示录用条件，并要求签字确认。3、入职前通过“录用通知书”或“入职通知书”方式向其明示录用条件，并要求签字确认。4、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形。（二）录用条件的确认935、在岗位说明书中详细约定，并作为劳动合同附件。（三）录用通知书的法律风险1、录用通知书在法律性质上属“要约”，具有法律效力，一旦发出就产生约束力，不得随意撤销或撤回，否则承担赔偿责任。2、录用通知书只对用人单位产生法律约束力。发出录用通知书，是否签订劳动合同，主动权在劳动者手上。5、在岗位说明书中详细约定，并作为劳动合同附件。94案例：应聘者起诉小米：电视节目应聘成功报到却遭拒据媒体报道，2012年，郭宏报名参加福建东南卫视的大型电视职场招聘节目《步步为赢》，经过多轮选拔之后，2月份作为第一期求职者进行了首期节目录制，该节目于3月4日晚播出。在节目中，小米公司承诺为郭宏提供认证工程师兼设计的工作，年薪为20万元，双方就此达成一致。但郭宏到小米公司报到后，经过两轮面试小米公司告知郭宏没有合适职位，同时拒绝与之签订劳动合同。案例：应聘者起诉小米：电视节目应聘成功报到却遭拒据媒体报道，95郭宏认为，小米公司作为知名企业，已在公开的电视节目中承诺聘用，他对此也形成了合理信赖。现小米公司无任何理由单方面反悔，拒绝与之建立劳动关系，构成缔约过失责任，故提出上述诉讼请求。郭宏以应聘公司违约为由提起诉讼，要求支付误工费4080元、交通费500元，以及因对合理信赖而致使丧失其他缔约机会的机会损失51000元。近日，海淀法院受理了此案。郭宏认为，小米公司作为知名企业，已在公开的电视节目中承诺聘用96（三）录用条件的考核企业应当建立一套完备的试用期考核制度，并且细化各项录用条件的考核指标，明确考核部门、考核时间、考核方法，客观公正地出具录用考核记录，并由员工签字确认，以满足相应的法律要件。（三）录用条件的考核97二、身份关（预防身份欺诈）1、招用劳动者时，要求其提供并复印有效身份证件（注意鉴别真伪），防止违法使用童工。另一方面，已超过法定退休年龄的人员、实习生、见习生、勤工俭学的在校生一般不建立劳动关系。2、要求提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。避免承担连带赔偿责任。二、身份关（预防身份欺诈）1、招用劳动者时，要求其提供并复印983、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。4、员工背景调查。即调查该职工的身份、学历、资格、工作经历、离职原因、工作表现等信息，甚至委托相关中介机构调查。3、要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以99案例：一保安3年告13东家28次法官吁限制滥用诉权广东中山市一位保安翟某2008年至2011年三年期间提起41起劳动仲裁，28宗诉讼，一共牵涉及13个单位。其通常在一家单位上班一个多月后就主动离职或被辞退，然后起诉单位，将经济补偿金、加班费等故意拆分成多项分别起诉，最多时一个案件拆成了七个，多了90个环节，让承办法官“头疼不已”。一家单位的代理律师甚至提出：“我个人给你钱行不行？求你不要告了。”但翟某拒绝：“我就是要累死这家公司。”案例：一保安3年告13东家28次法官吁限制滥用诉权广东中山100三、信息关（防止欺诈录用）1、劳动者的告知义务劳动者的告知义务是被动和附条件的，单位要预防欺诈，必须主动向员工了解情况。2、入职信息登记，核实个人资料的真实性入职时进行个人基本信息登记，设计好职工入职登记表或信息登记表，表格内容可以包括企业所想了解的各个方面，但不能侵犯个人隐私。登记表上应当同时注明信息登记虚假、遗漏的后果。三、信息关（防止欺诈录用）1、劳动者的告知义务101四、合同关（一）及时签订书面劳动合同1、用工的同时订立书面劳动合同。2、在用工之前订立书面劳动合同。劳动关系自用工之日起建立。3、自用工之日起1个月内订立。劳动合同法第10条第2款：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。四、合同关（一）及时签订书面劳动合同1024、自用工之日起超过1个月但不满1年内订立。属于违法行为，应当从满1个月的次日起向劳动者每月支付二倍的工资。5、自用工之日起满1年不与劳动者订立劳动合同。属于最严重的违法行为，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共11个月每月支付二倍工资；同时视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。4、自用工之日起超过1个月但不满1年内订立。属于违法行为，应103①二倍工资的基数《指导意见》第36条：用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资的范围指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。几个问题：①二倍工资的基数几个问题：104②劳动合同期满双方未终止劳动合同又未续订书面劳动合同问题视为新的用工，应自劳动合同期满之日起1个月订立，超过1个月未满1年的，支付二倍工资，超过1年的，视为无固定期限合同。③劳动者自已不愿签订劳动合同的如何处理？《实施条例》第六条：用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，超过1个月的，应支付经济补偿。②劳动合同期满双方未终止劳动合同又未续订书面劳动合同问题105（二）劳动合同条款的设计1、必备条款：8项，重点把握：（1）工作内容和工作地点工作内容上尽可能合并同类项。如果员工要求岗位非常明确，可以约定岗位调整范围，以规避争议。可以与岗位协议并用。工作地点上在法律允许的范围内尽可能扩大，不宜太具体，多以为市、县、区为单元，以免给以后企业的搬迁造成困难。双方协商一致可约定多于1个的地址。（二）劳动合同条款的设计1、必备条款：8项，重点把握：106（2）合同期限由于连续订立两次固定期限合同后应当签订无固定期限，及试用期的限制，第一次合同期限不宜太短，切忌签订试用期合同。合同期限根据岗位不同，可2+7，3+6，4+5等。（3）工资及加班工资一般来说，约定的工资为基本工资(底薪）(不低于最低标准)，其他的奖金／补贴/福利待遇可约定根据单位规章制度确定。加班工资的计算基数可在合同约定。（2）合同期限1072、补充条款的约定（1）劳动者告知义务声明保证（2）双重劳动关系或竞业限制义务的声明（3）商业秘密约定（4）劳动管理规章制度告知约定（5）用人单位法定告知义务的约定（6）劳动者离职约定（7）文书送达约定2、补充条款的约定108（三）及时签订无固定期限劳动合同1、应当订立无固定期限劳动合同的情形：（1）在该用人单位连续工作满十年的。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（3）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。（三）及时签订无固定期限劳动合同1、应当订立无固定期限劳动合1092、不订立无固定期限合同的法律责任劳动合同法第82条第2款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”2、不订立无固定期限合同的法律责任1101、用人单位常见的错误做法（1）口头约定试用期。有些单位为了占据主动，习惯采取先不签书面合同，而以口头形式或其他形式（在入职登记表或员工手册中规定试用期等）约定试用期。在所谓试用期满后，才签订劳动合同。法律风险：①口头试用期无效。②口头试用期间，双方属已建立劳动关系但未签合同，超过1个月的，应支付2倍工资;超过1年，视为已订立无固定期限合同。五、试用关1、用人单位常见的错误做法五、试用关111（2）签订试用期合同。有些用人单位只是与劳动者签订一个所谓“试用期合同”，在试用期合同满后再签劳动合同。法律风险：①劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。②试用期合同视为固定期限劳动合同，等到用人单位与之签订所谓正式合同时，则属于连续订立二次固定期限劳动合同的情形。（2）签订试用期合同。有些用人单位只是与劳动者签订一个所谓“112（3）可以无条件随时解除合同。一些企业错误认为在试用期内可以不支付工资、不缴纳社会保险费、可以无条件随时解除合同，且无需支付经济补偿。法律风险：用人单位必须证明劳动者不符合录用条件才能解除。否则，可能面临违法解除劳动合同的法律风险。（3）可以无条件随时解除合同。一些企业错误认为在试用期内可以1132、试用期期限与劳动合同期限对应表劳动合同期限试用期期限3个月以下或以完成一定工作任务为期限不得约定试用期3个月以上不满1年不得超过1个月1年以上不满3年不得超过2个月3年以上或无固定期限不得超过6个月同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期2、试用期期限与劳动合同期限对应表劳动合同期限试用期期限3个114第二部

员工在职管理第二部

员工在职管理115一、员工加班管理（一）加班的界定1、加班的概念现行法律没有直接界定“加班”概念。《劳动法》第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。加班应为一个合意的产物，要么由用人单位安排劳动者同意，要么由劳动者申请用人单位同意并安排。一、员工加班管理（一）加班的界定1162、加班申请和审批制度的作用考勤卡是加班加点的证据，加班审批制度可以对考勤卡的证据作用进行制约。用人单位对加班申请和流程审批制度应作出明确规定，同时应注意考勤制度与加班申请审批制度相一致，否则仲裁委或法院仍有可能采信考勤记录而承担不利后果。2、加班申请和审批制度的作用1173、允许加班的条件（《劳动法》第41条）（1）生产经营需要。（2）必须与工会和劳动者协商。协商是企业决定延长工作时间的程序。协商后，企业可以在劳动法限定的加班时数内决定延长工作时间。《劳动合同法》第31条：用人单位不得强迫或变相强迫劳动者加班。（3）加班时数必须符合《劳动法》规定。每月不得超过36小时。3、允许加班的条件（《劳动法》第41条）1184、加班时数的限制《劳动法》第41条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过36小时。4、加班时数的限制1195、加班与值班的区分法律没有对“值班”进行过规定或解释。“值班”一般指：用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排劳动者从事其本职工作以外的工作，或者值班期间可以休息的工作。（1）二者主要判断标准是劳动者是否从事本职工作。加班是劳动者本职工作的延续，值班的内容与本职工作有较大区别，不具有延续性。5、加班与值班的区分120（2）值班一般不支付加班工资及补偿金的，而是由用人单位给予适当的补偿。为避免产生纠纷，公司有安排值班的，在规定加班制度的同时，还需要对值班制度作出规定。（2）值班一般不支付加班工资及补偿金的，而是由用人单位给予适121（二）加班工资计发影响因素：一个是加班工资的基数，另外一个则是加班工资系数。计算加班工资最基本的公式：加班工资=加班工资基数×加班工资系数1、加班工资基数的确定《厦门市企业工资支付条例》第16条：加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。（二）加班工资计发影响因素：一个是加班工资的基数，另外一个则1222、加班工资系数的确定（1）加班工资计发标准。工作日加班按照150%计发加班费，休息日加班按照200%计发，法定节假日加班按照300%计发。（2）补休还是计发加班工资。休息日加班的，首先安排补休，补休时间不少于加班时间；不能安排补休的，才计发加班费。节假日加班，劳动者本人要求补休的，可以安排补休，补休时间不少于加班时间的三倍。2、加班工资系数的确定1233、日工资、小时工资的折算《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天3、日工资、小时工资的折算124（三）加班工资的举证责任1、举证责任分配《调解仲裁法》第6条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属单位掌握管理的，单位应当提供；单位不提供的，应当承担不利后果。《最高法院司法解释（三）》：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明单位掌握加班证据，单位不提供的，由单位承担不利后果。（三）加班工资的举证责任1252、加班工资举证责任《指导意见》第29条（1）劳动者主张加班工资，单位否认的，单位应对劳动者未加班事实负举证责任。单位提供考勤记录等证据证明未加班的，由仲裁委和法院综合相关证据确定证明力。（2）劳动者追索申请仲裁之日二年之前的加班工资，由劳动者承担举证责任。追索申请仲裁之日二年之内的加班工资，由单位承担举证责任。2、加班工资举证责任《指导意见》第29条126二、员工病假和医疗期管理1、医疗期限《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月至24个月的医疗期。二、员工病假和医疗期管理1、医疗期限127职工患病或非因工负伤医疗期实际工作年限10年以下10年以上本单位工作年限5年以下5年以上5年以下5年以上10年以下10年以上15年以下15年以上20年以下20年以上医疗期3个月6个月6个月9个月12个月18个月24个月累计病休时间6个月12个月12个月15个月18个月24个月30个月职工患病或非因工负伤医疗期实际工作年限10年以下10年以1282、具体计算办法劳部发[1995]236号:医疗期计算应从病休第1天开始，累计计算。如：享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。其他依此类推。病休期间，公休、假日和法定节日包括在内。2、具体计算办法129医疗期计算的基本步骤为：1、根据工作年限确定医疗期长短；2、根据医疗期长短确定累计病休的计算周期，如3个月医疗期则累计病休的计算周期为6个月；3、在前一步骤确定的计算周期内确定累计病休时间。然而，实际计算并不简单。医疗期计算，是建立在动态运行之中，变化多端。医疗期计算的基本步骤为：1303、病假申请的管理和虚假病假的预防（1）严格病假申请流程。（2）对于虚假病假，在规章制度或劳动合同中要明确，申请虚假病假属于严重违纪情形，并对情节严重、假期天数较长的情形，公司可以直接解除劳动合同。（3）对病假证明进行复核。（4）定期探访生病员工。（5）病假统计与绩效挂钩，并在一定程度上影响年度考核与晋升。3、病假申请的管理和虚假病假的预防（1）严格病假申请流程。131三、劳动合同的变更管理（一）劳动合同变更形式劳动合同法第35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。最高法院司法解除四征求意见稿：用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。三、劳动合同的变更管理（一）劳动合同变更形式132（二）企业搬迁问题《指导意见》第23条：1、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人或成建制于本市行政区域内搬迁的，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者以上述变更为由要求解除劳动关系并由用人单位或投资人支付经济补偿金的，不予支持。（二）企业搬迁问题1332、用人单位成建制地搬迁出行政区域的，劳动者要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，可以支持。但迁入地符合劳动合同约定的工作地点的除外。理由：由于企业搬迁至行政区域外，而应当成立新的企业，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，对于不愿随迁的劳动者，用人单位应当支付经济补偿金。2、用人单位成建制地搬迁出行政区域的，劳动者要求解除劳动合同1343、用人单位提出调动或转移工作单位要求的，根据《劳动合同法实施条例》第10条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。3、用人单位提出调动或转移工作单位要求的，根据《劳动合同法实135第三部分

员工离职管理第三部分

员工离职管理136

一、劳动合同的解除劳动合同解除协商一致解除用人单位单方解除劳动者单方解除单位提出动议劳动者提出动议试用期提前3日解除预告辞职即时解除即时通知解除预告通知解除经济性裁员一、劳动合同的解除劳动协商一用人单位劳动者单单位提出动议137一、劳动合同解除（一）协商一致解除（合意解除）劳动合同法第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。合意解除的两种情况：一种是用人单位提出，获得劳动者的同意；另一种是劳动者因个人原因提出解除，企业同意。经济补偿：用人单位提出解除的，应支付经济补偿。劳动者提出的，无须支付经济补偿。一、劳动合同解除（一）协商一致解除（合意解除）138（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职）1、试用期内提前3日通知解除：无需书面。2、劳动者预告辞职，即劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。（《劳动合同法》第37条）问题：劳动者预告辞职是否须经用人单位同意？经济补偿：因是劳动者个人原因提出辞职，用人单位无须支付经济补偿（二）劳动者单方解除劳动合同（辞职）1、试用期内提前3日通知139

3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除）（1）劳动者即时通知解除的情形（《劳动合同法第38条第1款）①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④单位规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；3、劳动者即时解除劳动合同（被迫解除）140⑤因用人单位原因致使劳动合同无效的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。最高法院司法解除四征求意见稿：劳动者依据第38条第一款的规定提出解除合同的，应当提前3日以书面形式通知用人单位。劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。⑤因用人单位原因致使劳动合同无效的；141

（2）劳动者无须通知解除的情形（劳动合同法第38条第2款）①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。以上两种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。（2）劳动者无须通知解除的情形（劳动合同法第38条第2款）142（3）经济补偿根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（3）经济补偿143（三）用人单位单方解除劳动合同1、用人单位即时通知解除劳动合同，又称过失性解除劳动合同

（劳动者有过错）

（1）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；（试用期解除）符合三个要素：①在试用期间；②不符合录用条件；③被证明。单位应提供证据。（三）用人单位单方解除劳动合同1、用人单位即时通知解除劳动合144（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除）符合三个要素：①用人单位的规章制度合法有效：程序合法、内容合法、已公示或告知。②劳动者的违规违纪行为客观存在。③劳动者的违规违纪行为是严重的。（3）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（严重失职解除）操作实务：应对“重大损害”作出合理界定。（2）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；（严重违纪解除）145（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（利益冲突解除）（5）因劳动者原因致使劳动合同无效的（欺诈解除）（6）被依法追究刑事责任的。（刑事责任解除）符合两个要素：①依法追究；②刑事责任。（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工146经济补偿：因是劳动者自身的过错造成的，用人单位无须支付劳动者经济补偿金。违约金：用人单位依据本条规定解除劳动合同，仍可追诉劳动者按服务期约定支付出资培训的违约金。经济补偿：因是劳动者自身的过错造成的，用人单位无须支付劳动者147

2、用人单位预告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动合同（劳动者没有过错）：预告方式：①提前30日以书面形式通知，②额外支付1个月工资立即解除，即代通知金。（１）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；四个要素：①患病或非因工负伤；②医疗期满；③不能从事原工作；④也不能从事另行安排工作。2、用人单位预告解除劳动合同，又称非过失性解除劳动合同（148案例：公司副总大病后职位被降为门卫索赔80万

因为一场大病，身为副总的陈先生丢掉了工作。经过仲裁，虽保住了饭碗，职位却从副总变成了门卫。为此，陈先生将公司告上法庭，要求解除合同并赔偿80余万元。法院一审判决，公司行为不当应赔偿3.5万元。事情经过：1996年，陈先生入职该公司，2001年签订合同后一直任副总。2007年7月16日，陈先生因重病请假休息，未料当月公司便向其发出开除通知。当年8月，陈先生申请仲裁，要求恢复劳动关系并获支持。案例：公司副总大病后职位被降为门卫索赔80万因为一场大病，149此后，双方矛盾日益深化，公司只同意签订两年期限合同，同时降低其职位，把原本任副总的陈先生派去当门卫，4500元月薪也缩水到1000元。随后，认为受到公司故意刁难的陈先生再次提起诉讼，要求公司按月工资4500元标准双倍支付病假工资13.5万元、逾期赔偿金等共计80多万元。公司辩称，陈先生已经病假了一年，其不具备继续担任副总的能力，考虑到双方签订无固定期限合同，才安排其做门卫。