违约金过高问题(上海高院和安徽高院的指导意见)

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上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见沪高法民二〔2009〕13号二〇〇九年十二月九日

为正确审理涉及违约金调整合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自有裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件中违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：一（违约金调整程序的启动原则）对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。二（担保人提出调整请求的处理与法院释明）诉讼中违约方未提出调整请求，但担保人提出明确请求的，法院亦应当进行审查。法院要注意就当事人是否需要主张违约金过高进行释明，具体释明方式可参照《商事法官释明百问》第二十五条的相关规定。三（对当事人调整违约金请求进行审查的基本要求）当事人明确提出违约金调整请求的，法院在审查中要注意尊重当事人的意思自治，依法审慎作出违约金数额过高的认定，合理调整违约金数额，公平解决违约金责任问题。四（当事人提出调整违约金请求的程序阶段）当事人认为违约金过高的，应当在一审法庭辩论终结前向法院提出，法官在审理中应当注意释明。当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求，而在二审期间提出的，法院不予审查，但是当事人提出新的证据的除外。当事人无正当理由拒不到庭参加庭审，在二审期间提出违约金数额过高的，法院不予支持。五（对当事人主张调整违约金的方式的审查）对于当事人主张调整违约金的方式，法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。六（主张调整违约金一方当事人的举证要求）当事人主张约定的违约金过高的，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。七（被主张调整违约金一方当事人的举证要求）被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高，认为约定公平合理的，在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后，也应当举证证明违约金约定的合理性。八（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下引述：（1）合同履行程度；（2）违约方的过错程度；（3）合同的预期利益；（4）当事人缔约地位的强弱；（5）是否适用格式合同或条款；（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。九（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见（2005年4月30日安徽省高级人民法院审判委员会第22次会议讨论通过）为正确审理合同纠纷案件，规范法官对违约金的适用，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）等有关法律、行政法规及司法解释的规定，结合审判实践，就违约金适用的有关问题提出以下指导意见。第一条合同法施行前依法成立的合同发生纠纷，当事人起诉到人民法院的，适用违约金时应遵循下列原则：1、法律、行政法规或者司法解释具体规定了违约金的计算标准的，依法律、行政法规或者司法解释的规定执行，当事人在合同中另行约定违约金的，应确认无效。2、法律、行政法规或者司法解释规定了违约金的比例幅度，当事人约定的违约金超过该比例幅度的，超出部分无效。其中高于法定比例幅度的，按照法定的最高限执行；低于法定比例幅度的，按照法定的最低限执行。3、法律、行政法规或者司法解释未规定违约金，当事人在合同中约定违约金的计算标准或者具体数额的，应当承认其效力。第二条合同法施行后依法成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，当事人在合同中未约定违约金或者虽约定违约金但未明确计算标准和具体数额的，守约方要求违约方支付违约金的，人民法院不予支持。但守约方可以请求赔偿损失。第三条当事人在合同中明确约定一方不完全履行、不适当履行须向对方支付违约金外，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方既要求违约方支付违约金又要求继续履行的，如果符合履行条件的，人民法院应予支持。当事人在合同中明确约定一方不履行合同应向另一方支付违约金的，未明确约定违约方仍须继续履行合同义务的，守约方要求违约方在支付违约金后，又要求违约方继续履行的，人民法院不予支持。第四条当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或者定金条款，但不能要求违约方既支付违约金又支付定金。第五条当事人在合同中仅选择违约金作为违约责任方式，未约定赔偿损失的，应按照违约金的约定执行。违约金不足以补偿损失的，守约方可以请求人民法院增加违约金，但增加的部分以弥补实际损失金额为限。第六条当事人在合同中同时约定违约金和赔偿损失的，守约方可以选择适用违约金或者赔偿损失。如果约定的违约金低于实际损失的，对于不足部分可以请求赔偿损失；如果约定的违约金高于实际损失的，对于守约方要求赔偿损失的请求，人民法院不予支持。第七条当事人在合同中约定违约方除应赔偿全部损失外，还应以违约金对其惩罚，守约方在获得全部损失赔偿后，又向违约方主张违约金的，人民法院不予支持。第八条当事人在合同中约定的违约金高于造成的损失的，如果可以计算出实际损失的，约定的违约金超过实际损失一倍以上的，可以请求人民法院予以适当减少。如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：1、约定的违约金超过合同标的总价款的；2、租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；3、合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的。4、其他需要减少违约金的情形。第九条当事人以约定的违约金低于或者过分高于造成的损失，要求增加或减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。第十条在合同合法成立的