劳动人事争议仲裁案例分析与问题探讨课件

劳动人事争议仲裁案例分析

与问题探讨

济宁市劳动人事争议仲裁院李杰劳动人事争议仲裁案例分析

与问题探讨济宁市劳动人事争议仲裁目录

一、确认劳动关系争议二、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止争议三、劳动报酬、经济补偿和赔偿金争议四、工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护争议五、人事争议六、仲裁程序目录

一、确认劳动关系争议一、确认劳动关系争议

案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？

【基本案情】2012年9月李某与某机械公司达成口头协议，李某在家中通过自己的电脑和软件应公司要求进行产品设计，公司根据李某完成工作量向李某发放报酬，为满足李某的生活需要，公司每月向李某预付6000元。2013年2月，因沟通问题李某设计的产品未完全符合公司要求，公司向李某提出，通过邮件或电话沟通麻烦，且不能有效沟通信息，与李某协商后到公司办公场所进行产品设计。2013年9月6日，张某以公司未与其签订书面劳动合同，办理社会保险为由提出辞职。并于次日诉至仲裁委，要求确认双方2012年9月至2013年9月存在劳动关系；公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资元；解除劳动关系支付经济补偿金。对此公司辩称，双方完全是承揽关系，李某不受公司的任何管理，公司按李某的工作成果结算报酬，双方不成立劳动关系。庭审中，李某认可开始在家中利用自己的设备为公司设计产品，但每设计一款产品，公司都会派人频繁电话催促，实际工作时间要远超劳动法规定的标准工时。后来到公司办公室用公司配备的设备设计产品，前后工作模式基本一致，工作中须接受公司管理。为证明其主张，李某提供了公司要求设计产品的需求、交付时间等电子邮件，一张经理批准的请假条副本一份、因发生两次上班迟到被办公室主任责令写保证书的电话录音。公司则称，要求李某按时到办公室是因当时产品订单紧急，不及时完成可能面临民事违约风险。另查明，公司对李某的报酬计算标准和支付方式没有变化。一、确认劳动关系争议

案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？

【争议焦点】

李某与某机械公司是否存在事实劳动关系？

【理论探讨】

如何理解劳动关系中的“从属性”。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。“管理与被管理的关系”、“用人单位安排劳动而非自主劳动”、“是用人单位的业务而非个人业务”——认定劳动关系最核心的要素：劳动关系的“从属性”。案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？【争议焦点】案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？劳动关系的从属性主要体现在两个方面：人格上的从属性和经济上的从属性。人格上的从属性：管理与被管理关系——劳动者提供劳动的时间（作息时间、考勤）、内容（岗位固定）、方式（技术、流程标准规范）、纪律（行为规范）受用人单位约束，服从工作安排和管理是劳动者的基本义务。

经济上的从属性：劳动者一般出卖的是劳动力（劳动行为本身）,往往不是劳动成果（劳动力与生产资料结合后的物化状态。有形成果；无形成果，如物品的搬运、设施的修缮、拆除等）；劳动者的劳动行为造成自己或他人损害的，用人单位承担责任（雇主责任）。案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？劳动关系的从属性主要案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。①与劳动关系相比，其他劳务关系中劳务提供者自主提供劳动,劳动行为本身不受相对方的约束与管理，并不加入到对方单位中成为其成员,与对方不具有人身从属关系；劳务提供者出卖的是劳动成果，自担经营风险（经营风险和侵权风险由自己承担），与对方不具有经济从属关系。②要注意承包、加工承揽、运输、委托等民事法律关系中对标的物质量、型号、标的物交付时间、方式等方面的约定是对劳动成果的要求，不是对提供劳动行为本身进行的约束，不宜理解为当事人之间的一种管理与被管理的关系。案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？承揽关系，是指承揽人案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？【评析意见】李某在2012年9月至2013年1月在家从事设计工作，由公司向其支付设计费，李某未由公司实施考勤及其他管理，只是接受公司对产品设计成果的要求，向公司交付产品设计成果。李某自主支配自己的劳动，自己承担经营风险，因此不具备成立劳动关系的法律特征。2013年2月李某进入公司工作，使用公司配备的设计设备，接受公司的考勤管理，可以认为李某的劳动行为受公司约束，是在公司的统一管理下提供劳动，其与公司之间有了管理与被管理的关系，不再是单纯的劳动成果交付关系，具备了劳动关系的从属性特征。如果公司因时间紧迫须按时完成产品设计，应通过民事合同约定的方式与李某约定完成时限，而不能直接约束李某的劳动行为。综合分析，应认定双方之间建立起了劳动关系。由于双方未签订书面劳动合同，某机械公司应向李某支付双倍工资。李某以未缴纳社会保险为由提出解除关系，某机械公司还应支付经济补偿金。案例一：如何理解劳动关系中的“从属性”？【评析意见】案例二：如何认定非全日制劳动关系。【基本案情】赵某等23人（全为女性）均为某煤矿工的家属，2003年赵某等人与煤矿下属的某公司签订劳动合同，从事捡矸工作。合同约定工时为标准工时。某公司未为赵某等人缴纳社会保险。2007年11月某公司又与赵某等人签订了非全日制劳动合同，约定工作时间为每天3.5小时，周日为3小时。2013年8月公司通知赵某等人因煤矿不再需要捡矸工，对赵某等23人予以辞退。赵某等人提出仲裁申请，要求确认劳动关系，支付加班费和解除劳动合同的经济补偿金。庭审中，某公司辩称，从形式上看，2007年11月公司与赵某签订了非全日制劳动合同；从实质劳动量上看，煤矿矸石含量很低，捡矸工作量不大，所以公司经与煤矿协商后，采取非全日制用工方式，赵某等人轮流上岗，确保每人每天工作时间不超过3.5小时，今年煤矿因不再需要捡矸工，故公司与赵某等人解除劳动合同。综上，公司认为其与赵某等人为非全日制劳动关系不须支付经济补偿，不须为赵某等人补缴社会保险。至于2007年11月前，公司认可与赵某存在全日制劳动合同关系，但赵某现在主张此期间的劳动权益，也已超过劳动仲裁时效。赵某等人则称，认可2007年11月签订的非全日制劳动合同为本人签字，但从不知晓是非全日制劳动合同，公司当时只时说按规定续签合同。而且2007年11月前后，工作量、工作方式均没有任何改变，工作时间和流筛带运行时间相同，每天在5-6小时不等。另查明，公司按月支付赵某等人工资，赵某等人2007年11月前后工资标准基本无变化。公司未按照仲裁庭要求提供有关赵某等人工作时间、轮流上岗等管理资料。案例二：如何认定非全日制劳动关系。【基本案情】赵某等23人（案例二：如何认定非全日制劳动关系。【争议焦点】本案是全日制还是非全日制劳动关系?—时间认定为主【观点透析】1、用人单位安排非全日制用工劳动者工作超过工时限制，该如何处理？观点一：尊重当事人“合意”，如果签订有非全日制劳动合同，则应按非全日制劳动关系处理。对于超时用工的，应通过支付加班费予以解决，不能因部分形式特征不符合法律规定而否定当事人签订的非全日制劳动合同。观点二：为避免用人单位恶意使用非全日制劳动关系规避劳动法，侵害劳动者权益行为的发生，应对非全日制用工采严格审查原则。凡超时用工的一律认定为全日制用工。北京、深圳等地方立法持这种观点。我们同意第二种观点，法律设定非全日制用工的目的是为了促进就业，特别是就业困难人群能够实现在两个以上单位灵活就业，同时也满足了用人单位灵活用工的需求。在劳动者权益保障上，国家在测算最低小时工资时考虑到了最低工资和基本养老和医疗保险的缴费情况。两个非全日制合并起来和一个全日制在基本的劳动报酬和社会保险保障方面基本无异。如果用人单位超时用工成为常态，势必影响劳动者的兼职就业，影响劳动者的基本权益保障。案例二：如何认定非全日制劳动关系。【争议焦点】本案是全日制还案例二：如何认定非全日制劳动关系。2、非全日制用工劳动者是否存在加班工资问题？﹙1﹚非全日制用工在每周24小时总的工作时间内，具体工作时间安排由用人单位自主决定。非全日制用工不存在固定的休息日，因此不存在休息日加班工资的问题。（2）用人单位对经劳动者同意，偶尔安排的超出正常工作时间的工作，占用了劳动者的休息时间，应按加点标准（150%）支付加班工资。（3）非全日制用工在法定节假日加班是否需要支付加班工资？国家法律并无明文规定。我们认为，既然是法定节假日，任何劳动者均有休假的权利，因此，安排非全日制劳动者在法定节假日工作应按300%的标准支付加班工资。案例二：如何认定非全日制劳动关系。2、非全日制用工劳动者是否案例二：如何认定非全日制劳动关系。【评析意见】本案中，公司未能有效证明签订非全日制劳动合同后，赵某等人的工作时间符合非全日制的要求，应承担举证不能的不利后果。结合赵某等人工作时间与流筛带运行时间相同，且无轮换上岗的工作特点，应认定赵某等人为全日制用工劳动关系。公司解除赵某等人的劳动关系，赵某等人表示同意，公司应依法支付经济补偿金。赵某等人亦存在休息日加班事实，公司还应支付加班工资。案例二：如何认定非全日制劳动关系。【评析意见】案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定【基本案情】2013年9月27日孙某到某工地从事木工工作。2014年6月19日在工地门口发生交通事故。为确认工伤，孙某提出劳动仲裁，请求确认与某建筑公司存在劳动关系。第一次庭审某建筑公司辩称，已将涉案工程分包给有合法资质的某建筑劳务分包公司，孙某与建筑公司没有关系。后应孙某请求追加某建筑劳务分包公司为第二被申请人。第二次庭审中某建筑劳务分包公司辩称，孙某并非公司职工，也未与答辩人签订劳动合同，与答辩人不存在劳动关系。答辩人作为依法成立的具有木制作业分包劳务分包一级资质的企业法人，在与劳动者建立劳动关系时，一直严格遵守国家相关法律规定签订劳动合同。本案申请人，并未与答辩人签订劳动合同，也未与答辩人建立事实劳动关系，其本人与答辩人并无任何关联。虽然答辩人与某建筑公司签订了《劳务分包合同》，但答辩人从未派遣孙某进入公司的工地进行施工。因此，申请人请求确认与答辩人之间存在劳动关系的请求，不符合客观事实，也无任何法律依据。孙某为证明其主张，提交了三份证人证言，其中两人出庭作证。两证人证实均是和孙某一齐跟随冯某（工头）作木工。劳务公司则提交了《某劳务公司工资领取表》、《劳务费分配计划》、《工资支付证明》、《劳务工人花名册》证明没有招用孙某。同时认为两证人均和孙某是同一村庄村民且属于较近亲属，之间存在利害关系，其证言不可信。仲裁庭根据孙某陈述，了解到交警部门曾在事故调查现场对见证人（三名工友）进行了询问。鉴于本案申请人的证据不够充分，我们依职权调取了交警部门制作的《询问笔录》。该《询问笔录》记载了孙某在某建筑劳务公司跟从冯某从事木工工作的内容。【争议焦点】1、能否认定劳动关系（法律适用难题）;2、能否以证据材料不足为由驳回劳动关系（证据认定难题）.案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定【基本案情】案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定【评析意见】1、法律适用问题。①《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。②2011年《全国民事审判工作会议纪要》（

法办[2011]42号）59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。③《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》（最高人民法院网站2014-04-1108:56:00）④《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）(一)……应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。⑤《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定适用意见：a.上述规章、司法解释和审判指导意见内容是冲突的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”《全国民事审判工作会议纪要》和《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》：“不与任一具有用工主体资格的单位建立劳动关系”+“承包人、分包人或转包人承担连带民事赔偿责任”。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》：“与实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人形成劳动关系”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人承担工伤保险责任”。b.继续适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该《通知》与最新的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》精神吻合。《审判纪要》不是法的渊源，只有指导作用。

案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定适用意见：a.案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定本案中，某建筑劳务公司将其木工业务发包给不具备用工主体资格的自然人冯某，应对冯某招用的劳动者承担用工主体责任。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发【2005】12号）第四条之规定，确认孙某与某建筑劳务公司之间存在劳动关系。2、类似案例不能轻易以证据不足驳回，应穷尽一切调查手段收集证据。（《办案规则》

第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集）。类似案例，一是实体上一般不会有假，二是如果轻易驳回，社会影响力巨大（河南开胸验肺事件）本案中，某建筑劳务公司虽对证人证言有异议，但结合从交警部门调取交通事故处理询问笔录的记载内容（工友报警并作笔录），及某建筑劳务公司提供的《某劳务公司工资领取表》、《劳务费分配计划》、《工资支付证明》、《劳务工人花名册》中均包含冯某其人等情况。可以证实申请人在某建筑劳务公司跟从冯某从事木工工作的事实。案例三：建筑领域农民工因工受伤后劳动关系的认定本案中，某建筑二、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止争议

案例四：劳动合同无效的认定及法律后果【基本案情】2011年10月22日，张某入职某酒店，担任行政部副经理，2012年1月30日，双方签订期限自2012年1月31日至2015年1月30日的劳动合同。2013年3月10日，张某离职。后张某提起劳动仲裁，要求：确认与酒店自2011年10月22日至2013年10月12日存在劳动关系；解除劳动合同，支付经济补偿金9000元。庭审中，酒店称张某任职后一直业绩平平，且与其他高管人员争权夺利，酒店对其能力产生怀疑，经查张某伪造学历和多年从事酒店的经历，对酒店构成欺诈，为此酒店提交了本科毕业证书复印件（酒店管理专业）、学历证书查询结果和张某对其伪造学历证书的检讨以证明其主张，并称经向深圳某酒店了解，张某并未在该酒店有任何从业经历。对此酒店主张与张某所签劳动合同为无效合同。张某认可上述学历证书系伪造，但认为并不构成对酒店的欺诈，张某称该学历证书系在转正后签订劳动合同时应酒店的要求提交的，而不是入职时提交的。关于离职原因，张某称因为酒店为其缴纳社会保险、签合同时间晚而离职；酒店则称因发现张某的学历及从业经历造假，找张某谈话后张某自己离职。另查明，张某于2010年7月6日毕业于某高校，专科学历，专业为计算机信息技术。2013年3月7日张某因涉嫌学历造假被酒店责令暂停履行职务，并书写了《关于本人提供假学历及编造虚假履历的检查报告》，10日张某离职，12日提出劳动仲裁申请。二、劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止争议

案例四：劳动案例四：劳动合同无效的认定及法律后果【争议焦点】1、张某与酒店的劳动合同是否无效？2、张某与酒店的劳动关系如何认定？3、张某请求解除劳动合同并支付经济补偿金的请求能否得到支持？【理论探讨】1、因欺诈，导致劳动合同无效须同时满足两个条件。即一方存在欺诈的行为，该欺诈行为导致对方在违背真实意思的情况下订立（作出错误的意思表示）劳动合同。2、劳动合同无效不导致劳动关系无效。劳动合同关系不等同于劳动关系。劳动合同无效制度不同于民法中的合同无效制度。劳动合同无效只向后发生无效的后果，而对之前的实际履行部分不发生效力，而应按照事实劳动关系处理。3、已履行期间成立事实劳动关系，用人单位应履行缴纳社会保险、支付劳动报酬、加班费等义务，非劳动者过错导致劳动合同无效的，解除劳动合同应支付经济补偿金。案例四：劳动合同无效的认定及法律后果【争议焦点】1、张某与酒案例四：劳动合同无效的认定及法律后果【评析意见】1、张某的行为构成欺诈。2、张某的欺诈行为导致了酒店作出了错误的意思表示。应认定所签劳动合同无效。认定因素：张某刚毕业一年，专科，专业与酒店行政经理业务不匹配，无相关从业经历，酒店将直接将其安排至高管职位。3、张某与酒店成立事实劳动关系。4、造成合同无效的过错方为张某，张某要求解除合同后，酒店无需支付经济补偿金。张某离职的真实原因是欺诈行为暴露，应认定为张某因自身原因离职，不应支持其要求支付经济补偿金的主张。大胆运用经验法则和常识常理，努力探求法律真实。案例四：劳动合同无效的认定及法律后果【评析意见】案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？【基本案情】仲某、金某在某医药有限公司从事安保工作，2014年3月15日公司发生被盗事故，损失20余万元，时任值班安保人员为仲金二人。根据监控记录显示，二人未坚守监控室，也未履行相应的巡逻保卫工作。被盗事故发生后，公司紧急召开会议，并根据公司规章制度“因故意、重大过失或玩忽职守造成公司重大经济损失的，根据情节处以1000-10000元的罚款”的规定，分别下发了**司（2014）第11号和**司字（2014）第19号文，对事故的相关责任人员作出处理，其中对仲金二人各罚款5000元，24个月内扣除完毕。对其他责任人员，也分别作出相应处理。金仲二人知悉处理决定扣，向公司工会提出申诉，工会于2014年5月20日作出答复意见，维持了公司的处理决定。二人遂于于2014年6月26日提出仲裁申请，要求公司人返还已经扣除的工资各600元。并以用人单位的规章制度违法，给劳动者造成损害为由提出解除劳动合同，公司支付经济补偿金。【争议焦点】公司对仲金二人的罚款行为是否合法。案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？【理论探讨】1、用人单位有无罚款权。观点一：依照《立法法》和《行政处罚法》的规定，对财产的处罚只能由法律、法规和规章设定。企业是以营利为目的的经济组织，无权在规章制度中设定罚款条款。1982年国务院颁布施行的《企业职工奖惩条例》第十二条又规定：“……在给予上述行政处分的同时。可以给予一次性罚款”。但是，该《条例》已于2008年1月15日废止。用人单位已经不能再根据该条例的规定，在单位的规章制度中设立罚款条款。观点二：用人单位对劳动者享有管理权，实施罚款作为一种管理手段是用人单位管理权的体现，不能机械套用行政处罚法意义上的罚款概念。但罚款数额应与劳动者的过错及损害后果相适应，仲裁或司法对过高的部分有权酌减。案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？【理论探讨】1、用人单案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？各地对此理解有较大争议。2012年11月29日广东省人大常委会颁布的《广东省劳动保障监察条例》（公告第91号）第51条规定：“用人单位的规章制度规定了罚款内容，或者其扣减工资的规定没有法律、法规依据的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告。用人单位对劳动者实施罚款或者没有法律、法规依据扣减劳动者工资的，由人力资源社会保障行政部门责令限期改正；逾期未改正的，按照被罚款或者扣减工资的人数每人二千元以上五千元以下的标准处以罚款”。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2008年９月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）第十六条规定“用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的，单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十，且对同一违纪行为不得重复处分”。案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？各地对此理解有较大争议案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？罚款并不是万能的。企业劳动管理手段多种多样。职工违反企业内部规章制度，可以通过教育、纪律处分、绩效考核等途径解决。实践中存在的过泛过滥、额度偏高、缺乏严谨的罚款程序等情形对劳动者的权益造成了一定的损害，因此，目前不应倡导企业过度使用罚款措施来实施管理。

案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？罚款并不是万能的。企业案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？2、正确区分“惩罚性罚款”和“赔偿性罚款”如果是在劳动者造成一定经济损失后实施，且数额不高于损失额，应理解为赔偿责任。3、对劳动者的行为规定考核措施，并依据考核办法发放扣减绩效工资或奖金的行为应予认可。绩效工资和奖金是按照劳动者的工作成果及工作表现体现，体现多劳多得的精神，且能给劳动者公平、合理的预期。【评析意见】公司对二人的处罚虽名为罚款，但实际上是基于二人的失职行为给单位造成损失的事实而作出的，且处罚数额远低于二人给公司造成的损失，因此公司的处罚行为本质上是对二人因自身原因造成公司损失的一种经济赔偿责任。该赔偿责任的承担有事实和法律依据，应得到法律支持。

案例五：对劳动者罚款的管理制度合法吗？案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【基本案情1】陈某于2008年1月进入某纺织公司工作，2013年9月1日，陈某下班后因在厂区门前的茶馆赌博，被公安机关行政拘留五天。9月6日，陈某从拘留所出来收到公司解除劳动合同通知书，公司以陈某赌博为由，根据《员工手册》第三十二条的规定：“在厂区或宿舍或在厂区外聚众赌博者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，与陈某解除劳动合同。陈某不服，认为自己未在工作场所或工作时间赌博，公司解除劳动合同依据不足，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某纺织公司支付违法解除劳动合同的赔偿金元。【争议焦点】陈某因在厂区外参与赌博被公安机关行政拘留，公司能否解除劳动合同？案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【基本案情2】刘某等5人于2004年8月到某机械制造公司从事筛鼓工作。2012年11月2日，公司以刘某等五人“2012年10月28日夜班期间打拖拉机进行赌博，此行为违反公司纪律和规章制度”为由，对刘某等五人作出解除劳动合同的处理决定。刘某等五人认为在工作休息期间打牌属于娱乐活动，不属于赌博，公安机关经过调查处理后也未认定赌博，公司作出的解除劳动合同的处理没有事实依据，属于违法解除劳动合同，刘某等五人请求确认解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金。公司辩称：刘某等人夜班期间打拖拉机进行赌博的行为事实清楚，公司依据《员工手册》处罚规定，C类过失第4项“上班期间禁止任何性质的赌博行为”的规定，作出解除与申刘某等人的劳动合同符合我国法律规定。公司提供某派出所对刘某等人的调查笔录记载表明，刘某等五人夜班时玩“拖拉机”纸牌游戏，所述打牌时间为半小时到两小时不等，无中途退出者。涉及赢输金额每人为20元到200元不等。刘某等5人则提供派出所的《办案说明》一份，内容为：根据《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题通知》第9条规定：亲属以外的其他人之间进行带有少量财务输赢的打麻将、玩扑克活动，可以认定为娱乐活动，不以赌博论处。刘某等五人的行为不以赌博论处。另查明：《员工手册》作息时间规定，公司夜班休息时间为一小时，用于补餐和休息，同岗员工轮流休息，不能出现缺岗。【争议焦点】刘某等人的行为是否构成赌博？该行为是否严重违反公司《员工手册》的规定？案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【基本案情3】阮某（男）、孔某（女）分别系某公司生产经理和质量经理。2013年因出口的一批货物存在生产瑕疵遭退货，二人因责任承担问题发生争吵。二人多次电话沟通未能达成一致意见，后阮某到孔某办公室要求与孔某一齐到总经理处理论，争吵中阮某将孔某连人带椅拖拽至办公室门口（孔某坐在五轮转椅上）。公司根据孔某的控告认为阮某的行为构成打架，严重违反了单位规章制度“严禁打架”的规定，在未向阮某调查核实的情况下单方对阮某作出了解除劳动合同的决定。阮某不服诉至仲裁委。阮某认为，他主观上没有伤害对方的故意，拖拽孔某的行为并非起因于私人恩怨，完全是因工作原因发生，无论从情节上还是后果上他的行为都不能算是打架行为。公司在未向其调查核实，仅凭孔某的单方控告便作出解除决定是不公平的。公司则认为，阮某身为男性对女性工作人员主动实施肢体冲突行为，对孔某也会造成严重的心理伤害，其行为无疑已构成打架行为，公司根据规章制度“严禁打架”的规定，对阮某作出解除劳动合同决定符合法律规定【争议焦点】阮某的行为是否构成打架？公司对阮某作出解除劳动合同的决定合法吗？案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【理论探讨】1、对用人单位规章制度中“赌博”、“打架”等概念的界定。赌博在法律上主要由刑法和行政处罚法进行规范，在数额上没有特别具体的界定。一般社会认知上也比较模糊。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第九条不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号）九、不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

打架不是法律概念，治安处罚法上叫“殴打他人的，或者故意伤害他人身体”；民法上叫“人身伤害”；刑法上叫“故意伤害罪”。实践中界定打架，一般考虑四要素：伤害故意、加害行为、伤害后果、伤害后果与加害行为存在因果关系。对于劳动争议中的打架行为界定，并非以上四要素全具备才能认定打架，一般只要前两要素即可认定存在打架行为，这里强调的是行为。但在加害行为的认定上应遵循合理性原则，即须具备一定的攻击性，一般的拉扯行为不能认为是打架。案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

实践中，在对用人单位规章制度中的词语进行界定时，要考虑以下因素：（1）不能强求用人单位规章制度中所用概念与法律概念、专业概念相一致（2）用人单位及其工会、职代会有一定的解释权。（3）出现争议时，仲裁或司法还应根据一般社会认识结合实际情况客观判断。案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

2、用人单位解除理由不成立（对劳动者行为的定性未被认定、规章制度中无相应规定,解除理由未选择规章制度中最恰当的规定）但劳动者的行为客观上被认定“严重违反规章制度”，此时如何处理？劳动者忠于职守，尽心尽责地工作，按照劳动合同约定和规章制度规定完成工作任务，不得实施严重违反劳动纪律、严重失职或营私舞弊等有损用人单位合法利益的行为，是用人单位与劳动者之间劳动关系存续之本质要求。劳动者出现严重违反规章制度的行为将从根本上动摇劳动关系存续的基础。劳动者行为本身具有较强的可非难性，如果认定用人单位的解除理由选择不慎或不准确而认定解除行为违法，可能会造成当事人接受的困难，也会造成社会舆论的不理解。根本上也不会有利于形成健康和谐的劳动关系。另外，用人单位以营利或其他事业为目的，管理只是达到目的的手段，并非专业“执法”部门，从公平的角度讲，不应对其“执法”的严谨性过分苛求。因此，就个案情况“具体问题，具体分析”仍是一般原则，仲裁员的自由裁量权亦应获得充分的尊重。

案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

假如案例2中五申请人赌博的事实未被认定，那么案例2的裁决说理部分可表述为：本委认为，劳动者应按照劳动合同约定和规章制度规定忠于职守，尽心尽责地完成工作任务，不得实施严重违反用人单位规章制度的行为。五申请人上夜班期间聚集进行少量财务输赢的纸牌游戏，涉及人数众多，且均为当班人员，游戏时间远超正常休息时间，严重违反了被申请人依法制定的《员工手册》“上班期间出现窜岗、玩岗、睡岗等空岗行为，情节严重的，予以解除劳动合同”的规定，对被申请人正常的生产秩序造成严重损害。五申请人的行为虽不能认定为赌博，但也不能掩盖其违反被申请人规章制度的严重性。被申请人以五申请人的行为严重违反规章制度，作出解除劳动合同决定，足以表明被申请人对申请人该行为的否定性评价和不予容忍的态度，以及据此解除劳动合同的真实意思表示，虽然解除理由选择不当，但也不违反法律有关规定。故对申请人以其行为不构成赌博，要求确认被申请人解除劳动合同违法并支付赔偿金的主张，本委不予支持。案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

3、用人单位规章制度的效力范围问题。适用对象：劳动规章制度适用于用人单位和劳动者；适用时间：适用于工作时间及工作时间前后从事与工作有关的预备性或者收尾性工作之时；劳动者的行为对用人单位造成影响可以延伸到工作时间之外。适用地域：适用于工作场所；劳动者的行为对用人单位造成影响的可以延伸到工作场所之外。除此以外，规章制度不能约束劳动者工作时间和工作场所之外的与工作无关的行为。理由在于：（1）用人单位制定劳动规章制度，旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，只要不影响提供正常劳动，用人单位不应干预。（2）劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，应由国家法律法规来规范。用人单位劳动规章制度规范劳动者在工作时间和工作场所之外与工作无关的行为，有越殂代疱之嫌，既无必要也不可能。案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【评析意见】案情1：陈某下班后因在厂区门前的茶馆赌博，被公安机关行政拘留五天，该行政处罚决定表明陈某确实有赌博违法行为。但是，某纺织公司以陈某赌博为由，根据《员工手册》规定：“在厂区或宿舍或在厂区外聚众赌博者，公司可以立即解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿金”，与陈某解除劳动合同，将《员工手册》的适用地域范围从“厂区或宿舍”扩大至“厂区外”，显属不当。因此公司解除与陈某的劳动合同缺乏合法的劳动规章制度依据，系违法解除劳动合同，应向陈某支付赔偿金。案情2：派出所《办案说明》的依据是公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题通知》第9条规定的：“亲属以外的其他人之间进行带有少量财务输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动不予处罚。”仅能说明申请人的行为达不到以赌博进行行政处罚的标准，而被申请人规章制度中的所述“任何性质的赌博行为”包括输赢带有少量钱物的打扑克等娱乐活动，未明确要求达到行政处罚标准，被申请人规章制度与《办案说明》中“赌博”一词不具有相同层次的意义。故公司依据公司规章制度解除与申请人劳动合同不违反法律规定，应驳回刘某等人的仲裁请求。

案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束问题

【评析意见】案情3：在“严重违规”的事实认定上，用人单位应本着对职工谨慎负责的态度，遵循合情合理、客观公正的处理原则。本案中，阮某与孔某的肢体冲突缘于工作原因，主观上阮某没有伤害对方的故意，客观上其加害行为情节较轻，对受害者未造成严重的伤害后果，其行为也不具有明显的攻击性，公司将阮某的行为定性为打架并予以解除劳动合同，明显处理过重。另外在调查处理程序上，公司未进行客观调查，未给予阮某申辩机会而单凭孔某的单方控告作出处理也有失公允。案例六：赌博、打架等违纪事实的认定，规章制度对此类行为的约束三、劳动报酬、经济补偿和赔偿金争议

案例七：劳动合同中约定月工资标准中含有加班费的效力问题。【基本案情】张某系某制药公司员工，双方签订了2年期限的劳动合同。2013年8月张某因与公司经理发生矛盾而辞职。离职后张某提出劳动仲裁申请，要求公司支付2012年6月至2013年8月的加班工资23751元（4100/21.75*63*2）。张某称工作期间每周工作6天，每天工作时间为8小时，超出国家法定工作时间，公司从未支付过加班工资。对此，张某举证考勤制度予以证明。公司认可张某主张的工时制度，称张某的工资中包括加班费，该公司已足额支付。公司提供与张某签订的劳动合同第四条约定“公司采用每周六天，每天8小时的工时制度。”第五条约定，“乙方（张某）的月工资标准为4100元，其中包括甲方按法定标准支付的加班工资。”

【争议焦点】劳动合同中约定“月工资标准中已经包括加班工资”是否合法有效？劳动者能否再向用人单位主张加班工资？

三、劳动报酬、经济补偿和赔偿金争议

案例七：劳动合同中约定月案例七：劳动合同中约定月工资标准中含有加班费的效力问题。【评析意见】观点一：约定无效。《劳动法》第44条规定用人单位安排劳动者加班的，应当按照法律规定的标准向劳动者支付工资报酬，因此，用人单位在劳动合同中约定月工资标准中包括加班工资，排除了劳动者的休息权以及获得加班费的权利，有逃避支付加班工资的嫌疑，此种条款应属无效。观点二：约定有效。劳动合同是双方合意的结果，在不违背法律强制性规定的情况下，即经折算后，劳动者的在标准工时下的工资标准不低于最低工资，约定有效。劳动者不能再主张加班工资。我们同意第二种观点。实践中存在大量的劳动时间和劳动报酬“双固定”的情况。约定月工资标准包括加班工资并不必然能推出用人单位逃避支付加班工资、排除劳动者休息权利的结论。实践中存在加班时间较为固定的工作岗位，用人单位为避免每月核算加班工资的烦琐，作出此种约定有一定合理性，更关键的是劳动者在订立劳动合同时已认可这种固定加班制度以及加班工资支付方式，而且经折算后，劳动者在标准工时下的工资标准不低于最低工资标准。案例七：劳动合同中约定月工资标准中含有加班费的效力问题。【评案例七：劳动合同中约定月工资标准中含有加班费的效力问题。【评析意见】本案中，张某执行每周工作6天，每天8小时的工时制度，确实存在加班的事实。但双方在签订劳动合同时已经对每周工作6天的工作时间达成共识，并在劳动合同中约定月工资标准中包括加班工资，每月的工资数额也是张某认可的。另外，张某所发工资中扣除加班工资后按标准工时折算的工资标准不低于最低工资标准，因此，张某主张休息日加班工资的请求，不应得到支持。

案例七：劳动合同中约定月工资标准中含有加班费的效力问题。【评案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。【基本案情】1996年1月屈某部队复员后被安置在某自行车公司，双方签订了无固定期限劳动合同，合同第八条约定：“乙方（屈某）执行标准工时制度，甲方（某自行车公司）根据工作需要决定是否安排乙方加班，如确实安排乙方加班的，应按照法定标准向乙方支付加班工资”。2012年4月屈某担任业务员，2013年11月，屈某因旧伤（部队伤残）复发，自行到工伤认定部门认定了工伤，劳动能力障碍程度鉴定为七级。12月屈某提出辞职，并办理了工作交接和离职手续，自行车公司依法向其支付了各项工伤待遇。12月25日，屈某提出劳动仲裁，要求公司支付12年4月至13年12月期间的加班工资。审理中，屈某就其主张的加班事实提供了手写的工作记录、考勤表复印件、张某李某的书面证言予以证明。某自行车公司主张屈某工作期间不存在加班情况，屈某工作也不计考勤，公司一律使用加班审批单统计加班，对屈某提供的上述证据的真实性不予认可。经仲裁庭要求，屈某未能提供张某李某出庭作证，公司能够提供原始的加班审批表和财务作帐本，加班记录连续，能与记帐本吻合。对此屈某主张，公司只对机关科室人员记录加班，不包括业务员。【争议焦点】屈某是否存在加班事实---加班事实的举证责任分配问题。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。【基本案情】案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。1、加班的构成要件:（１）劳动者超时提供劳动。（２）劳动者的超时劳动为用人单位安排。２、加班事实的举证责任。主要法律及司法解释：①《劳动争议调解仲裁法》第６条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。③鲁高法[2010]84号36、劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。④《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。1、加班的构成要件案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。根据上述规定，围绕加班事实的举证责任分配问题产生了以下几种观点：观点一：属于减少劳动报酬问题，应由用人单位负举证责任。若用人单位不提供证据或者提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称加班事实成立。观点二：按照“谁主张，谁举证”的原则，由劳动者提供证据证明其所称的加班事实是否成立，而不应要求用人单位举证证明劳动者不存在加班事实，这不属于举证责任倒置的范畴，不能随意加大用人单位的举证责任。劳动者若提供不出加班证据，且用人单位又不承认的情况下，就应驳回劳动者的请求。观点三：加班事实是否存在，考勤表是关键证据。考勤表属于用人单位应具备并应较长时间保存的材料，若用人单位否认劳动者加班，应提供真实考勤表来证明劳动者未加班的事实，否则推定劳动者存在加班事实。观点四：加班事实的举证责任，应权衡双方的举能力，合理分配双方的举证责任。首先劳动者应提供初步证据证明其存在加班事实，然后用人单位对其否认的事实提供证据予以证明。当劳动者提供的证据证明存在加班事实，而用人单位又提供不出证据予以否认的情况下，就应确认劳动者所主张的加班事实。若劳动者未提供证据或所提供的初步证据不足以证明加班事实存在的情况下，则无法确认劳动者所主张的加班事实。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。根据上述规定，围绕案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。我们认为，以上观点均有失偏颇，不符合现行法律及司法解释的规定，主要有以下原因：（1）加班工资争议不同于“因用人单位作出减少劳动报酬决定而发生争议的情形”。其一，在加班事实尚未确认的情况下无法判定用人单位向劳动者支付的劳动报酬是否达到法定标准；其二，劳动关系存续期间，劳动者一直以默认的态度领取用人单位发放的工资标准，故劳动者要求支付加班的情形并非是因用人单位作出减少劳动报酬决定而引起的劳动争议。（2）加班事实的举证不能简单套用“谁主张，谁举证”的原则。用人单位享有管理权，有相对强势地位，相对劳动者保存较多的加班事实证据。简单套用“谁主张，谁举证”的原则，将置劳动者于不利地位。（3）不能将加班事实简单地与考勤表等同。其一，法律未强制用人单位建立考勤制度；其二，用工形式千差万别，不能强求用人单位对每一位劳动者都进行考勤记录；其三，考勤记录在用人单位单方保存，容易被篡改；其四，考勤记录千差万别，未必正确反映劳动者的准确工作时间。（4）权衡双方举证能力并合理分配的观点使得仲裁或司法机关自由裁量权过大，不利于统一执法标准。

案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。我们认为，以上观点案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。综上，加班事实的举证责任分配应以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定来确定，即以“谁主张，谁举证”为基本原则，以减轻劳动者举证责任为补充。（1）加班事实的举证责任分配应以谁主张，谁举证”为基本原则。劳动者应就其主张的加班事实提供证据加以证明，没有证据或证据不足应承担不利后果。作为劳动者必须明白，法律不会自动保护任何人，只有注意证据的收集和保存，才能运用法律武器维护自己的正当权益。另一方面，对劳动者提供证据的形式不应过于苛求，劳动者可以提供多样化的证据。劳动者在书证、物证、视听资料等证据有所欠缺的情况下，可以提供证人予以补强。（2）加班事实的举证责任分配以减轻劳动者举证责任为补充。《法释三》9条：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。此项规定充分考虑了劳动者的举证能力和举证难度，是对“谁主张，谁举证”原则的调整和补充，适当减轻了劳动者的举证责任。注意不能将此条解读为：“劳动者有证据证明用人单位掌握考勤记录，用人单位拒不提供的，应由用人单位承担不利后果”。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。综上，加班事实的举案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。以下情形可以视为劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据：①用人单位认可。劳动者陈述其有加班事实并主张该加班事实的证据如考勤记录、工作记录等保存于用人单位，用人单位当庭或在答辩词中认可其保存了相关资料，但经要求拒不提供的。②视听资料。劳动者提供的视听资料显示用人单位的法人代表或管理人员明确承认涉及劳动者加班事实的证据保存在该单位的，用人单位未提供，经要求，仍拒绝提供的。③短信记录或者电子邮件。劳动者提供的短信记录或者电子邮件显示其已经将加班形成的工作资料交付给用人单位，经要求，用人单位拒不提供的。④劳动者提供考勤记录复印件中有加班事实存在，且该复印件有其他充分证据予以佐证的，应视为劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供考勤记录原件的。⑤劳动者提供的盖有用人单位公章的零星考勤记录显示劳动者确有加班事实，但用人单位拒不提供一定期限内（两年）完整考勤记录的。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。以下情形可以视为劳案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。⑥用人单位提供的证据。用人单位提供的证据中显示其掌握劳动者加班事实存在的证据。或者用人单位举证的工资表中记载有向劳动者支付加班工资的内容，经向用人单位询问统计劳动者加班的资料后，经要求，用人单位拒不提供该证据资料的。⑦劳动者提供用人单位的考勤管理制度规定对劳动者岗位进行考勤管理，其中涵盖对加班进行考勤的，经要求，用人单位拒不提供该证据的。⑧用人单位存在加班审批制度，劳动者有证据证明其已将加班审批表交付用人单位的，经要求，用人单位拒不提供该证据的。⑨其他。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。⑥用人单位提供的证案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。3、加班工资支付事实的举证责任。两年以内的加班工资支付事实由用人单位举证。《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第6条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。----用人单位有义务保存两年以内的工资支付凭证。《山东省企业工资支付规定》（2006山东省人民政府令第188号）第十九条工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。2年还是15年？悬而未决，目前全国各地司法指导意见均为2年，山东鲁高法[2010]84号文也规定2年。两年前的加班工资支付事实由劳动者举证。当然如果劳动者有证据证明用人单位仍然保存有两年前的加班工资支付记录的，用人单位应当提供，拒不提供的，也应承担不利后果。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。3、加班工资支付事案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。【评析意见】屈某应就其主张的加班事实承担举证责任。首先，屈某提供的手写记录真实性无法核实；其次，屈某提供的考勤表复印件缺乏其他充分证据佐证，同时某自行车公司又不认可对屈某进行考勤管理，因此无法推断某自行车公司一定保存有考勤表复印件的原件，对该复印件的真实性无法确认；再次，屈某虽提供张某李某的书面证人证言，但未能提供此二人出庭作证，对证人证言的真实性亦无法确认；屈某未提供其他证据证明其所主张的加班事实，亦未提供其他证据证明某自行车公司掌握加班事实存在的证据，故无法认定屈某存在加班事实。对屈要求支付加班工资的主张，不予支持。案例八：加班工资争议中的举证责任分配问题。案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗【基本案情】田某系A房地产公司员工，双方签订了8年期限的劳动合同。田某属于公司重点培养人才。A公司曾先后投入大量资金支持田某到各大学、外国深造，田某在业界形成了较高的知名度。田某在A公司工作5年后准备辞职跳槽，向A公司提出辞职申请。A公司老板非常气愤，不同意田某的辞职申请。田某向A公司提交辞职报告并继续履职一个月后离职到了B房地产公司任职。由于A公司迟迟不为田某办理档案及社保转移手续，田某向劳动监察支队投诉未果，后提出劳动仲裁申请，要求A公司依法为田某办理档案及社会保险转移手续。A公司提出反申请，要求田某赔偿A公司为其支出的培训费用八万余元。对此，田某称其系合法解除劳动合同，且双方并未约定违约金，A公司的仲裁请求没有法律依据。【争议焦点】劳动合同期限界满前劳动者行使自由辞职权，是否还应承担损害赔偿责任？案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗【评析意见】观点一：田某无须承担损害赔偿责任。1、田某行使的是《劳动合同法》规定的提前30天书面通知用人单位解除劳动合同的自由解约权。法律赋予他提前消灭合同效力的权利，实质上就是使其不再承担合同上劳动期限条款规定的义务。对此，《劳动合同法》也未规定任何损害赔偿责任。2、劳动者提前30天解除的情况下，已给用人单位留下足够时间招聘接替工作者，不会对生产、经营和工作造成其他损失。3、A公司并未与田某约定服务期限，不能追究田某的违约金责任。如果本案支持田某须向A公司承担赔偿费用的赔偿责任，则架空了《劳动合同法》对违约金条款的相关规定。案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗观点二：田某须承担损害赔偿责任。1、任何人行使权利均不得以损害他人的权利或利益为代价。否则就应当依法承担损害赔偿责任。2、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动部《劳动法意见》、《关于企业职工流动若干问题的通知》均有类似规定。劳动合同期限内提前辞职行为违法了劳动合同关于合同期限的约定，对用人单位造成损失的应承担赔偿责任。3、违约金和损害赔偿都是承担违约责任的形式，《劳动合同法》虽只对此种情况下约定违约金进行了规范，但未禁止用人单位的损害赔偿请求权，应按“法无禁止即可为”的原则处理。案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗我们原则上同意第二种观点。我们认为：1、劳动者于劳动合同期限界满前单方解除劳动合同，本质上是一种违约行为。侵害了用人单位的信赖利益。2、这种违约行为如果给用人单位造成损失，尽管履行了《劳动合同法》规定的自由解约的程序和条件，也应承担损害赔偿责任。《劳动合同法》并没有排除该种情况下用人单位的损害赔偿请求权。之所以只设定了违约金条款，目的在于限制用人单位对违约金制度的滥用，从而倾向保护劳动者。因为违约金制度不仅有赔偿功能，还有担保和惩罚功能。换言之，约定的违约金是可以大于实际损失的。鲁高法[2011]297号文规定，……除劳动合同法规定的应由劳动者承担约定违约金的特殊情况外，如果劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定的期限界满前单方解除劳动合同或者违法行使辞职权，给用人单位造成损失的，用人单位可以依据《劳动合同法》第90条的规定向劳动者主张赔偿直接经济损失。案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗本案中，《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。田某在其与A公司签订的劳动合同未到期前，单方解除劳动合同，违反了双方就劳动合同期限的约定，属于违约行为。该违约行为侵害了A公司对其的信赖利益，A公司对其支出的培训费用事实上处于部分损失状态。田某虽然履行了《劳动合同法》规定的解除程序和条件，但不能因此免除其对A公司造成损失的赔偿责任。田某已经为A公司服务5年，A公司主张对田某支出的全部培训费用过高，应按田某未履行的年限进行折算。案例九：劳动者行使自由辞职权还要承担损害赔偿责任吗四、工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护争议

案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假【基本案情】徐某在某一房地产置业公司担任销售主管8年。2013年6有15日被另一房地产开发公司聘为销售主管，并签订三年期的劳动合同。6月16日徐某与某房地产置业公司办理完交接和离职手续当天到房地产开发公司报到上班。2014年5月5日，徐某提出辞职，双方于2014年5月15日办理完毕交接和离职手续。2014年6月20日，徐某提出仲裁申请，要求房地产开发公司在职期间5天未休年休假的工资。公司认为，员工只有在本单位工作满一年方可享受年休假，徐某在公司工作不到一年，不应享受年休假，公司不须支付未休年休假工资。徐某则认为，自己来公司之前已有8年工龄，公司招聘自己担任销售主管也是因为自己有多年从事销售工作的经验，故按照累计工作年限计算，自己应该享受5天带新年休假。公司未安排休假应依法支付未休年休假工资。【争议焦点】徐某在公司工作未满一年，能否享受年休假？年休假天数如何计算？四、工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护争议案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假【评析意见】观点一：徐某不符合享受年休假条件。用人单位安排职工休年假，是因为该职工在本单位工作达到了一定期限，为本单位作出了一定贡献。如果按照在不同单位累计计算年休假天数，实则是让用人单位为劳动者的前一单位买单，对用人单位不公平。观点二：徐某能够享受带薪年休假。用人单位招聘员工会对劳动者在同行业的工作时间、工作经验有一定的要求，同时在确定工资报酬时也与该劳动者的工作年限和经验挂钩。在劳动者休息休假权利上，用人单位不能只着眼于劳动者丰富的工作经验而对其借以获得经验的累计工作时间视而不见。因此，用人单位应按照劳动者的累计工作时间计算应享有的年休假天数；如用人单位未安排休假，则应支付未休年休假工资。我们同意第二种观点。

案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假【评析意案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假《企业职案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假根据以上规定：1、年休假应按公历年度逐年计算。徐某在公司工作虽不足一年但跨两个公历年度，应分别计算其应享受的年休假天数。2、新进单位的职工其工作时间如果和前一单位工作时间呈连续状态，且连续时间满12个月，当年应当享受年休假。如若发生间断，则职工已经在间断的时间得到休息，单位可不予安排休假。3、用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应支付未休年休假工资。本案中，徐某在前一单位离职后当天到公司报到上班，其工作时间呈连续状态，且连续时间满12个月，故徐某2013年度符合享受带薪年休假的条件。同理，徐某2014年度也符合享受带薪年休假的条件。根据相关规定计算，徐某2013年可以享受2天[（365-166/365）*5=2.73=2天]年休假，2014年可以享受1天[（125/365）*5=1.71=1天]年休假，两年合计应享受的年休假天数为3天。公司未安排徐某年休假，应依法支付未休年休假工资。

案例十：劳动者新进用人单位不足一年能否享受带薪年休假根据以上案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？【基本案情】某食品集团公司05年招了一批女工，但始终以临时工对待。2011年才开始为她们缴纳社会保险。2012年其中一位女工辞职后，通过仲裁确认劳动关系、劳动监察投诉公司未缴纳社会保险等法律程序，使公司为其补缴了05年至11年的社会保险。同年，公司通知李某等类似情况的8人补缴05年至11年的保险，个人自愿缴纳，费用自理，公司帮助协调。如若放弃，公司对之前未缴纳的保险概不负责。李某按通知要求补缴了自己的养老保险，并全额承担了养老保险费。后李某辞职后，向劳动监察大队投诉，要求公司返还自己为公司垫付的养老保险费。劳动监察以不属于劳动监察范围为由未予受理，并建议李某申请劳动仲裁。李某遂提出劳动仲裁申请，案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？【基本案情】案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？【争议焦点】劳动者要求返还垫付的社保费是否属于劳动仲裁受理范围？返还垫付社保费争议的性质是什么？【评析意见】观点一：属于社会保险争议，应予受理。社会保险纠纷系用人单位和劳动者之间基于劳动权利和义务而产生的纠纷，符合《劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议范围，应当作为劳动争议案件处理。观点二：缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，是国家社会保险征缴管理机构与缴费义务主体即用人单位和劳动者之间的一种管理与被管理的行政关系，应通过行政途径解决而不宜作为劳动争议案件处理。观点三：属于普通民事债务纠纷案件。用人单位为劳动者缴纳社会保险属其法定义务，劳动者垫交社保后，事实上已代用人单位履行了缴纳义务，征缴机构无法再让用人单位再次履行缴纳义务。劳动者先行自己缴纳相关社会保险费用后，是对自身权益进行救济而采取的措施，当属无奈之举，此举并不免除用人单位依法需支出社会保险费用的责任，此时形成的是劳动者与用人单位之间的以社保费为标的额的债务关系。案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？【争议焦点】案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？我们同意第一种观点。属与未依法缴纳社会保险费对劳动者造成的损失。本质上是未依法缴纳社会保险的违法行为。如果不受理会造成仲裁工作的被动，并最终影响仲裁权威。案例十一：劳动者要求返还垫付社保费争议能否受理？我们同意第一案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【基本案情】冯某于2008年6月11日进入某制药公司工作，双方签订了5年期的劳动合同。2013年4月8日，公司通知冯某，劳动合同于2013年5月10日到期，届时公司将不再与冯某续订劳动合同。5月10日晚冯某称患有重度抑郁症，要求公司给予24个月的医疗期，冯某提交医疗诊断证明，诊断意见为“焦虑抑郁状态，建议全休半月”。公司回复冯某医疗期要根据冯某的诊断证明确定，并按照规定最多给予三个月医疗期。此后，冯某按时提交诊断证明，诊断意见为全休半月或一月。三个月届满后，公司向冯某发出终止劳动合同通知书。冯某遂提出劳动仲裁申请，以公司未依法给予24个月的医疗期为由，要求确认公司终止劳动合同违法，支付违法终止劳动合同赔偿金。案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【基本案情】冯某于2008案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【争议焦点】冯某应享受多长医疗期。【理论探讨】1、工作年限刚好为5年，医疗期如何确定？《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。《民法通则》第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。劳动法领域法律解释出现冲突时，应适用“有利原则”。案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【争议焦点】冯某应享受多长案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算2、特殊疾病的医疗期如何计算？《劳动部关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》规定，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在２４个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。观点一：只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受24个月的医疗期。24个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准；观点二：劳动部规定中“24个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描述，而并非对医疗期时间的规定。只有所患特殊疾病是在24个月内不能痊愈的，职工才可在法定的医疗期之外再申请延长，而是否准许，还要经企业和劳动主管部门批准。我们同意第二种观点。劳动者患有上述疾病需经医疗或劳动鉴定部门作出诊断证明，确定无法在24个月医疗期内治愈的，履行上述程序后，才能申请延长法定医疗期，而且还要企业批准。

案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算2、特殊疾病的医疗期如何计案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【评析意见】本案中，冯某实际工作年限在10年以下，在公司工作5年，依法应享受6个月医疗期。公司只给予冯某3个月医疗期不符合医疗期的相关规定。案例十二：特殊疾病的医疗期如何计算【评析意见】案例十三：劳动者在医疗期内不能从事有收入的活动

【基本案情】王某系某燃气公司员工，因王某患有腰间盘突出症常年间断性病休，每次病休均有相关诊断证明。某日公司发现王某病休期间自营快餐店，并亲自从事烧烤活动，公司遂连续数天对王某进行录像取证。后公司电话通知王某回公司上班，王某表示不同意上班，称正在医院治疗腰病，目前尚不能自由站立和弯腰。公司对电话内容也进行了录音取证。2013年10月8日公司根据内部规章制度，以王某旷工超过七天为由，作出了《关于解除王某劳动合同的通知》。王某不服，与单位协商未果后提出劳动仲裁，要求撤销《通知》，恢复劳动关系。【争议焦点】王某的行为是否构成旷工？案例十三：劳动者在医疗期内不能从事有收入的活动【基本案情】案例十三：劳动者在医疗期内不能从事有收入的活动

【评析意见】观点一：王某不构成旷