日本引进独立董事制度经验

日本引进独立董事制度经历

[摘要]2022年5月29日，日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引进美国式的独立董事制度，改善日本公司的治理构造。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事，在法律上仅作任意性规定，交由公司自己选择适用；实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除，另设执行经理，而独立董事的责任也有别于其他董事，制度设置颇具合理性。反观我国上市公司引进独立董事制度的规那么，有许多缺乏。我们应及早吸收别人的经历教训，将我国的制度性缺陷消灭在萌芽状态，为我国公司治理构造的合理性提供科学的法律根底。[关键词]独立董事，独立监事，日本式任意标准，经历及启示日本实业界强烈反对引进独立董事的原因主要有二：一是企业员工的目的之一，是有朝一日可以当上董事，以便对其多年来在公司中的努力和奉献实行适当补偿，而一旦实行独立董事制度，不但董事人数大大减少，而且独立董事的人选限定在企业之外，董事的位置要被外人占据，彻底打碎某些员工将来担任董事的梦想，遭致抵抗当在情理之中。二是企业的内部董事往往无须另外付酬，而外部的独立董事一般要支付报酬，虽因其外部性、兼职性，月薪仅为数十万到百来万日元不等，较公司内部的执行董事少得多，但人数一多，全国企业每年要增加600多亿日元的开支，企业的总体负担并不轻。当然，也有人担忧难以找到适宜的人选，外部董事大多并不熟悉公司的实际情况，对企业未必能起多大的作用。【3】〔p.23〕法律界特别是立法界采取消极态度的原因，除了对美国那种咄咄逼人的态度从内心底里不满外，主要是由于日本公司的治理构造与美国的大不一样，盲目引进独立董事将无法和日本原有的公司治理构造协调，难以适应日本的国情，甚至会造成适得其反的后果，故有点投鼠忌器。为了说明这一点，有必要简要分析一下几种典型的公司治理构造形式。

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除了某些细节外，我国股份公司的治理构造与日本非常相近，上市公司与证券市场揭露出来的问题，也与日本有惊人的相似之处，有的甚至有过之而无不及。我国虽然并未走日本原来用强化监事会的方式来取代引入独立董事制度的弯路，但由于同样没有考虑如何与公司治理构造协调衔接，在施行中很可能会造成与日本1993年修法一样或者更加不利的后果。我国在推行公司制度及开展证券市场方面的失误已经不少了，通过引进独立董事制度来改善治理构造的尝试如再有失误，其无形损失将更大。作为一个国家，未经反复论证、深思熟虑即草率推行某项制度，不但会让全国人民付出高昂的时机本钱，而且矫正制度失当所花的本钱往往更高，如今引进独立董事制度，千万不能犯这样的错误！

根据日本商法特例法的规定，设置委员会公司的董事会有权决定经营的根本方针；为施行审计委员会的职务所必需的法务省规章所规定的事项；有数位执行经理时，有关执行经理分工、指挥命令，以及其他涉及执行经理互相关系的事项等。除法律特别规定之外，董事不得在设置委员会公司中执行业务；不得委任董事决定设置委员会公司的业务，但可以决议方式委任执行经理决定设置委员会公司的业务，而专属于董事会职权范围等法定事项除外。在董事会的专门委员会中，审计委员会有权对董事及执行经理执行职务进展审计，有权决定向股东大会提出关于审计员选任、解任及不连任议案；提名委员会有权决定向股东大会提出关于董事选任及解任的议案；薪酬委员会有权决定各个董事及执行经理的报酬。组成委员会的董事为执行其职务而垫支的费用，或者已支付费用及其利息，或者对已承担债务的债权人的清偿，可以恳求设置委员会公司偿付，该公司不能证明该项恳求中的费用或者债务非为该董事执行职务所必需的，那么不得回绝承担。该法还对各个专门委员会的工作方法作了详细规定。以审计委员会为例，审计委员会指定的审计委员，可以随时恳求其他董事、执行经理、经理以及其他内部管理人员提出有关职务执行事项的报告，或者调查设置委员会公司的业务及财产状况。审计委员会指定的审计委员为行使审计委员会的权限所必要时，可恳求子公司或者关联公司提出营业报告，或者调查设置委员会子公司的业务及财产状况。当审计委员认为执行经理从事公司营业范围以外的行为，或者其他违背法律、章程的行为，或者有从事前述行为之虞时，应当报告董事会。当执行经理从事前款所规定的行为，或者有从事该行为之虞，并因此对该设置委员会公司产生显著损害之虞时，审计委员有权恳求该执行经理停顿该行为。设置委员会公司对董事或者执行经理提起诉讼，或者董事、执行经理对设置委员会公司提起诉讼时，审计委员替代监事代表公司应诉或者起诉。该法第21条之12至16部分，对于执行经理的权限、选任、任期、解任、向董事会的报告及说明义务、代表执行经理、表见代表执行经理等，也一一作出相应的制度安排。中国证监会的“指导意见〞没有考虑独立董事与监事会关系、独立董事的比例也只要求到达1/

3、审计委员会等为任意机构，是带有根本性的制度缺陷。有人主张要合理定位独立董事的职能，防止与监事会的职能重叠。【7】但两者的关系实际上是无法协调和衔接的，其功能的穿插和重叠，必然会降低监视效率；独立董事在董事会中居于少数派的地位，与公司的内部董事和经理相比，信息不对称的问题又相当突出，所能起到的作用非常有限；未设独立董事占多数的董事会专门委员会的公司，独立董事的工作就不会得到有效的制度支撑。上述意见第5条关于独立董事特别职权的规定，重大关联交易的前置认可权，虽具有确定

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三有比较才有鉴别，我们通过中日两国引进独立董事时制度设计上的差异，可以看出我国引进“他山之石〞的思路较为混乱，甚至尚未弄清楚我国公司治理构造的特点、与美国形式的差异，以及独立董事制度的内生原因，仅仅根据美国当年新经济繁荣的外表现象，就以为是独立董事制度所产生的作用，并将其作为治理我国上市公司弊端的万能良药。而美国安然事件的披露、公司财务丑闻的连续曝光，又导致许多人对美国形式的信心顿失，甚至以美国公司尚且如此，何况我们来聊以自慰。[8]其实独立董事制度之所以风行全球，一定有它的经济、法律上的原因，也不可能因为安然公司或者其他丑闻，这一制度就会迅速衰落。日本吸收西方国家优秀制度的才能举世公认。在对待独立董事制度问题上，尽管争论的时间很长，在最新修法的关键时期，又恰遇美国诸多国际著名大型公司财务丑闻大曝光，但日本通过的修法方案，与原来的设想几乎一样，足见其制度本身的合理性以及修法的慎重态度。参照日本的经历，我们应当在重塑整个公司治理构造的大背景下考虑独立董事的制度设计的思路，将独立董事作为公司治理构造内生性的制度，而不是外加的点缀。这样，在上市公司引进独立董事的，近似日本式的三机关应当改为美国式的两机关，废弃监事会，同时在董事会中设置审计委员会等假设干专门委员会，即使一时还无法如美国那样要求上市公司董事会中的外部独立董事占据2/3以上，也要让董事会及其下设机构的人选半数以上为外部独立董事。不过，也宜采任意性标准，以便给予企业一定的选择余地。日本另一个方案即强化监事会，延长监事任期，引进半数以上独立监事的方法也可以参考。独立董事的任期最好比内部董事及经理的任期长一两年。明确区分内部董事与独立董事的不同功能，独立董事专司监视。上市公司选任独立董事及其变动情况应当实行公示。中国证监会指导意见、治理准那么与现行公司法规定发生矛盾和冲突的场面应当尽快改变，对公司法的内容作出相应的修改，加进可供上市公司选择的规定。明确非上市公司是否采纳，完全由其自行决定，并在章程中予以反映。另外，改变独立董事仅仅为公司参谋、参谋地位的场面，赋予独立董事或者由其占主导地位的专门委员会以一定的决定权。还有我国上市公司治理问题与国有企业改制以及股权构造不合理有很大的关系。“一股独大〞的场面不改变，再好的治理构造设计也无济于事。一个由大股东控制的公司，独立董事也好、独立监事也好，其他的什么方案也好，均不会真正发挥作用。因此，要改变上市公司的股权构造，国有股比例降到50%以下，或者规定超过25%的部分不计入表决权数，或者将国有股设置为没有表决权的优先股。「参考文献」【1】江头宪治郎。讨论公司治理构造的意义[J].商事法务，1994，〔1364〕。【2】关孝哉。Carubarth对日公司治理原那么[J].商事法务，1998，〔1488〕。【3】武井一浩。美国式董事会的实情及引进