法律知识培训材料课件

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2015年6月·郑州市郊联社法律知识培训材料法律知识培训主要内容法律知识培训主要内容法律知识培训第一部分借款合同履行中的法律问题法律知识培训一、借款合同履行中的法律问题（一）合同履行过程中经常会出现一些变化，引起合同的变更或者合同履行过程中风险的增加，因此合同履行中应当注意合同变更中出现的法律风险，下面结合实践对一些常见的问题做一剖析，希望各位能够在签订审查合同时予以重视。一、借款合同履行中的法律问题（一）合同履行过程一、借款合同履行中的法律问题（二）（一）抵押物部分解押对合同的影响案例：A企业贷款8000万，B企业以其两块土地、一栋楼房作抵押（7500万），C企业保证责任（1000万）。A企业偿还了3000万元，与B企业共同申请对其中的一块土地予以解押，可否予以解押？贷款中合同抵押物部分解押是否对保证人有影响？一、借款合同履行中的法律问题（二）（一）抵押物部分解押对合同一、借款合同履行中的法律问题（三）解析：解押可能对C企业产生影响，根据C公司的保证合同约定，区分保证方式、保证责任的范围，若保证合同约定C公司担保物之外不足以清偿的部分承担连带责任，则C有可能以A放弃抵押物的抵押权要求在放弃范围内免责（抵押物之外的债权）。法律规定：担保法第28-2“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”一、借款合同履行中的法律问题（三）一、借款合同履行中的法律问题（四）风险防范：严格控制抵押物的解押，确需解押的，应一并审查保证合同，如果解押对保证人的保证范围有影响，则要求保证人签署承诺书或者另行签订保证合同，确保抵押物的解押不成为保证人的抗辩事由一、借款合同履行中的法律问题（四）一、借款合同履行中的法律问题（五）（二）变更抵押物对担保人的影响案例：A企业贷款8000万，B企业以其两块土地、一栋楼房作抵押（7500万），C企业保证责任（1000万）。以上述案例，假如B企业对抵押物予以变更，提供B企业的其他财产作为抵押物，或者将抵押物变更为A企业所有的抵押物，对合同的履行有何影响？是否可构成保证人的抗辩事由？一、借款合同履行中的法律问题（五）（二）变更抵押物对担保人的一、借款合同履行中的法律问题（六）解析：如果保证人约定的保证责任为抵押物之外不足以清偿的部分承担连带责任，假如B公司更换了担保物未经保证人同意，则担保物的价值的差异可能影响到保证人的利益、加重保证人的责任，保证人则可能以债权人放弃物的担保责任为由进行抗辩。如果担保合同对实现债权的方式没有约定，则在变更抵押物为A企业的抵押物之前，按照法律规定债权人既可以要求实现抵押权可以要求保证人承担保证责任，但如果担保物变更为A企业所有，则C企业可以先以A企业的抵押财产进行清偿实现担保物权进行抗辩。

一、借款合同履行中的法律问题（六）解析：如果保证人约定的保证一、借款合同履行中的法律问题（七）法律规定解读：

《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条包含了四层意思：第一层意思充分体现了当事人意思自治原则，在有约定的情况下，应当按照约定实现债权；第二层意思明确限制债权人的选择权，既符合公平原则，也有效节省社会成本；第三层意思说明在此种情况下，债权人享有充分的选择权，体现了担保权的一项基本原则；第四层意思是关于物上担保人追偿权的规定。一、借款合同履行中的法律问题（七）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（八）法律规定解读：

关于债权人放弃担保物权，保证人是否免除保证责任的问题，物权法194条第二款、第218条规定，债务人以自己的财产设定抵押、质押，债权人放弃该抵押权、质押权的，保证人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但保证人承诺仍然提供担保的除外。物权法194-2规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第218条规定“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”一、借款合同履行中的法律问题（八）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（九）法律规定解读：

担保法解释第38-3债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。注意：对承担担保物权之外不足以清偿部分连带责任的保证人保证，债权人应当注意及时行使担保物权，怠于行驶造成抵押物价值减少的可以成为保证人抗辩的理由。一、借款合同履行中的法律问题（九）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（十）应对措施：

未经保证人同意变更抵押物有可能成为保证人的抗辩事由，可以对于合同履行中变更担保物的，在签订变更协议时一定结合原担保合同进行审查，合理利用实现债权的约定，对物保、人保并存情形下债权人实现债权的方式要特别约定，变更抵押物根据原合同约定实现债权的方式，要经得保证人的同意。对于抵押物、质押物等应当及时实现担保物权。一、借款合同履行中的法律问题（十）应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（十一）（三）担保物被拆迁的情况：拆迁时未告知金融机构，原抵押房产的抵押权是否丧失，对拆迁款是否享有权利，对置换房屋是否享有抵押权。案例：假如上述B 企业抵押的房产面临被拆迁的情况该如何处理？一、借款合同履行中的法律问题（十一）（三）担保物被拆迁的情况一、借款合同履行中的法律问题（十二）法律规定：担保法：第58条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”

一、借款合同履行中的法律问题（十二）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十三）法律规定：物权法：第174条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”第193条“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”一、借款合同履行中的法律问题（十三）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十四）应对措施：已经拆迁并取得补偿的，要求担保人将因拆迁所得的补偿款用以提前清偿债务；尚未取得拆迁款的及时与拆迁单位取得联系签订三方协议，以拆迁补偿款提前清偿债务或者向有关机关提存；或者与借款人签订新的担保合同提供其他财产进行担保置换并办理抵押登记；对借款人拖延不同意的结合合同约定宣布贷款提前到期，进行财产保全；拆迁后才知道房产被拆迁的，置换房产已确定并获产权登记的应当与抵押人重新进行抵押登记。一、借款合同履行中的法律问题（十四）应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（十五）（四）土地及房产抵押、抵押后新增房产是否有抵权？分析：

具备条件的土地、房产抵押同时进行登记，土地、房产抵押地随房走、房随地走，土地上新增的房产不享有抵押权（保全时应当予以注意）。法律规定：

《物权法》第182以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第200条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”一、借款合同履行中的法律问题（十五）（四）土地及房产抵押、抵一、借款合同履行中的法律问题（十六）（五）抵押物出租对抵押权有何影响？分析：抵押前存在租赁关系的：实现抵押权是原租赁关系对受让人继续有效。抵押后设立租赁关系的：抵押后后成立的租赁关系对先设立的抵押权无对抗效力，抵押权人在实现权利时，能以房屋并无租赁关系存在(即无权利瑕疵)变卖、拍卖而获得清偿，租赁关系对于受让人亦无约束力。

不论哪一种情况，承租人均享有优先购买权，不同于抵押人的优先受偿权。一、借款合同履行中的法律问题（十六）（五）抵押物出租对抵押权一、借款合同履行中的法律问题（十七）法律规定：

《担保法》第48规定：“抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”一、借款合同履行中的法律问题（十七）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十八）（六）保证合同签订注意事项：特别注意保证期间及保证方式、债权实现方式的约定。履行中在保证期间内要求保证人承担保证责任。订立保证合同或补充协议时尽量避免如下的约定方式：“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”----保证期限约定不明，保证期间为2年；“自即日起生效，有效期直至借款人偿还全部本金和利息后为止”--同上“借款人不履行还款责任的，保证人承担保证责任”---保证期间没有约定“保证期间至主合同履行期间届满之日止”---视为没有约定，保证期间为6个月一、借款合同履行中的法律问题（十八）（六）保证合同签订注意事一、借款合同履行中的法律问题（十九）案例：吴某为甲公司500万元借款提供担保，约定“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”，因甲公司不偿还借款，在主合同履行期满6个月后被诉至法院，吴某以在主债务履行期间届满后的法定保证期间--6个月内未被要求承担保证责任为由进行抗辩，要求免除保证责任。一、借款合同履行中的法律问题（十九）案例：吴某为甲公司500一、借款合同履行中的法律问题（二十）判决：发生纠纷一审法院审理认为，担保书关于“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”的约定是关于保证合同生效、失效对间的约定，并非关于保证期间的约定，本案属于当事人未对保证期间作出约定，依据《担保法》的有关规定，应适用6个月的法定保证期间。二审法院审理认为，担保合同关于“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”的约定，其真实意思是在借款人偿还全部借款前，保证人要一直承担保证责任，按照《担保法解释》第32条规定应当属于对保证期间约定不明，应适用2年的法定保证期间。一、借款合同履行中的法律问题（二十）判决：发生纠纷一审法院审一、借款合同履行中的法律问题（二十一）分析：我国法律除约定保证期间外，法律还规定了法定保证期间。根据《担保法》及《担保法解释》的规定，法定保证期间系对约定保证期间的补充，主要适用于以下三种情形：一是当事人没有约定保证期间的情形，适用6个月的法定保证期间（《担保法》第25条、26条）；二是保证期间视为没有约定的情形，同样适用6个月的法定保证期间（《担保法解释》第32条第一款），是指保证期间的约定早于或等于主债务的履行期间的情形；三是保证期间约定不明的情形，适用2年的保证期间（《担保法解释》第32条第二款），即本案保证合同的情形。一、借款合同履行中的法律问题（二十一）分析：我国法律除约定保一、借款合同履行中的法律问题（二十二）相关法律及应对措施：保证人承担保证责任的方式：连带责任保证、一般保证《担保法》第17条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”《担保法》第19条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”

签订保证合同时一定对保证方式、保证期间的约定具体明确，避免出现约定不明、约定无效或没有约定的情况，尤其是在签订还款协议中以及合同的变更过程中要特别注意，另外，保证期间不同于诉讼时效注意区分。一、借款合同履行中的法律问题（二十二）相关法律及应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（二十三）（七）股份、股权、出资份额质押中的问题1.股份质押注意股份质押合同的效力：是否违背法律规定，是否违背公司章程。◆股份质押的限制：公司发起人持有的本公司的股票的限制；公司公开发行前已经发行的股票的限制；公司董事、监事、高级管理人员任职期间及离职后股份转让的限制；公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的；一、借款合同履行中的法律问题（二十三）（七）股份、股权、出资一、借款合同履行中的法律问题（二十四）◆上市公司国有股质押比例的限制：◆《公司法》有关股份转让的禁止性规定：第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”一、借款合同履行中的法律问题（二十四）◆上市公司国有股质押比一、借款合同履行中的法律问题（二十五）根据上述公司法的规定，以限制转让的股份设质，质权人在此期间实现质权时，将因法律规定股份禁止转让而使债权得不到清偿。债权人实现质权时也将会因股份无法转让而对自己的利益造成损失，注意审查是否违反法律、法规及公司章程规定，避免因此引起的法律风险。公司法第142-4：公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

金融机构的股东不得以其所持有的本金融机构的股份在本机构进行质押贷款。

委托贷款的出质人出质的股票不得以委托人单位的股票。一、借款合同履行中的法律问题（二十五）根据上述公司法的规定，一、借款合同履行中的法律问题（二十六）◆财政部《上市公司国有股权质押有关问题的通知》（管理性规定），对国有上市公司持股质押进行限制：

发起人持有的国有股，禁止转让期内不得转让；上市公司国有股质押的比例：不得超过其持有部分的50%；超出限制转让期的只限于为本单位或全资子公司，或控股子公司质押。一、借款合同履行中的法律问题（二十六）◆财政部《上市公司国有一、借款合同履行中的法律问题（二十七）2.有限责任公司股权质押：风险：

股权评价、及出资分批交纳的风险、其经营管理情况一般不对外公开，银行对设质的股权价值难以评估。经营不善，股权贬值的风险。如果设质后，该公司经营管理不善，甚至公司管理层变相处置公司财产，公司资产的抵押、对外担保、等均有可能将公司变为一个空壳公司，公司股权将大幅贬值甚至破产。一、借款合同履行中的法律问题（二十七）2.有限责任公司股权质一、借款合同履行中的法律问题（二十八）限制性规定：《公司法》72-2股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。一、借款合同履行中的法律问题（二十八）限制性规定：一、借款合同履行中的法律问题（二十九）签订质押合同时的注意事项：要求股东同意及公司股东会决议同意质押书面文件。尤其要注意国有股份、国有独资企业、控股企业质押的报批程序。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。注意合同“经批准后生效或者执行”约定对合同履行的影响。

一、借款合同履行中的法律问题（二十九）签订质押合同时的注意事一、借款合同履行中的法律问题（三十）案例：陈发树与红塔集团股权转让纠纷案，2009年，陈发树与红塔集团签订股份转让协议，协议受让红塔集团持有的6000万股云南白药的股份，转让款为22亿元，《股份转让协议》约定自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施。后因股价大幅上升上级单位中国烟草总公司以防止国有资产流失为理由不予批准，陈发树提起诉讼，最终败诉。因此，在合同中应当明确对方已经取得审批或者由对方承诺取得有权的审批，意在将此作为合同中对方的义务，并苛以相应的违约责任。

一、借款合同履行中的法律问题（三十）案例：陈发树与红塔集团一、借款合同履行中的法律问题（三十一）股权质押的效力范围，除非有约定，质押的效力及于孳息。即在合同没有约定质权是否及于孳息的情况下可以据此要求对孳息进行收益。《物权法》第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。一、借款合同履行中的法律问题（三十一）股权质押的效力范围，除一、借款合同履行中的法律问题（三十二）3.以涉外股权设质和合伙企业股权设质法律规定：《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”这类股权设质，在实现质权是可能遇到股权转让过程中的障碍，合资他方不同意股权转让，审批机构是否准许等具有很大的不确定性。质权的实现具有很大的风险性，因此获取合资他方的同意、取得审批机构的审批，并在签约时作为对方的义务，并约定缔约过失责任条款。质押时需要合营他方的同意并要求质押人办理报批。一、借款合同履行中的法律问题（三十二）3.以涉外股权设质和合一、借款合同履行中的法律问题（三十三）《外资企业法》第30条、外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外资企业股权设质的，还应当考虑其实际出资，对未出资部分设置质权应予以注意。一、借款合同履行中的法律问题（三十三）《外资企业法》第30一、借款合同履行中的法律问题（三十四）外资企业股权设质的，同国内有限公司。注意审查实际出资额与注册资本，未出资的部分不得质押。根据《外资企业法》的规定，投资者在中国设立公司时，首先要在公司章程中确定资本总额、股东的出资方式以及出资期限，股东按照我国法律和公司章程的规定认缴一部分出资后，工商管理部门即认为公司已合法成立，投资者在公司取得相应的股权。如果该企业的某一股东以此类带有瑕疵的股权设质，必然会给银行带来质权不能实现的风险。一、借款合同履行中的法律问题（三十四）外资企业股权设质的，同一、借款合同履行中的法律问题（三十五）合伙企业的财产份额设质应当经其他合伙人一致同意，否则无效；签订质押协议时，注意取得其他合伙人的同意。《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”一、借款合同履行中的法律问题（三十五）合伙企业的财产份额设质一、借款合同履行中的法律问题（三十六）风险：一是合伙人在未经其他合伙人一致同意的情况下用企业中的财产份额出质的，该设质行为无效，设质的担保目的可能落空。二是即使是在其他合伙人一致同意的情况下设立股权质押，由于合伙企业的合伙人对企业债务承担无限连带责任，如果因某一合伙人的经营行为导致合伙企业对外承担无限连带责任，那么银行实现质权时由于合伙人负有较重的财产责任，有可能使质权的实现遇到障碍。一、借款合同履行中的法律问题（三十六）风险：一、借款合同履行中的法律问题（三十七）4.质权的设立时间：至登记时设立。法律规定：《担保法》第78条“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”一、借款合同履行中的法律问题（三十七）4.质权的设立时间：一、借款合同履行中的法律问题（三十八）《物权法》226条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”一、借款合同履行中的法律问题（三十八）《物权法》226条“一、借款合同履行中的法律问题（三十九）5.质押合同独立性条款无效。当事人在合同中约定不论主合同是否有效，股权质押合同均有效，即担保合同独立性条款约定无效。担保法规定：“担保合同是主合同的的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但物权法规定：“主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”即担保法允许当事人约定担保合同独立性条款，而物权法规定不允许当事人约定独立性担保合同条款，同时物权法规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此物权法实施后，当事人约定的独立性担保合同条款无效。一、借款合同履行中的法律问题（三十九）5.质押合同独立性条款法律知识培训第二部分贷款发生风险后的处理方法法律知识培训二、贷款发生风险后的处理方法（一）（一）关于诉讼时效问题：把握诉讼时效，不丧失胜诉权。《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年）能否协议约定延长诉讼时效、放弃诉讼时效的抗辩？----不支持当事人未提出诉讼时效抗辩-----法院不应当主动行使释明权或适用诉讼时效进行裁决---对于超出诉讼时效、公告送达，不出庭的当事人起诉增加信心。分期履行的同一债务-----时效自最后一期届满时计算。未约定履行期限的，在债务人第一次要求履行时债务人明确不履行债务的----自明确不履行债务之日起计算。二、贷款发生风险后的处理方法（一）（一）关于诉讼时效问题：把二、贷款发生风险后的处理方法（二）充分利用诉讼时效中断的事由：主张权利、同意履行主张权利（催收、对账单、按规定或约定从账户中扣除、公告主张权利、起诉或仲裁、支付令、申请破产或进行破产债权申报、为主张权利而申请失踪或死亡、诉前保全、强制执行、追加当事人或申请参加诉讼，诉讼中主张抵消，其他等。对于催收、对账单置之不理或借款人难以找到，不易送达的，注意在订立合同之初约定送达地点或者数据电文送达的约定，视为送达。二、贷款发生风险后的处理方法（二）充分利用诉讼时效中断的事由二、贷款发生风险后的处理方法（三）对方同意履行：对方还款、制定还款协议、还款计划、提供担保等尤其需要注意的问题：代为客户偿还借款是否能引起诉讼时效的中断？--直接存款不能引起时效的中断。还款协议及注意事项：当事人的身份信息确认无误、截止日期的本息的金额、还款时间应明确具体到年月日，大小写一致，签字（盖章）准确无误，落款时间应于审查，用语准确避免歧义、有争议的内容或无关的内容不应写入协议内，如有必要增加担保，注意增加对方的违约条款约定。二、贷款发生风险后的处理方法（三）对方同意履行：对方还款、制二、贷款发生风险后的处理方法（四）协议约定有分歧案例欠条今欠李四借款150万元，三月内还清。张三（2015年1月1日）2015年3月1日李四还欠款50万元(l李四备注）。案例二：房屋租金调整为第一年150万元，后两年200万元。协议约定应谨慎、用词准确、不产生歧义。二、贷款发生风险后的处理方法（四）协议约定有分歧案例二、贷款发生风险后的处理方法（五）对诉讼时效中断的证据注意搜集，在起诉时提交法庭：签署催收通知单、签订还款协议、借款人还款账号上资金的存入及划扣，邮寄回执，相关文书、其他证据证据等。主张抵押权的诉讼时效，主债务诉讼时效期限内错误认识---不解押就一直享有抵押权对保证人的诉讼时效，两年，自要求承担保证责任之日起计算而不是主合同履行期间届满。二、贷款发生风险后的处理方法（五）二、贷款发生风险后的处理方法（六）（二）财产保全的必要性、分类、需要提交的文件及其他保全的必要性:给对方施加压力促使对方履约、避免执行中的被动局面，保证生效判决执行。抵押物优先受偿权与优先处置权区别分类：诉前和诉讼保全（建议起诉与保全并行）情况特别紧急的适用诉前保全（法院的配合）法院受理后48小时内采取措施。二、贷款发生风险后的处理方法（六）（二）财产保全的必要性、分二、贷款发生风险后的处理方法（七）保全需要准备的文件：

保全申请书、担保书（法定代表人签字盖章）、担保财产证明（资产负债表）、保全费、被申请人的财产线索，诉前保全另行增加营业执照、法定代表人证明书、委托书、受理法院管辖的证明文件（借款合同或担保合同等）委托职工代理的需要提交的材料（委托书、身份证、与当事人有合法劳动人事关系的证明材料）二、贷款发生风险后的处理方法（七）保全需要准备的文件：二、贷款发生风险后的处理方法（八）全面收集对方的财产线索，便于法院及时、有效的采取保全措施。可以保全财产的范围：

①被告在银行开立的账户及存款。②被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。③被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。④被告拥有所有权的车辆。⑤被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。⑥被告享有的对其他人的到期债权，其他人应付给被告的租金等。⑦被告享有专用权的专利、商标等知识产权。⑧其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。二、贷款发生风险后的处理方法（八）全面收集对方的财产线索，便二、贷款发生风险后的处理方法（九）如何获取对方的财产信息：工商局部门：可以查询基本账号、对外投资、机器设备、货物、资产负债表等登记信息查询各类缴税账号、临时账号贷款审批时多要求对方提供其各种银行账号，搜集交易往来时各类转账账号专利局商标局的公告：寻找其各种知识产权房管、土地、车辆管理部门下游的交易对象证券公司调查令：（河南省高院在2009年关于执行程序中调查令的规定）限于执行程序二、贷款发生风险后的处理方法（九）如何获取对方的财产信息：二、贷款发生风险后的处理方法（十）（三）注意新的民事诉讼法及解释对保全期限的变化:各类财产保全期限：冻结银行存款不得超过1年；查封、扣押动产的期限不得超过两年；查封不动产、冻结其他财产的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。二、贷款发生风险后的处理方法（十）（三）注意新的民事诉讼法及二、贷款发生风险后的处理方法（十一）财产保全中应注意的其他事项：起诉或诉讼请求被生效裁判驳回，而财产保全尚未到期的，依《民诉法新司法解释》第一百六十六条的规定，由人民法院裁定解除保全。诉讼中积极配合法院做好保全工作。建立诉讼案件的保全台账，对法院查封的起止日期尤其注意，保全期限届满前要求法院及时办理续封手续，避免保全脱节致使保全财产被轮候、被保全财产被处置或转移。

二、贷款发生风险后的处理方法（十一）财产保全中应注意的其他事二、贷款发生风险后的处理方法（十二）（四）诉讼级别管辖的变化：最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知法发（2015）7号，于2015年5月1日实行。根据各省经济发展及当事人住所地的情况分为两种，涉及河南的：（一）、当事人住所地均在受理法院所在省级行政辖区的第一审民商事案件天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。二、贷款发生风险后的处理方法（十二）（四）诉讼级别管辖的变化二、贷款发生风险后的处理方法（十三）（二）、当事人一方住所地不再受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。本次调整的级别管辖标准不涉及致使产权案件、海事案件和涉外港澳台民商事案件。二、贷款发生风险后的处理方法（十三）（二）、当事人一方住所地二、贷款发生风险后的处理方法（十四）（五）诉讼费用的变化：诉讼费胜诉时可以退还注意律师费根据合同约定可以在起诉时一并提出。主张律师费的证据材料：委托代理合同、代理费发票、付款凭证。二、贷款发生风险后的处理方法（十四）（五）诉讼费用的变化：诉二、贷款发生风险后的处理方法（十五）（六）合理利用实现抵押权之诉的规定，提高效率适合：借贷关系简单、抵押权合法有效、或者保证人没有偿还能力而抵押物变现比较容易且能否充分保障债权的情况，可以考虑提起实现抵押权之诉。优点：节省诉讼时间、诉讼成本，实行一审制。管辖法院：担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院。审理期限：30日内审结。需要提交的材料：申请书、证明担保物权存在的材料、证明实现担保物权条件成就的材二、贷款发生风险后的处理方法（十五）（六）合理利用实现抵押权二、贷款发生风险后的处理方法（十六）料、担保财产现状的说明、法院认为需要提供的其他材。（民事诉讼法司法解释第367条）二、贷款发生风险后的处理方法（十六）料、担保财产现状的说明、二、贷款发生风险后的处理方法（十七）法律规定：民诉法第196条“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第180条“人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。”第197条“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”二、贷款发生风险后的处理方法（十七）法律规定：二、贷款发生风险后的处理方法（十八）实现担保物权需要提供的材料：

根据民诉司法解释第367条：申请实现担保物权，应当提交下列材料：（一）申请书。申请书应当记明申请人、被申请人的姓名或者名称、联系方式等基本信息，具体的请求和事实、理由；（二）证明担保物权存在的材料，包括主合同、担保合同、抵押登记证明或者他项权利证书，权利质权的权利凭证或者质权出质登记证明等；（三）证明实现担保物权条件成就的材料；（四）担保财产现状的说明；（五）人民法院认为需要提交的其他材料。二、贷款发生风险后的处理方法（十八）实现担保物权需要提供的材二、贷款发生风险后的处理方法（十九）（七）注意借款合同类及银行卡类小额诉讼一审终审对金融机构的影响标准：小额诉讼案件、银行卡纠纷案件的一审终审，标的额为30%上年度在岗平均工资，河南省2015年在岗职工平均工资为38804。小额诉讼的适用范围事实清楚、权利义务关系明确、争议不大简单标的较小管辖：基层法院及其派出法庭二、贷款发生风险后的处理方法（十九）（七）注意借款合同类及银二、贷款发生风险后的处理方法（二十）法律规定：民诉第156条：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。民诉第157条：

基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。二、贷款发生风险后的处理方法（二十）法律规定：法律知识培训第三部分柜面法律业务注意事项法律知识培训柜面法律业务注意事项（一）（一）协执中查封、冻结、扣押等期限的变化：法律规定：民诉解释第485条：人民法院有权查询被执行人的身份信息与财产信息，掌握相关信息的单位和个人必须按照协助执行通知书办理。第486条：对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对银行存款等各类可以直接扣划的财产，人民法院的扣划裁定同时具有冻结的法律效力。柜面法律业务注意事项（一）（一）协执中查封、冻结、扣押等期限柜面法律业务注意事项（二）法律规定：第487条：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。柜面法律业务注意事项（二）法律规定：柜面法律业务注意事项（三）（二）协执过程中法院司法文书不严谨的情况如何处理；裁定书出现修正（加盖法院修正章、私章）、裁定书内容有手写部分、裁定书内容与协执通知内容不一致，裁定书或者判决书主文与不一致的情况。只做形式上的审查，要求形式上保持一致性。可建议司法机关出具符合要求的裁决书或执行通知，协商不成的，应执行协助义务。（三）注意审查同一家法院的查封、冻结及解除冻结司法文书的案件号是否一致；同一家法院不同案件的冻结、轮候及划转：案件不同，民事裁定的案件号码不同，在协执时应仔细审查，避免同一家法院不同案件出现一个案件的查封，被同一法院另一案件的解冻及划转。柜面法律业务注意事项（三）（二）协执过程中法院司法文书不严谨柜面法律业务注意事项（四）（五）协执是查封期限与具体期间不一致如何处理？比如：查封6个月，但具体时间经常表述为6个月另一天。法律规定：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。1995年1月16日最高人民法院曾就江西省高级人民法院《关于冻结单位银行存款六个月期限如何计算起止时间的请示》以法经（1995）16号复函：“……宜春地区中级人民法院1994年4月18日冻结某企业的银行存款，冻结期限6个月应从1994年4月19日起算，到同年10月18日当天银行停止营业时止。冻结的效力则应从1994年4月18日冻结手续办结之时开始”。柜面法律业务注意事项（四）（五）协执是查封期限与具体期间不一柜面法律业务注意事项（五）（六）协执过程中避免被法院误解为当事人通风报信应注意的行为民诉法第115条规定：不予协助执行的民事法律后果包括罚款、拘留罚款金额，个人为10万以下，单位为5万以上100万以下。拘留的期限，为十五日以下。柜面法律业务注意事项（五）（六）协执过程中避免被法院误解为当柜面法律业务注意事项（六）（七）公证机关出具的银行存款查询函司法部，银监会（2013司发通第78号）《关于在办理继承公证过程中查询被继承人名下存款等事宜的通知》（1）金融机构应当出具银行业金融机构接到《存款查询函》后，应当及时为继承人办理查询事宜，并出具《存款查询情况通知书》。（2）继承人为多人的，可以单独或者共同向银行业金融机构提出查询请求。查询申请人可在公证机构签署《委托书》，授权他人代为查询。（3）公证机构在办理继承公证过程中需要核实被继承人银行存款情况的，各银行业金融机构应当予以协助。（4）在办理继承公证过程中查询或者核实银行业金融机构管理、知悉的具有遗产性质的其他财产权益的情况依照本通知执行。柜面法律业务注意事项（六）（七）公证机关出具的银行存款查询函柜面法律业务注意事项（七）（八）刑事案件的查封与民事案件的查封、冻结区别：查封期间的区别：民事案件对银行存款的查封为1年，刑事案件为6个月（特别的为1年）。司法文书的区别：民事案件除协助执行通知书外还包含生效的判决书裁定书等，刑事案件则无。柜面法律业务注意事项（七）（八）刑事案件的查封与民事案件的查柜面法律业务注意事项（八）法律规定：关于印发《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》的通知（最高人民法院最高人民检察院公安部等）第二十六条冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金，或者投资权益等其他财产的期限为六个月。需要延长期限的，应当经作出原冻结决定的县级以上公安机关负责人批准，在冻结期限届满前五日以内办理续冻手续。每次续冻期限最长不得超过六个月。对重大、复杂案件，经设区的市一级以上公安机关负责人批准，冻结存款、汇款、证券交易结算资金、期货保证金等资金的期限可以为一年。需要延长期限的，应当按照原批准权限和程序，在冻结期限届满前五日以内办理续冻手续。每次续冻期限最长不是超过一年。柜面法律业务注意事项（八）法律规定：电话话律知识培训材料

2015年6月·郑州市郊联社法律知识培训材料法律知识培训主要内容法律知识培训主要内容法律知识培训第一部分借款合同履行中的法律问题法律知识培训一、借款合同履行中的法律问题（一）合同履行过程中经常会出现一些变化，引起合同的变更或者合同履行过程中风险的增加，因此合同履行中应当注意合同变更中出现的法律风险，下面结合实践对一些常见的问题做一剖析，希望各位能够在签订审查合同时予以重视。一、借款合同履行中的法律问题（一）合同履行过程一、借款合同履行中的法律问题（二）（一）抵押物部分解押对合同的影响案例：A企业贷款8000万，B企业以其两块土地、一栋楼房作抵押（7500万），C企业保证责任（1000万）。A企业偿还了3000万元，与B企业共同申请对其中的一块土地予以解押，可否予以解押？贷款中合同抵押物部分解押是否对保证人有影响？一、借款合同履行中的法律问题（二）（一）抵押物部分解押对合同一、借款合同履行中的法律问题（三）解析：解押可能对C企业产生影响，根据C公司的保证合同约定，区分保证方式、保证责任的范围，若保证合同约定C公司担保物之外不足以清偿的部分承担连带责任，则C有可能以A放弃抵押物的抵押权要求在放弃范围内免责（抵押物之外的债权）。法律规定：担保法第28-2“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”一、借款合同履行中的法律问题（三）一、借款合同履行中的法律问题（四）风险防范：严格控制抵押物的解押，确需解押的，应一并审查保证合同，如果解押对保证人的保证范围有影响，则要求保证人签署承诺书或者另行签订保证合同，确保抵押物的解押不成为保证人的抗辩事由一、借款合同履行中的法律问题（四）一、借款合同履行中的法律问题（五）（二）变更抵押物对担保人的影响案例：A企业贷款8000万，B企业以其两块土地、一栋楼房作抵押（7500万），C企业保证责任（1000万）。以上述案例，假如B企业对抵押物予以变更，提供B企业的其他财产作为抵押物，或者将抵押物变更为A企业所有的抵押物，对合同的履行有何影响？是否可构成保证人的抗辩事由？一、借款合同履行中的法律问题（五）（二）变更抵押物对担保人的一、借款合同履行中的法律问题（六）解析：如果保证人约定的保证责任为抵押物之外不足以清偿的部分承担连带责任，假如B公司更换了担保物未经保证人同意，则担保物的价值的差异可能影响到保证人的利益、加重保证人的责任，保证人则可能以债权人放弃物的担保责任为由进行抗辩。如果担保合同对实现债权的方式没有约定，则在变更抵押物为A企业的抵押物之前，按照法律规定债权人既可以要求实现抵押权可以要求保证人承担保证责任，但如果担保物变更为A企业所有，则C企业可以先以A企业的抵押财产进行清偿实现担保物权进行抗辩。

一、借款合同履行中的法律问题（六）解析：如果保证人约定的保证一、借款合同履行中的法律问题（七）法律规定解读：

《物权法》第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条包含了四层意思：第一层意思充分体现了当事人意思自治原则，在有约定的情况下，应当按照约定实现债权；第二层意思明确限制债权人的选择权，既符合公平原则，也有效节省社会成本；第三层意思说明在此种情况下，债权人享有充分的选择权，体现了担保权的一项基本原则；第四层意思是关于物上担保人追偿权的规定。一、借款合同履行中的法律问题（七）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（八）法律规定解读：

关于债权人放弃担保物权，保证人是否免除保证责任的问题，物权法194条第二款、第218条规定，债务人以自己的财产设定抵押、质押，债权人放弃该抵押权、质押权的，保证人在债权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但保证人承诺仍然提供担保的除外。物权法194-2规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第218条规定“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”一、借款合同履行中的法律问题（八）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（九）法律规定解读：

担保法解释第38-3债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。注意：对承担担保物权之外不足以清偿部分连带责任的保证人保证，债权人应当注意及时行使担保物权，怠于行驶造成抵押物价值减少的可以成为保证人抗辩的理由。一、借款合同履行中的法律问题（九）法律规定解读：一、借款合同履行中的法律问题（十）应对措施：

未经保证人同意变更抵押物有可能成为保证人的抗辩事由，可以对于合同履行中变更担保物的，在签订变更协议时一定结合原担保合同进行审查，合理利用实现债权的约定，对物保、人保并存情形下债权人实现债权的方式要特别约定，变更抵押物根据原合同约定实现债权的方式，要经得保证人的同意。对于抵押物、质押物等应当及时实现担保物权。一、借款合同履行中的法律问题（十）应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（十一）（三）担保物被拆迁的情况：拆迁时未告知金融机构，原抵押房产的抵押权是否丧失，对拆迁款是否享有权利，对置换房屋是否享有抵押权。案例：假如上述B 企业抵押的房产面临被拆迁的情况该如何处理？一、借款合同履行中的法律问题（十一）（三）担保物被拆迁的情况一、借款合同履行中的法律问题（十二）法律规定：担保法：第58条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”

一、借款合同履行中的法律问题（十二）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十三）法律规定：物权法：第174条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”第193条“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”一、借款合同履行中的法律问题（十三）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十四）应对措施：已经拆迁并取得补偿的，要求担保人将因拆迁所得的补偿款用以提前清偿债务；尚未取得拆迁款的及时与拆迁单位取得联系签订三方协议，以拆迁补偿款提前清偿债务或者向有关机关提存；或者与借款人签订新的担保合同提供其他财产进行担保置换并办理抵押登记；对借款人拖延不同意的结合合同约定宣布贷款提前到期，进行财产保全；拆迁后才知道房产被拆迁的，置换房产已确定并获产权登记的应当与抵押人重新进行抵押登记。一、借款合同履行中的法律问题（十四）应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（十五）（四）土地及房产抵押、抵押后新增房产是否有抵权？分析：

具备条件的土地、房产抵押同时进行登记，土地、房产抵押地随房走、房随地走，土地上新增的房产不享有抵押权（保全时应当予以注意）。法律规定：

《物权法》第182以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第200条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”一、借款合同履行中的法律问题（十五）（四）土地及房产抵押、抵一、借款合同履行中的法律问题（十六）（五）抵押物出租对抵押权有何影响？分析：抵押前存在租赁关系的：实现抵押权是原租赁关系对受让人继续有效。抵押后设立租赁关系的：抵押后后成立的租赁关系对先设立的抵押权无对抗效力，抵押权人在实现权利时，能以房屋并无租赁关系存在(即无权利瑕疵)变卖、拍卖而获得清偿，租赁关系对于受让人亦无约束力。

不论哪一种情况，承租人均享有优先购买权，不同于抵押人的优先受偿权。一、借款合同履行中的法律问题（十六）（五）抵押物出租对抵押权一、借款合同履行中的法律问题（十七）法律规定：

《担保法》第48规定：“抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”《担保法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”一、借款合同履行中的法律问题（十七）法律规定：一、借款合同履行中的法律问题（十八）（六）保证合同签订注意事项：特别注意保证期间及保证方式、债权实现方式的约定。履行中在保证期间内要求保证人承担保证责任。订立保证合同或补充协议时尽量避免如下的约定方式：“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”----保证期限约定不明，保证期间为2年；“自即日起生效，有效期直至借款人偿还全部本金和利息后为止”--同上“借款人不履行还款责任的，保证人承担保证责任”---保证期间没有约定“保证期间至主合同履行期间届满之日止”---视为没有约定，保证期间为6个月一、借款合同履行中的法律问题（十八）（六）保证合同签订注意事一、借款合同履行中的法律问题（十九）案例：吴某为甲公司500万元借款提供担保，约定“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”，因甲公司不偿还借款，在主合同履行期满6个月后被诉至法院，吴某以在主债务履行期间届满后的法定保证期间--6个月内未被要求承担保证责任为由进行抗辩，要求免除保证责任。一、借款合同履行中的法律问题（十九）案例：吴某为甲公司500一、借款合同履行中的法律问题（二十）判决：发生纠纷一审法院审理认为，担保书关于“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”的约定是关于保证合同生效、失效对间的约定，并非关于保证期间的约定，本案属于当事人未对保证期间作出约定，依据《担保法》的有关规定，应适用6个月的法定保证期间。二审法院审理认为，担保合同关于“担保自保证人在担保书上签章之日起生效，到借款人的全部借款本息还清时失效”的约定，其真实意思是在借款人偿还全部借款前，保证人要一直承担保证责任，按照《担保法解释》第32条规定应当属于对保证期间约定不明，应适用2年的法定保证期间。一、借款合同履行中的法律问题（二十）判决：发生纠纷一审法院审一、借款合同履行中的法律问题（二十一）分析：我国法律除约定保证期间外，法律还规定了法定保证期间。根据《担保法》及《担保法解释》的规定，法定保证期间系对约定保证期间的补充，主要适用于以下三种情形：一是当事人没有约定保证期间的情形，适用6个月的法定保证期间（《担保法》第25条、26条）；二是保证期间视为没有约定的情形，同样适用6个月的法定保证期间（《担保法解释》第32条第一款），是指保证期间的约定早于或等于主债务的履行期间的情形；三是保证期间约定不明的情形，适用2年的保证期间（《担保法解释》第32条第二款），即本案保证合同的情形。一、借款合同履行中的法律问题（二十一）分析：我国法律除约定保一、借款合同履行中的法律问题（二十二）相关法律及应对措施：保证人承担保证责任的方式：连带责任保证、一般保证《担保法》第17条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”《担保法》第19条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”

签订保证合同时一定对保证方式、保证期间的约定具体明确，避免出现约定不明、约定无效或没有约定的情况，尤其是在签订还款协议中以及合同的变更过程中要特别注意，另外，保证期间不同于诉讼时效注意区分。一、借款合同履行中的法律问题（二十二）相关法律及应对措施：一、借款合同履行中的法律问题（二十三）（七）股份、股权、出资份额质押中的问题1.股份质押注意股份质押合同的效力：是否违背法律规定，是否违背公司章程。◆股份质押的限制：公司发起人持有的本公司的股票的限制；公司公开发行前已经发行的股票的限制；公司董事、监事、高级管理人员任职期间及离职后股份转让的限制；公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的；一、借款合同履行中的法律问题（二十三）（七）股份、股权、出资一、借款合同履行中的法律问题（二十四）◆上市公司国有股质押比例的限制：◆《公司法》有关股份转让的禁止性规定：第141条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让；公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”一、借款合同履行中的法律问题（二十四）◆上市公司国有股质押比一、借款合同履行中的法律问题（二十五）根据上述公司法的规定，以限制转让的股份设质，质权人在此期间实现质权时，将因法律规定股份禁止转让而使债权得不到清偿。债权人实现质权时也将会因股份无法转让而对自己的利益造成损失，注意审查是否违反法律、法规及公司章程规定，避免因此引起的法律风险。公司法第142-4：公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

金融机构的股东不得以其所持有的本金融机构的股份在本机构进行质押贷款。

委托贷款的出质人出质的股票不得以委托人单位的股票。一、借款合同履行中的法律问题（二十五）根据上述公司法的规定，一、借款合同履行中的法律问题（二十六）◆财政部《上市公司国有股权质押有关问题的通知》（管理性规定），对国有上市公司持股质押进行限制：

发起人持有的国有股，禁止转让期内不得转让；上市公司国有股质押的比例：不得超过其持有部分的50%；超出限制转让期的只限于为本单位或全资子公司，或控股子公司质押。一、借款合同履行中的法律问题（二十六）◆财政部《上市公司国有一、借款合同履行中的法律问题（二十七）2.有限责任公司股权质押：风险：

股权评价、及出资分批交纳的风险、其经营管理情况一般不对外公开，银行对设质的股权价值难以评估。经营不善，股权贬值的风险。如果设质后，该公司经营管理不善，甚至公司管理层变相处置公司财产，公司资产的抵押、对外担保、等均有可能将公司变为一个空壳公司，公司股权将大幅贬值甚至破产。一、借款合同履行中的法律问题（二十七）2.有限责任公司股权质一、借款合同履行中的法律问题（二十八）限制性规定：《公司法》72-2股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。一、借款合同履行中的法律问题（二十八）限制性规定：一、借款合同履行中的法律问题（二十九）签订质押合同时的注意事项：要求股东同意及公司股东会决议同意质押书面文件。尤其要注意国有股份、国有独资企业、控股企业质押的报批程序。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。注意合同“经批准后生效或者执行”约定对合同履行的影响。

一、借款合同履行中的法律问题（二十九）签订质押合同时的注意事一、借款合同履行中的法律问题（三十）案例：陈发树与红塔集团股权转让纠纷案，2009年，陈发树与红塔集团签订股份转让协议，协议受让红塔集团持有的6000万股云南白药的股份，转让款为22亿元，《股份转让协议》约定自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施。后因股价大幅上升上级单位中国烟草总公司以防止国有资产流失为理由不予批准，陈发树提起诉讼，最终败诉。因此，在合同中应当明确对方已经取得审批或者由对方承诺取得有权的审批，意在将此作为合同中对方的义务，并苛以相应的违约责任。

一、借款合同履行中的法律问题（三十）案例：陈发树与红塔集团一、借款合同履行中的法律问题（三十一）股权质押的效力范围，除非有约定，质押的效力及于孳息。即在合同没有约定质权是否及于孳息的情况下可以据此要求对孳息进行收益。《物权法》第二百一十三条质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。一、借款合同履行中的法律问题（三十一）股权质押的效力范围，除一、借款合同履行中的法律问题（三十二）3.以涉外股权设质和合伙企业股权设质法律规定：《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”这类股权设质，在实现质权是可能遇到股权转让过程中的障碍，合资他方不同意股权转让，审批机构是否准许等具有很大的不确定性。质权的实现具有很大的风险性，因此获取合资他方的同意、取得审批机构的审批，并在签约时作为对方的义务，并约定缔约过失责任条款。质押时需要合营他方的同意并要求质押人办理报批。一、借款合同履行中的法律问题（三十二）3.以涉外股权设质和合一、借款合同履行中的法律问题（三十三）《外资企业法》第30条、外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外资企业股权设质的，还应当考虑其实际出资，对未出资部分设置质权应予以注意。一、借款合同履行中的法律问题（三十三）《外资企业法》第30一、借款合同履行中的法律问题（三十四）外资企业股权设质的，同国内有限公司。注意审查实际出资额与注册资本，未出资的部分不得质押。根据《外资企业法》的规定，投资者在中国设立公司时，首先要在公司章程中确定资本总额、股东的出资方式以及出资期限，股东按照我国法律和公司章程的规定认缴一部分出资后，工商管理部门即认为公司已合法成立，投资者在公司取得相应的股权。如果该企业的某一股东以此类带有瑕疵的股权设质，必然会给银行带来质权不能实现的风险。一、借款合同履行中的法律问题（三十四）外资企业股权设质的，同一、借款合同履行中的法律问题（三十五）合伙企业的财产份额设质应当经其他合伙人一致同意，否则无效；签订质押协议时，注意取得其他合伙人的同意。《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”一、借款合同履行中的法律问题（三十五）合伙企业的财产份额设质一、借款合同履行中的法律问题（三十六）风险：一是合伙人在未经其他合伙人一致同意的情况下用企业中的财产份额出质的，该设质行为无效，设质的担保目的可能落空。二是即使是在其他合伙人一致同意的情况下设立股权质押，由于合伙企业的合伙人对企业债务承担无限连带责任，如果因某一合伙人的经营行为导致合伙企业对外承担无限连带责任，那么银行实现质权时由于合伙人负有较重的财产责任，有可能使质权的实现遇到障碍。一、借款合同履行中的法律问题（三十六）风险：一、借款合同履行中的法律问题（三十七）4.质权的设立时间：至登记时设立。法律规定：《担保法》第78条“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”一、借款合同履行中的法律问题（三十七）4.质权的设立时间：一、借款合同履行中的法律问题（三十八）《物权法》226条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”一、借款合同履行中的法律问题（三十八）《物权法》226条“一、借款合同履行中的法律问题（三十九）5.质押合同独立性条款无效。当事人在合同中约定不论主合同是否有效，股权质押合同均有效，即担保合同独立性条款约定无效。担保法规定：“担保合同是主合同的的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但物权法规定：“主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”即担保法允许当事人约定担保合同独立性条款，而物权法规定不允许当事人约定独立性担保合同条款，同时物权法规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此物权法实施后，当事人约定的独立性担保合同条款无效。一、借款合同履行中的法律问题（三十九）5.质押合同独立性条款法律知识培训第二部分贷款发生风险后的处理方法法律知识培训二、贷款发生风险后的处理方法（一）（一）关于诉讼时效问题：把握诉讼时效，不丧失胜诉权。《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年）能否协议约定延长诉讼时效、放弃诉讼时效的抗辩？----不支持当事人未提出诉讼时效抗辩-----法院不应当主动行使释明权或适用诉讼时效进行裁决---对于超出诉讼时效、公告送达，不出庭的当事人起诉增加信心。分期履行的同一债务-----时效自最后一期届满时计算。未约定履行期限的，在债务人第一次要求履行时债务人明确不履行债务的----自明确不履行债务之日起计算。二、贷款发生风险后的处理方法（一）（一）关于诉讼时效问题：把二、贷款发生风险后的处理方法（二）充分利用诉讼时效中断的事由：主张权利、同意履行主张权利（催收、对账单、按规定或约定从账户中扣除、公告主张权利、起诉或仲裁、支付令、申请破产或进行破产债权申报、为主张权利而申请失踪或死亡、诉前保全、强制执行、追加当事人或申请参加诉讼，诉讼中主张抵消，其他等。对于催收、对账单置之不理或借款人难以找到，不易送达的，注意在订立合同之初约定送达地点或者数据电文送达的约定，视为送达。二、贷款发生风险后的处理方法（二）充分利用诉讼时效中断的事由二、贷款发生风险后的处理方法（三）对方同意履行：对方还款、制定还款协议、还款计划、提供担保等尤其需要注意的问题：代为客户偿还借款是否能引起诉讼时效的中断？--