在职法律硕士民事诉讼法学课件

法律硕士民事诉讼法学讲义法律硕士民事诉讼法学讲义专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势一、纠纷的内涵（一）纠纷的概念：1、一般意义上的纠纷：纠纷：按照社会学家的通常理解，是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”纠纷所应具备的条件：（1）纠纷主体必须是具体特定的行为主体；（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实施一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势一、纠纷的内涵纠纷的不同发展阶段：第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；第二阶段：双向的冲突阶段；第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。纠纷的不同发展阶段：2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。认为“社会冲突”这个概念包括三个命题：（1）冲突必须表现为主体的特定行为。（2）任何冲突都是与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的。（3）冲突的影响决定与行为与既定秩序和制度以及主流道德意识相悖的程度。2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会（二）纠纷的性质1、客观性。2、普遍性。（二）纠纷的性质（三）纠纷发生的原因1、主观原因。2、客观原因。（三）纠纷发生的原因（四）民事纠纷及其特点1、它发生在平等主体之间。2、它以民事权利义务为争议的内容。3、它以违反民事实体法的规定为形成原因。4、它的解决具有可处分性。（四）民事纠纷及其特点二、传统的纠纷解决制度两种分类方式：1、分为：（1）根据合意的纠纷解决方式。（2）根据决定的纠纷解决方式。二、传统的纠纷解决制度2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。（1）自决和和解（2）调解和仲裁（3）民事诉讼2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。三、诉讼的社会功能与弊端（一）诉讼的社会功能1、解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。2、确认、实现或发展法律规范。3、维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。三、诉讼的社会功能与弊端（二）诉讼的弊端1、关于诉讼弊端的著名论述。2、关于诉讼有限性的体现。（1）并非一切纠纷都能够通过司法的途径解决；（2）并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决；（3）即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。（4）法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。（二）诉讼的弊端四、我国现行纠纷解决机制（一）我国现行纠纷解决方式的特点1、诉讼资源供不应求——法院面临“诉讼爆炸”之困。2、非诉讼纠纷解决资源严重被闲置——替代性纠纷解决机制亟待勃兴。四、我国现行纠纷解决机制（二）现行纠纷解决机制失衡的原因1、对法治的盲目崇拜。2、国家配置司法资源的失衡。3、现有非诉讼机制自身存在的缺陷。4、现有纠纷解决机制内部体系失调。（二）现行纠纷解决机制失衡的原因（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性1、诉讼的定义和本质2、诉讼的一般特征（1）裁决机构的独立性和中立性；（2）冲突主体的平等性和对抗性；（3）诉讼活动的严格规范性；（4）诉讼结果的明显强制性。（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系（一）非诉讼纠纷解决机制的特点1、替代性。2、选择性。3、功能性。五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系（二）非诉讼纠纷解决机制的类别1、司法性的ADR。2、行政性ADR。3、民间性ADR。（二）非诉讼纠纷解决机制的类别（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点优点：1、意思自治。2、灵活性。3、谈判结构。4、以利益为中心。5、运用管理技巧。6、降低交易成本。（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点缺点：1、可能出现“廉价正义”。2、缺乏规范性和制度的保障。3、过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。缺点：1、可能出现“廉价正义”。六、多元化纠纷解决机制的建构（一）纠纷解决机制多元化之成因1、案件类型的多元化2、当事人价值追求的多元化——以处分权位根据，在纠纷解决过程中体现为程序选择权六、多元化纠纷解决机制的建构（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调首先，应当摈弃诉讼万能论。其次，法院通过不同方式为替代性纠纷解决机制提供指导，进行监督。最后，诉讼与替代性纠纷解决机制应当更好的互动与互补。（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调（三）法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位——“能动司法”或“被动司法”1、关于司法权被动性的论述。2、关于司法权能动性的论述。3、定位：“被动司法”or“能动司法”？（三）法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位——“能动司法当事人的程序选择权1、选择民事纠纷解决方式的权利。2、选择管辖法院的权利。3、选择简易程序与普通程序的权利。4、选择第一审程序与第二审程序的权利。5、选择结案方式的权利。6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。7、选择言辞审理和书面审理的权利。8、其他民事程序选择权。当事人的程序选择权1、选择民事纠纷解决方式的权利。第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范畴：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。其内部的逻辑关系：价值论是基础和核心；不同的价值观会产生不同的目的论；在不同价值观和目的论的指导下，所产生的不同的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充分程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范畴：民事事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终结，法院会做出终局性的司法结论，这就是关于判决的效力，即既判力的理论。事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉一、民事诉讼价值论

——也即民事诉讼程序的价值一、诉讼程序的重要性1、诉讼程序本身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段解决社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。3、从社会的角度看，程序设置的本身和程序被利用的本身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在解决社会问题体系中的决定性作用。一、民事诉讼价值论

——也即民事诉讼程序的价值二、民事诉讼程序的价值（一）诉讼程序的价值（法律价值）（二）民事诉讼程序的价值1、公正性。2、效益性。二、民事诉讼程序的价值公正与效益的关系一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。冲突性：①过分追求效益会造成诉讼程序过分简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都可能导致公平正义无法在诉讼过程和结果中得以体现。②对公平正义的追求可能会使程序的复杂程序增加，这就意味着诉讼资源耗费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。公正与效益的关系二、民事诉讼目的论思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。二、民事诉讼目的论思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院一、各国关于民事诉讼目的论的学说1、权利保护说。2、维护司法秩序说。3、纠纷解决说。4、多元说。5、程序保障说。6、搁置说。7、利益保障说。一、各国关于民事诉讼目的论的学说二、我国学者关于民事诉讼目的论的学说由于我国民事诉讼目的论的研究还处于起步阶段，其研究成果并为超出各国有关民事诉讼目的论的争论范围。二、我国学者关于民事诉讼目的论的学说三、民事诉权理论一、关于诉权的学说：1、诉权私权说。2、公法诉权说。（1）抽象的诉权说。（2）具体的诉权说。3、司法行为请求权说。利弊得失：自己分析三、民事诉权理论一、关于诉权的学说：二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：

1、诉权就是当事人进行诉讼的权利。

2、诉权就是原告所享有的请求法院保护其民事权益的权利或权能。

3、诉权是起诉权和应诉权的总称。

4、诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利。包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：诉权的双重涵义：程序意义上的诉权：是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。实体意义上的诉权：是指当事人通过诉讼实现其诉讼请求的权利。诉权的双重涵义：三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）1、诉权是以宪法、民事实体法和民事诉讼法为根据的。2、诉权为纠纷的当事人平等享有。3、诉权的行使贯穿于诉讼程序的全过程。（审判程序和执行程序）4、诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利（希望获得胜诉判决的权利），且这两种权利分别受到民事程序法和民事实体法的调整。三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系（一）诉权与诉讼权利、实体权利的关系（二）诉权与审判权的关系四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系思考题：举例说明如何保护诉权？思考题：四、诉讼标的理论思考：

B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费两千元。请问：本案中的诉讼标的是什么？四、诉讼标的理论思考：是诉的要素中一个重要而有争议的部分。1、研究诉讼标的的意义①可以正确确定诉讼时效。②诉讼标的约束法院的裁判。③诉讼标的是当事人诉讼活动的基础和中心。④诉讼标的是判断“一事不再理”的标准。⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围。⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。是诉的要素中一个重要而有争议的部分。2、有关“诉讼标的”的争论①旧实体法说。

②新诉讼标的论。③新实体法说2、有关“诉讼标的”的争论我国立法关于请求权竞合的解决方案：1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。见《合同法》122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。”我国立法关于请求权竞合的解决方案：2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30条规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后再一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30思考：什么是既判力？你认为关于既判力的学说中哪种观点最合理？思考：五、既判力理论首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一次明确提到了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的约束作用，初步将既判力制度化。五、既判力理论首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民判决的效力包括：1、拘束力：2、形式上的确定力：3、判决的执行力：4、判决的形成力：5、实质上的确定力：判决的效力包括：一、既判力制度的产生和演变一、既判力制度的产生和演变二、关于既判力性质的各种学说1、实体法说2、诉讼法说3、权利实在说4、新诉讼法说5、综合既判力说二、关于既判力性质的各种学说三、既判力的作用——主要针对后诉而言1、当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。2、后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。三、既判力的作用——主要针对后诉而言四、既判力的客观范围1、原则：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力四、既判力的客观范围2、既判力客观范围的扩张与争点效力扩张原因：由于前诉判决理由中的判断没有既判力，当事人可以就该判断事项另行提起诉讼，所以就可能发生后诉法院判决的结果与前诉判决理由相矛盾。扩张面临的问题：实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性加以扩张，超出了当事人双方意思范围，当事人没有纳入诉讼标的加以裁判的事项也受到了既判力的拘束，致使当事人不可能对这些事项进行诉讼。2、既判力客观范围的扩张与争点效力争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。（好处：既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判）思考：我国的判决理由有无既判力？争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断五、既判力的主观范围1、原则：只对提出请求及相对的当事人有拘束力。2、例外：即既判力对第三人的扩张，包括：①脱离诉讼系属后当事人的承继人（也有的称为继承人）；②为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人3、不同判决或诉讼，既判力在主观范围上的扩张不同①形成判决对于当事人以外的人以外的一般第三人都有既判力；②给付判决一般只对特定第三人发生扩张。五、既判力的主观范围六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限1、大陆法系——将事实审言辞辩论终结之时作为既判力标准时2、我国——无规定、混乱（见张卫平“关键词展开”，P326）趋势：在完善“约束性辩论原则”和“言词辩论制度”的前提下，区分事实审与法律审，借鉴大陆法系规定。六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限七、既判力在诉讼上的效果1、对后诉的拘束力。即已经被确定判决裁判的实体权利或法律关系已具有既判力效果，只要没有发生情事变更，法院在其他诉讼中不得作出与该裁判不一致的裁判。2、既判力的排除——再审制度七、既判力在诉讼上的效果3、既判力与判决的反射效力一个有既判力的判决作为事实对所有人的效力就是判决的实质效力或反射效力。一般情况下，这种对世的效力不直接涉及当事人以外的人，只有在他人之间存在的确定判决对自己产生利害作用时，这种效力才发生作用。如保证人因债务人对债权人的诉讼胜诉而处于有利的地位，这种对他人的影响仅仅是单纯的事实反射，与判决的既判力是不同的。3、既判力与判决的反射效力4、既判力与判决的参加效力——适用于第三人参加之诉的场合《日本民事诉讼法》第70条规定，判决对于参加人有效。判决对参加人的效力只在被参加人败诉的情况下才发生。判决的效力只发生在参加人与被参加人之间，而不发生在参加人与对方当事人之间。——与既判力明显不同4、既判力与判决的参加效力——适用于第三人参加之诉的场合八、既判力论在中国的困境之原因1、既判力论与“客观真实”、“有错必纠”之主流诉讼观念发生冲突。2、再审制度的过度适用必然妨碍既判力理论和制度的形成。3、司法裁判权及判决的非权威性与既判力论不相容。4、中国缺少尊重既判力的历史传统。5、法官素质和职业道德水平低下助长了该现象。八、既判力论在中国的困境之原因第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则（一）当事人诉讼权利平等原则的含义与内容：（二）当事人诉讼权利平等原则的根据（三）当事人诉讼权利平等原则之贯彻所面临的障碍及其对策

第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则二、辩论原则（一）我国立法规定的内容（二）大陆法系国家辩论原则的基本内容（三）辩论原则的根据（四）辩论原则与相关范畴的关系（五）我国辩论原则改造之障碍二、辩论原则（一）我国立法规定的内容

三、处分原则

（一）内容（二）处分权与审判权的关系（三）处分原则与相关程序制度的整合三、处分原则

（一）内容四、诚实信用原则（一）是否适用于民事诉讼领域？（二）适用主体及其表现1、对当事人的约束2、对法院的约束3、对其他诉讼参与人的约束四、诚实信用原则（一）是否适用于民事诉讼领域？第四专题立案调解制度探析

第四专题立案调解制度探析

本专题由以下七部分构成：

第一部分，法院立案调解的基本内涵；第二部分，法院立案调解制度建构的必要性分析；第三部分，法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础；第四部分，当前立案调解工作中存在的问题；第五部分，域外法院调解制度对我国立案调解制度的启示；第六部分，我国法院立案调解制度的具体建构模式；第七部分，推行法院立案调解制度的几点思考

本专题由以下七部分构成：

第一部分，法院立案调解的基本内涵；一、法院立案调解的基本内涵（一）立案调解的概念（二）立案调解制度的特征1、在时间上2、在范围上3、在调解人员上4、在结案周期上5、在效力上（三）与诉讼调解的区别一、法院立案调解的基本内涵二、法院立案调解制度建构的必要性分析1、立案调解有利于缓解案多人少矛盾，实现司法资源有效配置；2、立案调解有利于实现正义，便于自觉履行；3、立案调解有利于快速解决纠纷，树立司法公信；4、立案调解有利于化解矛盾，定纷止争，促进社会和谐。二、法院立案调解制度建构的必要性分析三、法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础（一）理论依据1、传统和谐理念2、现代和谐理念3、“以人为本”理念的树立三、法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础（二）现实基础1、目前已有的法律精神、规定及司法实践2、追求效益最大化的理念深入人心3、多元纠纷解决机制日趋形成（二）现实基础四、当前立案调解工作中存在的问题1、立法上存在空白导致立案调解工作随意性较大。2、人民法院内部对立案调解存在一定的分歧，影响立案调解功能的正常发挥。3、立案调解法官与业务审判庭法官之间缺乏轮岗机制，立案调解法官办案业务不熟练。4、立案调解工作缺乏相应的监督机制和激励机制。5、当事人及其委托代理人不配合立案调解工作，也会影响立案调解工作的正常发挥。四、当前立案调解工作中存在的问题五、域外法院调解对我国立案调解制度的启示1、调审适度分离，防止以判压调2、扩大调解人员范围，建立调解人员名册3、强调当事人对程序的主导4、不排除法官介入和提出调解方案五、域外法院调解对我国立案调解制度的启示六、我国法院立案调解制度的具体建构模式（一）立案调解遵循的原则1、自愿、合法的调解原则。2、高效、快捷、有限原则。3、公平、公正原则。六、我国法院立案调解制度的具体建构模式（二）立案调解的适用范围：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条、第十二条的规定。（二）立案调解的适用范围：最高人民法院《关于人民法院民事调解（三）立案调解的流程设计1、立案调解流程2、立案调解人员配置3、立案调解地点4、立案调解方式（三）立案调解的流程设计立案调解流程示意图立案调解流程示意图七、推行法院立案调解制度的几点思考（一）建立法院立案调解制度的长效机制1、建立法院立案调解与人民调解的衔接机制2、建立法院立案调解与诉讼调解的衔接机制七、推行法院立案调解制度的几点思考（二）法官审判控制与当事人程序选择权1、保障当事人的选择权并不排除法院的积极作为2、赋予法官释明权3、保障当事人处分权行使（二）法官审判控制与当事人程序选择权（三）避免效率替代公正

立案调解快捷、高效解决纠纷，为提高程序效益，缓解诉讼压力起到了一定积极作用。追求程序效益具有促进诉讼公正之实现的积极作用，但它也包含着损害诉讼公正之实现的可能性。立案调解由于简化了诉讼程序，结案周期短，且以当事人的合意为支撑，容易造成对某些事实的审查流于表面，为某些当事人恶意串通、逃避法律责任提供可趁之机。因此，在立案调解过程中，要避免效率替代公正的现象发生。（三）避免效率替代公正（四）建立法院立案调解制度的保障机制1、激励当事人选择立案调解2、对律师的激励机制3、对法官的激励机制（四）建立法院立案调解制度的保障机制第五专题管辖制度所存在的问题以及管辖争议的解决模式一、级别管辖制度的再完善（一）对现行法律框架下级别管辖制度的审视1、管辖权争议解决模式的变化2、修正级别管辖恒定制度，体现了维持动态平衡，实现个案实体正义的立法宗旨。3、对“管辖权的下行转移”做了限制。4、明确了高院规定可以作为确定级别管辖的依据。第五专题管辖制度所存在的问题以及管辖争议的解决模式一、级

（二）级别管辖制度运行的司法现状及其成因分析1、法律规范层面的成因分析。（1）级别管辖的法律规定不符合法院职能分层理论的要求。（2）级别管辖标准的不确定性。（3）管辖权向下转移规则的缺陷。2、社会现实层面的成因分析。（二）级别管辖制度运行的司法现状及其成因分析（三）

重构：以提升级别管辖制度的科学性和现实社会适应性为目的1、取消最高院和高级法院的一审管辖权。2、修正级别管辖的确定标准，实现级别管辖向事物管辖的回归。3、明确规定级别管辖的异议主体。4、建立滥用级别管辖异议权的防御制度。5、进一步思考级别管辖与其他管辖制度之间的衔接问题。（三）重构：以提升级别管辖制度的科学性和现实社会适应性为目二、协议管辖1、行使权利的主体。2、行使权利的形式。——书面协议3、行使权利的范围。——五个法院4、行使权利的时间。——纠纷前或纠纷后5、对权利的限制。——只限于一审案件，且不得违反级别管辖和专属管辖的规定学者建议：扩大协议管辖的适用范围二、协议管辖三、管辖异议权：《民事诉讼法》38条、《若干规定》第5条（一）概念：是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。在职法律硕士民事诉讼法学课件（二）管辖权异议的条件1、提出异议的主体必须是本案的当事人；2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；法律规范：1995年最高院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》：当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将其移送有管辖权的法院并告知当事人，但不作裁定。3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。（时间有例外）（二）管辖权异议的条件例外规定：《合同法》解释（一）第30条：“债权人按照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。”注意：对该种情况，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。例外规定：《合同法》解释（一）第30条：“债权人按照《合同法（三）对管辖权异议的处理（1）应当审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（2）异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。（3）管辖权异议裁定生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理在职法律硕士民事诉讼法学课件思考：原告的管辖异议权？一、争论——原告管辖异议权的存否“否定说”认为，原告无权提出管辖权异议：第一，原告是向受诉法院主动提起诉讼的当事人，不存在对管辖权有异议的问题；第二，《民事诉讼法》第38条规定管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，从立法的旨意看，是仅赋予被告提出管辖权异议的权利，因为原告与提交答辩状无关；第三，原告对管辖有异议的情况只可能发生在共同诉讼中，且只限于受法院追加而参加诉讼的原告，但原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。

思考：原告的管辖异议权？“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生教授认为原告在三种情况下可以提出异议：其一，是原告向无管辖权的法院起诉，待法院受理后，始知受诉法院对案件无管辖权，而向受诉法院提出管辖权异议。其二，是诉讼开始后，被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议。其三，是受诉法院认为被告的无管辖权抗辩成立，或依职权提出自己无管辖权，将案件移送，原告对移送管辖的裁定提出异议。较为合理的思路是，对于原告的管辖异议权在认可的情况下给予必要限制，将其限定在合理的范围之内。

“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生教法律规范：1、最高人民法院1990年7月28日《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》规定：有独立请求权第三人不宜作为管辖权异议的主体。2、最高人民法院《适用意见》第66条有明确规定：无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。法律规范：二、限定——原告管辖异议权的范围1、误向无管辖权法院起诉的原告是否有权提出异议？

2、针对法院做出移送管辖和指定管辖的裁定原告是否有权提出异议？3、法院做出管辖权转移的决定后原告是否有权提出异议？4、对于级别管辖原告是否有权提出异议？二、限定——原告管辖异议权的范围三、重构——期待中的原告管辖权异议制度（一）原告提出管辖权异议的范围。

具体应包括：1、受诉法院在受理案件后发现自己无管辖权而依职权将案件移送到其他法院时，原告有权提出管辖权异议。2、对于法院转移管辖权的行为，原告有权提出异议。3、对于级别管辖，原告有权提出异议。

三、重构——期待中的原告管辖权异议制度（二）原告提出管辖权异议的次数。（三）原告提出管辖异议权的期间。原则上当事人应在案件进入实体审理之前提出,但如果导致管辖权异议的事由是在案件进入实体阶段后发生的，也应该允许原告提出异议。（二）原告提出管辖权异议的次数。（四）原告提出管辖权异议后的处理机制。借鉴国外解决管辖权争议过程中的附带诉讼模式，通过提升在争议解决程序当事人主导地位的方法，如规定当事人的选择权、听证程序，杜绝书面审理等，充实对当事人管辖异议权的保护。

（四）原告提出管辖权异议后的处理机制。（五）管辖权异议裁定的稳定性。（六）对原告滥用管辖异议权的防御制度。我国在修订民事诉讼法时应借鉴法国“败诉处罚”制度，对于提出异议后败诉的一方当事人，科处一定的罚款。如果该方当事人对法院无管辖权的抗辩有过失，并给对方当事人造成了损害，上诉法院还可以做出裁定，要求其向对方当事人赔偿损失。（五）管辖权异议裁定的稳定性。第六专题怎样理解民事诉讼中的当事人诉权理论、当事人理论和举证责任理论——民事诉讼法学理论三大基石民事案件分为两类：1、非讼民事案件：宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无、限制行为能力案件，公示催告案件、督促案件2、民事权益争议案件。在两种不同案件中，当事人的称谓不同。第六专题怎样理解民事诉讼中的当事人诉权理论、当事人理论和案例思考：什么是当事人？案例：甲的婆婆王某向法院提起诉讼，要求法院判决甲和乙（王某的儿子）离婚。此案中谁是当事人？案例思考：什么是当事人？一、对当事人的一般界定（一）外国学者对当事人的界定——两个层面1、实际诉讼当事人2、适格当事人——正当当事人，对作为诉讼标的的法律关系有管理权或处分权的当事人3、二者关系一、对当事人的一般界定（一）外国学者对当事人的界定——两个层（二）我国学者对当事人概念的界定1、传统观念2、新观点——当事人即程序当事人（二）我国学者对当事人概念的界定（三）当事人基本结构：原告和被告1、“两造对立”的当事人结构2、当事人的确定（三）当事人基本结构：原告和被告（四）当事人能力指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格，是法定的抽象能力，又称诉讼权利能力。1、当事人能力与民事权利能力的关联性2、当事人能力与民事权利能力的分离性（四）当事人能力指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格，是法定能够取得当事人资格而成为诉讼主体的人包括：（1）具有民事权利能力的主体；（2）不具有民事权利能力的非法人团体；（3）诉讼代表人（众多有共同利益的人的诉讼代表人）（4）职务上的当事人（指检察机关或社会组织为他人利益而充当当事人）（5）法律地位上的当事人能够取得当事人资格而成为诉讼主体的人包括：（五）诉讼行为能力以诉讼权利能力为前提，保障诉讼权利能力的实现也称诉讼能力，指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力。——有完全民事行为能力的人就有诉讼能力。（五）诉讼行为能力以诉讼权利能力为前提，保障诉讼权利能力的实二、正当当事人二、正当当事人（一）正当当事人（当事人适格）的概念及其功能

1、概念：指在具体事件的诉讼中，作为当事人进行起诉或被诉，且获得本案判决的诉讼法上的权能或地位。（一）正当当事人（当事人适格）的概念及其功能

1、概念：指在2、功能（1）排除不适格的当事人。（2）有利于实现判决的既判力和执行力。2、功能（二）诉讼实施权的基础1、管理权或处分权说2、诉的利益（二）诉讼实施权的基础1、管理权或处分权说（三）非正当当事人及其更换1、含义2、非正当当事人更换的法理依据（三）非正当当事人及其更换（四）当事人的变更包括：1、法定的当事人变更，即诉讼承担。2、任意的当事人变更——即非正当当事人更换（四）当事人的变更第七专题证据法的目的“目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”第七专题证据法的目的“目的是全部法律的制造者，每条法律第一节证据法的根本目的一、证据法的根本目的——发现真实二、发现真实与证据规则的制定（一）发现真实与证据的收集（二）发现真实与举证期限（三）发现真实与非法证据的排除第一节证据法的根本目的一、证据法的根本目的——发现真实第二节证据法的其他目的一、程序公正二、诉讼效率三、解决纠纷四、保护其他权益

第二节证据法的其他目的一、程序公正第八专题我国法院调解制度的现状与改革出路第八专题我国法院调解制度的现状与改革出路一、法院调解制度概述（一）法院调解的现状（二）法院调解与诉讼和解的区别一、法院调解制度概述二、我国法院调解制度存在的问题及其成因分析(一)关于法官的角色定位(二)关于法院调解应遵循的原则(三)关于法院调解协议的效力二、我国法院调解制度存在的问题及其成因分析三、法院调解制度的价值目标(一)民事诉讼的价值目标体系(二)法院调解制度的价值目标分析三、法院调解制度的价值目标四、实现法院调解制度价值目标的程序保障(一)取消查清事实、分清是非的原则(二)完善对自愿原则的规定(三)赋予调解合法原则独立的内涵(四)实行调审分离的调解模式四、实现法院调解制度价值目标的程序保障五、我国法院调解制度完善之构想(一)借鉴国外相关制度的成功经验1、日本。2、德国。3、台湾。4、美国。五、我国法院调解制度完善之构想(二)完善我国《民事诉讼法》及相关司法解释中的有关规定1.采纳“调审分离”的模式2.完善法院调解应予遵循的原则3.赋予法院调解协议以应有的法律效力(二)完善我国《民事诉讼法》及相关司法解释中的有关规定法律硕士民事诉讼法学讲义法律硕士民事诉讼法学讲义专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势一、纠纷的内涵（一）纠纷的概念：1、一般意义上的纠纷：纠纷：按照社会学家的通常理解，是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。”纠纷所应具备的条件：（1）纠纷主体必须是具体特定的行为主体；（2）纠纷形成的动机必须植根于实际生活中的真正利害关系的对立；（3）双方当事人必须互相意识到对方的行为并实施一定的行为，并且这种行为外化为社会性问题。专题一：民事纠纷解决机制的多元化趋势一、纠纷的内涵纠纷的不同发展阶段：第一阶段：单向的“心怀不满”或“前冲突阶段；第二阶段：双向的冲突阶段；第三阶段：有第三者介入的“纠纷”阶段。纠纷的不同发展阶段：2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。认为“社会冲突”这个概念包括三个命题：（1）冲突必须表现为主体的特定行为。（2）任何冲突都是与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容的。（3）冲突的影响决定与行为与既定秩序和制度以及主流道德意识相悖的程度。2、法律意义上的纠纷：冲突的法学本质应当是：主体的行为与社会（二）纠纷的性质1、客观性。2、普遍性。（二）纠纷的性质（三）纠纷发生的原因1、主观原因。2、客观原因。（三）纠纷发生的原因（四）民事纠纷及其特点1、它发生在平等主体之间。2、它以民事权利义务为争议的内容。3、它以违反民事实体法的规定为形成原因。4、它的解决具有可处分性。（四）民事纠纷及其特点二、传统的纠纷解决制度两种分类方式：1、分为：（1）根据合意的纠纷解决方式。（2）根据决定的纠纷解决方式。二、传统的纠纷解决制度2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。（1）自决和和解（2）调解和仲裁（3）民事诉讼2、分为：自力救济、社会救济和公力救济。三、诉讼的社会功能与弊端（一）诉讼的社会功能1、解决纠纷、调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。2、确认、实现或发展法律规范。3、维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。三、诉讼的社会功能与弊端（二）诉讼的弊端1、关于诉讼弊端的著名论述。2、关于诉讼有限性的体现。（1）并非一切纠纷都能够通过司法的途径解决；（2）并非一切纠纷都能够通过司法得到公正的解决；（3）即使司法裁判做到了公正，还必须关注司法裁判延伸之下的结果。（4）法律制裁手段的有限性也会造成结果与人们的理想发生偏差。（二）诉讼的弊端四、我国现行纠纷解决机制（一）我国现行纠纷解决方式的特点1、诉讼资源供不应求——法院面临“诉讼爆炸”之困。2、非诉讼纠纷解决资源严重被闲置——替代性纠纷解决机制亟待勃兴。四、我国现行纠纷解决机制（二）现行纠纷解决机制失衡的原因1、对法治的盲目崇拜。2、国家配置司法资源的失衡。3、现有非诉讼机制自身存在的缺陷。4、现有纠纷解决机制内部体系失调。（二）现行纠纷解决机制失衡的原因（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性1、诉讼的定义和本质2、诉讼的一般特征（1）裁决机构的独立性和中立性；（2）冲突主体的平等性和对抗性；（3）诉讼活动的严格规范性；（4）诉讼结果的明显强制性。（三）诉讼作为主流的纠纷解决方式的必然性五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系（一）非诉讼纠纷解决机制的特点1、替代性。2、选择性。3、功能性。五、非诉讼纠纷解决机制与诉讼的关系（二）非诉讼纠纷解决机制的类别1、司法性的ADR。2、行政性ADR。3、民间性ADR。（二）非诉讼纠纷解决机制的类别（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点优点：1、意思自治。2、灵活性。3、谈判结构。4、以利益为中心。5、运用管理技巧。6、降低交易成本。（三）非诉讼纠纷解决机制的优点和缺点缺点：1、可能出现“廉价正义”。2、缺乏规范性和制度的保障。3、过分发展或强调ADR会导致社会忽视审判的功能。缺点：1、可能出现“廉价正义”。六、多元化纠纷解决机制的建构（一）纠纷解决机制多元化之成因1、案件类型的多元化2、当事人价值追求的多元化——以处分权位根据，在纠纷解决过程中体现为程序选择权六、多元化纠纷解决机制的建构（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调首先，应当摈弃诉讼万能论。其次，法院通过不同方式为替代性纠纷解决机制提供指导，进行监督。最后，诉讼与替代性纠纷解决机制应当更好的互动与互补。（二）诉讼与替代性纠纷解决机制的关系的协调（三）法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位——“能动司法”或“被动司法”1、关于司法权被动性的论述。2、关于司法权能动性的论述。3、定位：“被动司法”or“能动司法”？（三）法院在多元化纠纷解决机制构建中的角色定位——“能动司法当事人的程序选择权1、选择民事纠纷解决方式的权利。2、选择管辖法院的权利。3、选择简易程序与普通程序的权利。4、选择第一审程序与第二审程序的权利。5、选择结案方式的权利。6、选择诉讼程序与非讼程序的权利。7、选择言辞审理和书面审理的权利。8、其他民事程序选择权。当事人的程序选择权1、选择民事纠纷解决方式的权利。第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范畴：民事诉讼价值理论；民事诉讼目的理论；诉权理论；诉讼标的理论和既判力理论。其内部的逻辑关系：价值论是基础和核心；不同的价值观会产生不同的目的论；在不同价值观和目的论的指导下，所产生的不同的诉讼制度和规则会体现出对当事人诉权保障的充分程度，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当第二专题民事诉讼法学基本理论问题研究基本理论的范畴：民事事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉讼标的理论；诉讼终结，法院会做出终局性的司法结论，这就是关于判决的效力，即既判力的理论。事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，即诉一、民事诉讼价值论

——也即民事诉讼程序的价值一、诉讼程序的重要性1、诉讼程序本身存在于否，关系到国家能否通过司法的方式、手段解决社会存在的纠纷、犯罪，最终关系到国家和社会秩序的安定问题。2、从个人的角度看，诉讼程序是个人权利实现的坚强后盾。3、从社会的角度看，程序设置的本身和程序被利用的本身，已经形成了社会秩序得以维持的重要部分——诉讼体系。由于诉讼程序的特有性质——强制性和终局性，决定了诉讼程序在解决社会问题体系中的决定性作用。一、民事诉讼价值论

——也即民事诉讼程序的价值二、民事诉讼程序的价值（一）诉讼程序的价值（法律价值）（二）民事诉讼程序的价值1、公正性。2、效益性。二、民事诉讼程序的价值公正与效益的关系一致性：公正是有效益的公正；效益是坚守公正的效益。冲突性：①过分追求效益会造成诉讼程序过分简化或者使诉讼程序的推进过于快捷，这都可能导致公平正义无法在诉讼过程和结果中得以体现。②对公平正义的追求可能会使程序的复杂程序增加，这就意味着诉讼资源耗费的增大和诉讼进度的延缓，有悖于效益价值的实现。公正与效益的关系二、民事诉讼目的论思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院进行民事诉讼的目的或当事人进行民事诉讼的目的？是指立法者基于其客观需要和对民事诉讼本质属性及其规律的认识，而预先设定的民事诉讼活动的理想目标。二、民事诉讼目的论思考：是否可以将民事诉讼目的等同于人民法院一、各国关于民事诉讼目的论的学说1、权利保护说。2、维护司法秩序说。3、纠纷解决说。4、多元说。5、程序保障说。6、搁置说。7、利益保障说。一、各国关于民事诉讼目的论的学说二、我国学者关于民事诉讼目的论的学说由于我国民事诉讼目的论的研究还处于起步阶段，其研究成果并为超出各国有关民事诉讼目的论的争论范围。二、我国学者关于民事诉讼目的论的学说三、民事诉权理论一、关于诉权的学说：1、诉权私权说。2、公法诉权说。（1）抽象的诉权说。（2）具体的诉权说。3、司法行为请求权说。利弊得失：自己分析三、民事诉权理论一、关于诉权的学说：二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：

1、诉权就是当事人进行诉讼的权利。

2、诉权就是原告所享有的请求法院保护其民事权益的权利或权能。

3、诉权是起诉权和应诉权的总称。

4、诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利。包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。二、诉权的内涵：无统一认识，主要有四种观点：诉权的双重涵义：程序意义上的诉权：是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。实体意义上的诉权：是指当事人通过诉讼实现其诉讼请求的权利。诉权的双重涵义：三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）1、诉权是以宪法、民事实体法和民事诉讼法为根据的。2、诉权为纠纷的当事人平等享有。3、诉权的行使贯穿于诉讼程序的全过程。（审判程序和执行程序）4、诉权的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利（希望获得胜诉判决的权利），且这两种权利分别受到民事程序法和民事实体法的调整。三、诉权的特征：（采谭兵《民诉法》）四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系（一）诉权与诉讼权利、实体权利的关系（二）诉权与审判权的关系四、诉权与实体权利、诉讼权利、审判权的关系思考题：举例说明如何保护诉权？思考题：四、诉讼标的理论思考：

B打伤了A，于是A对B向法院提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决B向A赔偿医疗费5000元、精神损害费两千元。请问：本案中的诉讼标的是什么？四、诉讼标的理论思考：是诉的要素中一个重要而有争议的部分。1、研究诉讼标的的意义①可以正确确定诉讼时效。②诉讼标的约束法院的裁判。③诉讼标的是当事人诉讼活动的基础和中心。④诉讼标的是判断“一事不再理”的标准。⑤诉讼标的决定了既判力的客观范围。⑥诉讼标的是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。是诉的要素中一个重要而有争议的部分。2、有关“诉讼标的”的争论①旧实体法说。

②新诉讼标的论。③新实体法说2、有关“诉讼标的”的争论我国立法关于请求权竞合的解决方案：1、由原告就侵权之诉和违约之诉选择其一起诉。见《合同法》122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。”我国立法关于请求权竞合的解决方案：2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30条规定，债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后再一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。2、选择之后，通过诉的变更获得有效保护。《合同法解释一》30思考：什么是既判力？你认为关于既判力的学说中哪种观点最合理？思考：五、既判力理论首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一次明确提到了在损害赔偿诉讼中前诉对后诉的约束作用，初步将既判力制度化。五、既判力理论首次制度化：最高人民法院2001年《关于确定民判决的效力包括：1、拘束力：2、形式上的确定力：3、判决的执行力：4、判决的形成力：5、实质上的确定力：判决的效力包括：一、既判力制度的产生和演变一、既判力制度的产生和演变二、关于既判力性质的各种学说1、实体法说2、诉讼法说3、权利实在说4、新诉讼法说5、综合既判力说二、关于既判力性质的各种学说三、既判力的作用——主要针对后诉而言1、当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张，后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。2、后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。三、既判力的作用——主要针对后诉而言四、既判力的客观范围1、原则：对终局判决中已经确定的诉讼标的有既判力四、既判力的客观范围2、既判力客观范围的扩张与争点效力扩张原因：由于前诉判决理由中的判断没有既判力，当事人可以就该判断事项另行提起诉讼，所以就可能发生后诉法院判决的结果与前诉判决理由相矛盾。扩张面临的问题：实际上将原告与被告之间的诉讼标的也强制性加以扩张，超出了当事人双方意思范围，当事人没有纳入诉讼标的加以裁判的事项也受到了既判力的拘束，致使当事人不可能对这些事项进行诉讼。2、既判力客观范围的扩张与争点效力争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断在后诉中不得加以争论。（好处：既可以保持既判力客观范围原则，又能够避免重复诉讼和矛盾裁判）思考：我国的判决理由有无既判力？争点效：不同于既判力，及于判决理由，即判决理由中各争点的判断五、既判力的主观范围1、原则：只对提出请求及相对的当事人有拘束力。2、例外：即既判力对第三人的扩张，包括：①脱离诉讼系属后当事人的承继人（也有的称为继承人）；②为当事人或其承继人利益占有诉讼标的物的人3、不同判决或诉讼，既判力在主观范围上的扩张不同①形成判决对于当事人以外的人以外的一般第三人都有既判力；②给付判决一般只对特定第三人发生扩张。五、既判力的主观范围六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限1、大陆法系——将事实审言辞辩论终结之时作为既判力标准时2、我国——无规定、混乱（见张卫平“关键词展开”，P326）趋势：在完善“约束性辩论原则”和“言词辩论制度”的前提下，区分事实审与法律审，借鉴大陆法系规定。六、既判力的时间范围：已确定判决的既判力作用的时间界限七、既判力在诉讼上的效果1、对后诉的拘束力。即已经被确定判决裁判的实体权利或法律关系已具有既判力效果，只要没有发生情事变更，法院在其他诉讼中不得作出与该裁判不一致的裁判。2、既判力的排除——再审制度七、既判力在诉讼上的效果3、既判力与判决的反射效力一个有既判力的判决作为事实对所有人的效力就是判决的实质效力或反射效力。一般情况下，这种对世的效力不直接涉及当事人以外的人，只有在他人之间存在的确定判决对自己产生利害作用时，这种效力才发生作用。如保证人因债务人对债权人的诉讼胜诉而处于有利的地位，这种对他人的影响仅仅是单纯的事实反射，与判决的既判力是不同的。3、既判力与判决的反射效力4、既判力与判决的参加效力——适用于第三人参加之诉的场合《日本民事诉讼法》第70条规定，判决对于参加人有效。判决对参加人的效力只在被参加人败诉的情况下才发生。判决的效力只发生在参加人与被参加人之间，而不发生在参加人与对方当事人之间。——与既判力明显不同4、既判力与判决的参加效力——适用于第三人参加之诉的场合八、既判力论在中国的困境之原因1、既判力论与“客观真实”、“有错必纠”之主流诉讼观念发生冲突。2、再审制度的过度适用必然妨碍既判力理论和制度的形成。3、司法裁判权及判决的非权威性与既判力论不相容。4、中国缺少尊重既判力的历史传统。5、法官素质和职业道德水平低下助长了该现象。八、既判力论在中国的困境之原因第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则（一）当事人诉讼权利平等原则的含义与内容：（二）当事人诉讼权利平等原则的根据（三）当事人诉讼权利平等原则之贯彻所面临的障碍及其对策

第三专题民事诉讼法基本原则一、当事人诉讼权利平等原则二、辩论原则（一）我国立法规定的内容（二）大陆法系国家辩论原则的基本内容（三）辩论原则的根据（四）辩论原则与相关范畴的关系（五）我国辩论原则改造之障碍二、辩论原则（一）我国立法规定的内容

三、处分原则

（一）内容（二）处分权与审判权的关系（三）处分原则与相关程序制度的整合三、处分原则

（一）内容四、诚实信用原则（一）是否适用于民事诉讼领域？（二）适用主体及其表现1、对当事人的约束2、对法院的约束3、对其他诉讼参与人的约束四、诚实信用原则（一）是否适用于民事诉讼领域？第四专题立案调解制度探析

第四专题立案调解制度探析

本专题由以下七部分构成：

第一部分，法院立案调解的基本内涵；第二部分，法院立案调解制度建构的必要性分析；第三部分，法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础；第四部分，当前立案调解工作中存在的问题；第五部分，域外法院调解制度对我国立案调解制度的启示；第六部分，我国法院立案调解制度的具体建构模式；第七部分，推行法院立案调解制度的几点思考

本专题由以下七部分构成：

第一部分，法院立案调解的基本内涵；一、法院立案调解的基本内涵（一）立案调解的概念（二）立案调解制度的特征1、在时间上2、在范围上3、在调解人员上4、在结案周期上5、在效力上（三）与诉讼调解的区别一、法院立案调解的基本内涵二、法院立案调解制度建构的必要性分析1、立案调解有利于缓解案多人少矛盾，实现司法资源有效配置；2、立案调解有利于实现正义，便于自觉履行；3、立案调解有利于快速解决纠纷，树立司法公信；4、立案调解有利于化解矛盾，定纷止争，促进社会和谐。二、法院立案调解制度建构的必要性分析三、法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础（一）理论依据1、传统和谐理念2、现代和谐理念3、“以人为本”理念的树立三、法院立案调解制度建构的理论依据和现实基础（二）现实基础1、目前已有的法律精神、规定及司法实践2、追求效益最大化的理念深入人心3、多元纠纷解决机制日趋形成（二）现实基础四、当前立案调解工作中存在的问题1、立法上存在空白导致立案调解工作随意性较大。2、人民法院内部对立案调解存在一定的分歧，影响立案调解功能的正常发挥。3、立案调解法官与业务审判庭法官之间缺乏轮岗机制，立案调解法官办案业务不熟练。4、立案调解工作缺乏相应的监督机制和激励机制。5、当事人及其委托代理人不配合立案调解工作，也会影响立案调解工作的正常发挥。四、当前立案调解工作中存在的问题五、域外法院调解对我国立案调解制度的启示1、调审适度分离，防止以判压调2、扩大调解人员范围，建立调解人员名册3、强调当事人对程序的主导4、不排除法官介入和提出调解方案五、域外法院调解对我国立案调解制度的启示六、我国法院立案调解制度的具体建构模式（一）立案调解遵循的原则1、自愿、合法的调解原则。2、高效、快捷、有限原则。3、公平、公正原则。六、我国法院立案调解制度的具体建构模式（二）立案调解的适用范围：最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条、第十二条的规定。（二）立案调解的适用范围：最高人民法院《关于人民法院民事调解（三）立案调解的流程设计1、立案调解流程2、立案调解人员配置3、立案调解地点4、立案调解方式（三）立案调解的流程设计立案调解流程示意图立案调解流程示意图七、推行法院立案调解制度的几点思考（一）建立法院立案调解制度的长效机制1、建立法院立案调解与人民调解的衔接机制2、建立法院立案调解与诉讼调解的衔接机制七、推行法院立案调解制度的几点思考（二）法官审判控制与当事人程序选择权1、保障当事人的选择权并不排除法院的积极作为2、赋予法官释明权3、保障当事人处分权行使（二）法官审判控制与当事人程序选择权（三）避免效率替代公正

立案调解快捷、高效解决纠纷，为提高程序效益，缓解诉讼压力起到了一定积极作用。追求程序效益具有促进诉讼公正之实现的积极作用，但它也包含着损害诉讼公正之实现的可能性。立案调解由于简化了诉讼程序，结案周期短，且以当事人的合意为支撑，容易造成对某些事实的审查流于表面，为某些当事人恶意串通、逃避法律责任提供可趁之机。因此，在立案调解过程中，要避免效率替代公正的现象发生。（三）避免效率替代公正（四）建立法院立案调解制度的保障机制1、激励当事人选择立案调解2、对律师的激励机制3、对法官的激励机制（四）建立法院立案调解制度的保障机制第五专题管辖制度所存在的问题以及管辖争议的解决模式一、级别管辖制度的再完善（一）对现行法律框架下级别管辖制度的审视1、管辖权争议解决模式的变化2、修正级别管辖恒定制度，体现了维持动态平衡，实现个案实体正义的立法宗旨。3、对“管辖权的下行转移”做了限制。4、明确了高院规定可以作为确定级别管辖的依据。第五专题管辖制度所存在的问题以及管辖争议的解决模式一、级

（二）级别管辖制度运行的司法现状及其成因分析1、法律规范层面的成因分析。（1）级别管辖的法律规定不符合法院职能分层理论的要求。（2）级别管辖标准的不确定性。（3）管辖权向下转移规则的缺陷。2、社会现实层面的成因分析。（二）级别管辖制度运行的司法现状及其成因分析（三）

重构：以提升级别管辖制度的科学性和现实社会适应性为目的1、取消最高院和高级法院的一审管辖权。2、修正级别管辖的确定标准，实现级别管辖向事物管辖的回归。3、明确规定级别管辖的异议主体。4、建立滥用级别管辖异议权的防御制度。5、进一步思考级别管辖与其他管辖制度之间的衔接问题。（三）重构：以提升级别管辖制度的科学性和现实社会适应性为目二、协议管辖1、行使权利的主体。2、行使权利的形式。——书面协议3、行使权利的范围。——五个法院4、行使权利的时间。——纠纷前或纠纷后5、对权利的限制。——只限于一审案件，且不得违反级别管辖和专属管辖的规定学者建议：扩大协议管辖的适用范围二、协议管辖三、管辖异议权：《民事诉讼法》38条、《若干规定》第5条（一）概念：是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。在职法律硕士民事诉讼法学课件（二）管辖权异议的条件1、提出异议的主体必须是本案的当事人；2、管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权；法律规范：1995年最高院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》：当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将其移送有管辖权的法院并告知当事人，但不作裁定。3、提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。（时间有例外）（二）管辖权异议的条件例外规定：《合同法》解释（一）第30条：“债权人按照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。”注意：对该种情况，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。例外规定：《合同法》解释（一）第30条：“债权人按照《合同法（三）对管辖权异议的处理（1）应当审查，并在15日内作出异议是否成立的书面裁定。在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（2）异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。（3）管辖权异议裁定生效后，当事人申请对该裁定再审的，不影响法院对案件的审理在职法律硕士民事诉讼法学课件思考：原告的管辖异议权？一、争论——原告管辖异议权的存否“否定说”认为，原告无权提出管辖权异议：第一，原告是向受诉法院主动提起诉讼的当事人，不存在对管辖权有异议的问题；第二，《民事诉讼法》第38条规定管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，从立法的旨意看，是仅赋予被告提出管辖权异议的权利，因为原告与提交答辩状无关；第三，原告对管辖有异议的情况只可能发生在共同诉讼中，且只限于受法院追加而参加诉讼的原告，但原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。

思考：原告的管辖异议权？“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生教授认为原告在三种情况下可以提出异议：其一，是原告向无管辖权的法院起诉，待法院受理后，始知受诉法院对案件无管辖权，而向受诉法院提出管辖权异议。其二，是诉讼开始后，被追加进来的共同原告对受诉法院的管辖权提出异议。其三，是受诉法院认为被告的无管辖权抗辩成立，或依职权提出自己无管辖权，将案件移送，原告对移送管辖的裁定提出异议。较为合理的思路是，对于原告的管辖异议权在认可的情况下给予必要限制，将其限定在合理的范围之内。

“肯定说”认为，原告有权在特定情形下提出管辖权异议。章武生教法律规范：1、最高人民法院1990年7月28日《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》规定：有独立请求权第三人不宜作为管辖权异议的主体。2、最高人民法院《适用意见》第66条有明确规定：无独立请求权第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。法律规范：二、限定——原告管辖异议权的范围1、误向无管辖权法院起诉的原告是否有权提出异议？

2、针对法院做出移送管辖和指定管辖的裁定原告是否有权提出异议？3、法院做出管辖权转移的决定后原告是否有权提出异议？