情势变更与不可抗力、商业风险之比较研究分析 工商管理专业

情势变更与不可抗力、商业风险之比较研究[摘要]伴随着社会、经济的发展，人们日常交易涉及到情势变更、不可抗力和商业风险的情况逐渐增多，此三者间的区别预示着适用法律后果的不同。在2009年，我国《合同法解释（二）》针对情势变更，在内容上明确的做出了法律规定，该法的出台重点突显出情势变更的非不可抗力性，弥补了该方面此前的空白。但是在实践过程中，由于情势变更适用的灵活性，往往容易造成其与不可抗力、商业风险之间的混淆。本文通过对情势变更与不可抗力、商业风险三者的概念进行概括，对该三者进行简要的分析与探讨，进一步明确了情势变更与不可抗力、商业风险之间是存在相互交叉的区域，同时又在法律效力、法律后果和免责程度上等相互区别。[关键词]情势变更；不可抗力；商业风险；合同履行

AnalysisandcomparisonofChangedCircumstanceswithforcemajeureandcommercialrisk[Abstract]TheInterpretationofContractLawNo.2(2009)promulgatedin2009madeclearthelegalprovisionsonthechangeofcircumstancesandhighlightedthenon-forcemajeurepropertiesofthesituationchange,whichmadeupforthepreviousblankinthisrespect.However,inpractice,duetotheflexibilityofchangingcircumstances,itisofteneasytocauseconfusionbetweenthemandforcemajeureandbusinessrisks.Thepurposeofthisarticleistobrieflyanalyzeanddiscussthedifferencesbetweenthesituationchangesandtheforcemajeureandthenormalcommercialrisks.Itfurtherclarifiesthatthesituationchangesandtheforcemajeureandthecommercialriskscrosseachother,meanwhile,,Thelegalconsequencesandthedegreeofexemptionshouldbedistinguishedfromeachother.[Keywords]changedcircumstances;forcemajeure;commercialrisk;contractperformance

目录一、 概述 4（一） 情势变更的法律涵义 4（二） 不可抗力的法律涵义 5（三） 商业风险的相关规定 5二、 情势变更的界定 6（一） 国外关于情势变更原则的理论学说 6（二） 情势变更原则的适用条件 6三、 情势变更、不可抗力与商业风险的区别 7（一） 情势变更与不可抗力的区别 7（二） 情势变更与商业风险的区别 8四、 区别情势变更与不可抗力、商业风险的意义与建议 9(一) 意义 9(二) 建议 10结语 10参考文献： 10致谢 12

概述情势变更与不可抗力、商业风险三者的涵义有着一定的相似度并且极度容易混淆，三者间是相互联系又相互区别的关系。其中，情势变更和不可抗力是归属于合同法调整的情况，而商业风险的概念在法律中并没有明确规定，这是一个相对广泛的抽象概念，一般依靠交易习惯确定。欲将之三者正确区分并在司法实践中加以准确适用，首先须了解其各自的含义。情势变更的法律涵义2009年最高人民法院通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。虽然从文字内容的表述上来看《合同法解释（二）》并没有直接对情势变更下定义，但是该条款的出台依旧引起了学界的关注，因为这标志着从此情势变更原则的适用有了明确的法律依据。而在此之前，对于何是情势变更这一问题，更多的是学理为其作出的定义。学者梁慧星认为，“情事变更原则”是指当合同成立生效之后却因出现了双方当事人不可预见的、不能归责于当事人的情况，致使合同的履行基础发生动摇甚至丧失，从而出现合同目的落空，或者是继续履行合同必然会给一方当事人造成不必要的巨大损失，基于诚实信用原则，当事人可主张变更或解除合同的法理。梁慧星总结出，情势变更其实是诚实信用原则的延伸，是其在实践中的具体适用，目的是消除因情势变更而出现的显失公平，使合同双方利益趋于平衡关系。梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999.学者李永军将“情事变更”一词作拆分解释，“情事”是指合同当事人基于合意而确定的自己所能承受的关于合同预见程度和存在风险等的客观情况，梁慧星.中国民法经济法诸问题[M].北京:中国法制出版社,1999.李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2005．不可抗力的法律涵义不可抗力原则原先解释为如果合同一方当事人是由于出现了不可抗力或者事变而没有履行其应尽的给付或作为义务，或因此原因从事合同禁止行为的，一概无需承担损害赔偿责任，该涵义最早是出现在《法国民法典》中。而我国关于不可抗力的规定是沿用了大陆法系的理论，《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据主流学说，不可抗力一般可以分成三类，即泥石流、地震等的自然灾害，罢工、战乱等的社会异常事件，以及国家政府行为等。需要注意的一点是，我们通常提到的不可抗力实际上是有两种含义的，即是说，是有两种使用情况，一种指不可抗力制度，二种指不可抗力事件，当合同履行过程中发生不可抗力事件，且因该事件导致合同无法继续履行时，该不可抗力事件便触发不可抗力制度，成为法定免责事由。由此可见，不可抗力事件是不必然会导致免责的。马强.马强.情势变更制度之确立与处理非典型肺炎疫情案件[J].中国民商法律网中国侵权责任法立法研究论坛，2010，12（1）.商业风险的相关规定所谓商业风险，是指市场主体在经济活动中，由于对市场不确定因素的错误分析与把握不足，给商业活动主体造成或者可能造成经营失利的一种客观经济现象。而这种不确定因素是一种正常的风险，通常是在主体的预测范围之内的，比如质量投诉、机密泄露等情况，是由商品价值规律来决定的。在市场中，能够引起商业风险的因素各种各样，物价的变动、消费者的价值观改变等等都会对商业活动的经营有所影响。正因如此，商业风险所覆盖的范围是十分广泛的，甚至有些时候与情势变更的情况会有所重合，使二者更加难以区分。在司法实践中我们经常会发现有那么一小部分的合同当事人借着二者难以区分就将正常的商业风险情况曲解成情势变更的理由，以此提出变更或解除合同的请求，这种滥用制度和钻司法缝隙的行为是不被法律所允许的。我们必须要正确且全面理解和慎重适用《合同法解释（二）》第二十六条中有关合同“情势变更原则”的规定，金融领域的国际化使商业主体日益紧密，给许多行业带来机遇的同时，也处处埋下了危机，由此而发生的合同纠纷是属于可预见的情况，其利益损失在一般情况下依然是在正常的商业风险范围之内。在解决纠纷过程中，必须考虑市场实际的具体情况，明确识别情势变更和商业风险二者，合法合理地调整双方当事人的利益。最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一部分第三款.最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一部分第三款.情势变更的界定国外关于情势变更原则的理论学说法国传统理论学说是不承认情势变更原则的，原因就在于法国民法典第1134条规定的“合同至上”精神位于适用法律的高点。但随着经济的发展，国内所秉持的原则与社会上出现的各种各样的合同纠纷显得格格不入，因此，法国法院创设了“不可预见理论”，认为如果发生情势变更而致使合同的履行代价远高出预期，则可视为并无合意存在，合同履行基础即丧失。但总的来说，法国法仅是将情势变更原则作为法官自由裁量时斟酌采纳的方法，而未将其列入法律成为一项法律原则。在德国，情势变更被称为是法律行为基础障碍，也称法律行为基础欠缺、法律行为基础丧失。经过常年司法实践和判例法发展，情势变更在2002年德国债法修订中被纳入到《德国民法典》中作为第313条，其内容包括了两层含义，一是我国民法中所称的“情势变更”的客观情形，二是“重要观念表明错误”的主观情形。高印立,黄丽芳,张绍发.不可抗力影响下情势变更规则的适用[J].山西省政法管理干部学院学报,2011,第24卷(4):21.在英美法中没有情势变更一说，但有与之相似的制度，那就是“合同挫折”（frustrationofcontract）制度，又称为“合同落空”制度，意思是指在合同成立以后，非因当事人自身的过失，而是事后发生的意外情况，使合同的目的不能实现。虽然其规定的具体内容与情势变更有所出入，但二者却有一致的立法意旨，其处理方法是免除后续义务，实际上也就是解除合同。情势变更原则的适用条件情势变更原则在合同履行的过程中的应用是十分广泛的，这也是合同法中一项占有重要地位的指导性原则。但情势变更原则的适用条件并不宽松，相反，基于意思自治原则和保护交易稳定性，其适用条件更趋于严谨，必须符合下列几个条件：（1）必须要求有情势变更的事实存在；（2）必须要求变更的情势是双方当事人所不能预见且不可归责于双方当事人的情况；（3）必须要求情势的变更时间是发生于合同成立之后、履行完毕之前；（4）必须是因情势变更使合同的继续履行显失公平或者不能实现合同目的。社会生活环境变化多端，关于情势变更原则的适用情形并不能一一列举出来，因此，单靠其适用条件常常将情势变更与不可抗力、正常的商业风险相混淆。情势变更、不可抗力与商业风险的区别情势变更与不可抗力的区别两者事实后果不同。情势变更原则与不可抗力原则的主要区别在于，情势变更原则适用于“合同的履行艰难或不必要”，而不是履行不能。而不可抗力作为法定的免责事由，是以无法预见、无法避免、无法克服之事的状态造成了合同的暂时或永久的不能履行，这就使合同原有的履行基础发生了根本的变化，致使合同无法按约定履行。情势变更下产生的使合同履行基础丧失的情况，一定程度上虽然存在可按时、按质、按量地依约履行合同的可能性，但是这种依约履行是会给当事人带来合同目的不能实现的后果或者是需要付出巨大的代价，造成显失公平之结果。两者在法律上的效力不同。情势变更在法律上的效力指变更合同内容或者是解除合同。而不可抗力在法律上的效力主要是指免责和迟延履行合同，即当合同履行过程中发生不可抗力事件时，若只是暂时性的履行困难的话可基于不可抗力制度延迟合同的履行，同时债务人延迟履行合同的责任也可依法免除；若是导致合同目的落空的话，基于不可抗力制度则可完全豁免债务人的责任。两者主张的法律程序不同。情势变更的主张必须要经过司法机关或仲裁机关裁决认可才可成立，非经此程序都不能解除或变更合同；若司法机关或仲裁机关驳回了当事人的请求，则债务人仍然需要继续履行合同并承担相应的法律责任。而不可抗力的主张是自不可抗力事由发生之日起，当事人便依法取得抗辩权来对抗相对人。两者免责程度不同。情势变更情况下并不必然造成债务人的免责，应分为两种情况看待，一是主张变更合同时，双方当事人通过重新合意修改合同内容以分担产生的交易风险，此时双方利益衡平，显失公平的情况已然被消除了就无所谓免责一说，只要继续履行约定即可；二是主张解除合同时，一般情况应免除当事人不履行合同的责任，且相对方不得对此请求损害赔偿。而不可抗力情况下对当事人责任的免除是法定的、绝对的，法律另有规定的除外。情势变更与商业风险的区别两者发生的可预见性不同。情势变更以合同成立的环境发生异常变动为决定因素，所谓异常即是双方合意时是不能预见该“情势”的发生，这是一种具有突发性、偶然性的风险，是不可预见到的。比如最高院判例中认定合同履行过程中，因政府经济政策的调整，导致客观情况发生重大变化，该变化是当事人无法预见的，应属于情势变更。而商业风险是由商品价值规律决定的一种正常的风险，因为经济形势在宏观上的变化是有迹可循的，是有规律的，双方约定合同时一般是会将该变化计算入成本中，这一点对所有参与经济交易的主体来说都是平等的，所以商业风险是可判断的、可预见的。两者产生的原因具有质和量的不同。英国曾经有一个判例认为，当约定的价格上涨20%～33%时，属于正常的商业风险，若当价格上涨100倍或天文数字时，则或许可认定为不可预见的情况，排除在正常商业风险之外，致使合同落空。换一种说法，即是从认定商业风险到认定为情势变更的过程，其合同价格的变化是一个量变到质变的过程，而质变的这一个点并不是一成不变的，应由市场价值规律来决定，如果价格在一定幅度内变化的是属于商业风险，一旦超出了一定的幅度就将构成了情势变更。二者在法律上的效力不同。情势变更引起的法律效力主要表现为变更合同和解除合同两个方面。这一点在上文中已经阐述过，需要注意的是，发生情势变更后并不必然导致合同的变更或解除。当事人虽有权主张，但由法官或仲裁机构作最后决定。而发生商业风险是不会触及到合同的履行基础的。商业风险在一定程度上可能会加大履行合同的难度，比如说成本增大或者是收益减少之类，但不会导致显失公平的情况出现。二者的免责程度不同。上文分析过情势变更的免责程度，法院支持变更合同时，由契约调整权利义务的衡平；法院支持解除合同时，由于情势变更具有不可预见性，所以合同的当事人在主观上不存在“过错”，也理所应当的免除其承担责任，否则将有悖于诚信原则。而商业风险因具有“可预见性”，当事人在缔约合同时对于商业风险应当预见而没有预见，或者预见后甘愿冒险的，认定为主观上存在一定程度的“过错”，因此商业风险是由当事人自行承担不利后果。区别情势变更与不可抗力、商业风险的意义与建议意义合同法上确立的不可抗力制度和情势变更原则，归根到底是源于诚实信用原则，即当事人履行合同义务是基于订立合同时所能预见到的情势，若履行义务时情势发生了巨大变化，按原合同履行将显失公平，显然这也与诚实信用原则相悖；而商业风险属于商业活动的固有风险，合同的基础环境没有发生异常变动时应由当事人自行承当后果。因此，情势变更与不可抗力、正常的商业风险实际上是严格责任下的一种变通做法，适应活跃的经济社会发展，而不至于在情势发生不同程度变化的情形下，仍顽固的坚持严格责任，使合同当事人受到不必要也不公平不合理的待遇。区分情势变更与不可抗力、商业风险有着重要的实践意义。第一，区分三者有助于确保当事人签订合同时的契约初衷。当事人在合意阶段时，应已经对自己的需求有明确的市场定位，在签订合同时，也应已就权利义务和相关利害关系作过全盘考虑。从行为本位看，是当事人全盘考虑后意欲通过合同行为使双方遵循约定的权利义务；从资源本位看，是双方但是人经过全盘考虑意欲将自己手中的资源重新分配已达到预设的目的和满足自身的需求，从而促使合同的签订。试想，如果当初所考虑的环境因素和市场状况等发生了无法预见的重大变化，已经成立的合同的履行基础如今不复存在，那么继续履行合同势必有违往日的初衷。换句话说，如果仅仅是出现合理的市场波动，则不会动摇到契约初衷。区分情势变更与不可抗力、商业风险三者的意义之一，就是使当事人在签订合同当下对市场规律和价值判断的合理分析不至于被后来环境的突发状况所冲击销毁。第二，区分三者有助于平衡风险和利益。能量是守恒的，在交易中也遵循着这一法则，一方有所失，则预示着另一方有所得。显然这不是公平公正的解决方法，区分情势变更与不可抗力、商业风险具有平衡风险与利益的价值，认定为不可抗力时可直接主张法定免责，认定为情势变更时依法院认定免责，认定为正常的商业风险时，依照合同的约定承担责任。建议尽管《合同法解释（二）》的出台使情势变更的适用有了司法依据，但实际上我国法律并未对情势变更原则设立一般性法律规定，于理论于实践，这无疑都是一个显著的漏洞。另一方面，由于无法明确的区分情势变更与不可抗力、商业风险，导致情势变更的滥用，从而扰乱市场秩序，影响交易安全。针对我国现状的种种问题，本人于此提出几点建议：尽快弥补我国法律上情势变更原则的漏洞。从传统上看，我国法律框架偏向于大陆法系，司法实践过程中需要完备的成文法来作为法律依据，而且完善一般性法律规定某种程度上有助于维护公权力依法办案形象，同时也能使法律的适用选择更加明确。区分情事变更与商业风险必须要严谨和明确。可以看到的是，随着经济的发展，市场的活跃度也在不断地增加，这使得情势变更与商业风险的分界线越来越模糊，区分二者的难度也越来越大。私以为，在司法实践中，可以借助“度”加以区分。首先，我们必须认同和遵循契约精神，建立和维护正常市场秩序；其次，以发生变更的“情势”作为考察重点，判断该事变是否动摇了海淘的基础和目的。若该事变引起了合同的履行不能或者是合同的目的丧失，或者是履行合同的成本大大的超出了市场合理范畴，则应认定为情势变更。反之，则应认定为商业风险，由当事人自负损益。结语以中国经济社会现状看，以后市场中出现各种波动及调整将极有可能会变成常态。人类对自己所创造的经济社会制度和规则，似乎越来越失去控制的自信。为了更好的应对这种形势，法律必须提供新的制度资源。原来关于情事