造价员基础理论(下)

造价员基础理论(下)第一页，共45页。、索赔的程序(4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。第二页，共45页。工期及费用索赔的确定

费用施工索赔的主要内容工期很大程度上也是为了费用索赔

费用索赔的组成

（1）人工费

（2）材料费

（3）施工机械使用费

（4）分包费用

（5）管理费

（6）利息

（7）企业管理费（8）利润

第三页，共45页。5.4施工合同纠纷处理（新增内容）附录174页1、合同无效的情形2、合同解除的条件

二、质量纠纷

三、建设工程竣工日期争议处理

四、工程价款纠纷处理第四页，共45页。5.4.2施工合同纠纷处理方式1、和解2、调解3、争议评审4、申请仲裁或诉讼第五页，共45页。第六章

工程造价管理相关法律法规第六页，共45页。第一节法律的基本知识一法律的基本概念

1、法律

法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。

2、法规广义的法规指国家机关制定的一切规范性文件第七页，共45页。第八页，共45页。二、法的效力层级（一）宪法至上（二）上位法优于下位法（三）特别法优于一般法（四）新法优于旧法（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况①法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。②行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第九页，共45页。、法律关系（一）概念法律关系均由主体、客体、内容三要素构成。

主体法律关系的实际参与者，即在法律中享有权利与义务的人或组织客体

指法律关系主体的权利和义务共同指向的对象(行为、财、物、智力成果)内容主体对客体在一定条件下依法享有的权利和承担的义务第十页，共45页。（二）法人法人的概念和条件我国《民法通则》规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备以下四个条件：依法成立有必要的财产和经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任。第十一页，共45页。项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面管理工作。由于项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。所以项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。第十二页，共45页。、法律责任法律责任的3个特征法律责任具有强制性法律责任由法律明文规定的法律责任是不履行法定义务的后果第十三页，共45页。三、法律责任的类别(p187)共四类

1）行政法律责任

1制裁性责任包括通报批评，没收等

2补救性责任履行职责、撤销违法决定、行政赔偿第十四页，共45页。2）民事法律责任以经济补偿为主，以非财产性的排除措施为辅

3）刑事法律责任法律责任中最为严厉的一种

4）经济法律责任经济补偿和经济处罚第十五页，共45页。(五)法律责任追究的原则(p188)责任法定原则责任自负原则责任平等原则重在教育原则第十六页，共45页。6.2建筑法律制度、建筑工程许可（一）建筑工程许可制度

《建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

第十七页，共45页。建筑工程发包与承包凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，可以依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。联合体承包

《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。《建筑法》也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。第十八页，共45页。6.3中华人民共和国招标投标法1、招标范围一、必须招标的工程建设项目范围1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第十九页，共45页。6.3中华人民共和国招标投标法、招标方式

《招标投标法》规定，招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标邀请招标优点

缺点

范围广，可以将工程交予可靠的中标人并取得有竞争的报价承包人违约风险小，节省时间和费用需要资格预审，时间长，费用高可能会失去一些在技术或报价上有实力的潜在投标人。第二十页，共45页。二、招标文件

招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人

我国招标投标法规定投标人编制投标文件所需的时间，自招标文件发出之日起到投标截止日止，最短不得少于20天。第二十一页，共45页。四、开标、评标、中标1、开标开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。2、评标

评标委员会

由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数约5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的三分之二。评标报告

评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的主要依据。第二十二页，共45页。3、中标

1）定标程序

招标人依据评标委员会提出的评标报告推荐的中标候选人为中标人，也可授权评标委员会直接确定中标人

中标通知书发出后30天内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性修改。第二十三页，共45页。6.4中华人民共和国合同法

合同法的基本原则平等、自愿原则

公平、诚实信用原则

遵守法律、维护社会公共利益的原则

依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。第二十四页，共45页。二、合同的订立（二）合同的形式(p202)《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

第二十五页，共45页。（三）合同的内容当事人的名称或者姓名和住所标的（核心）数量质量价款或者报酬履行期限、地点和方式违约责任解决争议的方法（或裁或审制）违约责任是指合同当事人约定一方或双方不履行或不完全履行合同义务时，必须承担的法律责任。第二十六页，共45页。格式条款合同《合同法》为了维护公平原则，确保格式条款合同文本中相对人的合法权益，对格式合同作了专门的限制性规定：1、采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求，对该条款予以说明。第二十七页，共45页。2、格式条款合同中具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的，该条款无效。3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第二十八页，共45页。、合同的效力合同的效力

合同成立与合同生效是有效合同的有机结合的两个方面。合同成立是合同生效的前提条件；合同生效是合同成立的必然结果。因此，合同成立和合同生效是两个相对独立的概念第二十九页，共45页。（三）合同无效指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或者违反了法定条件，国家法律规定不承认其效力的合同。有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第三十页，共45页。五、合同的变更当事人变更合同，必须按规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。第三十一页，共45页。七、违约责任

违约的定义

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行合同

采取补救措施

赔偿损失第三十二页，共45页。6.7、工程建设其他相关法律、担保制度

《担保法》规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金

保证债务人不能履行债务时，由保证人按约定履行债务或承担责任第三十三页，共45页。保证下列人不可以作保证人：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。第三十四页，共45页。定金

指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可收回或抵押价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

第三十五页，共45页。代理制度代理代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人做出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。31、代理的种类委托代理法定代理指定代理第三十六页，共45页。代理是代理人为被代理人从事民事法律行为代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为代理人在被代理人的授权范围内独立地意思表示代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。代理的法律特征第三十七页，共45页。附录五第三条人民法院应予支持的建设工程施工合同无效的六种情形承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包单位将工程进行转包或者违法分包的；中标合同约定的工程价款低于成本价的；法律、行政法规规定的其他情形第三十八页，共45页。第四条有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第三十九页，共45页。第七条经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。第四十页，共4