建设工程招投标与合同管理-2

第2章合同法律制度本章主要内容：1、合同法概述；2、合同的订立；3、合同的效力；4、合同的履行、变更和转让；5、合同的终止；6、违约责任；7、合同争议的解决。第1讲合同法概述1.1合同的基本概念合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义合同的概念：两个以上的民事主体之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；狭义合同的概念：两个以上的民事主体之间，设立、变更、终止债权债务关系的协议，即债权合同。《中华人民共和国合同法》中的合同是指狭义的合同。1.2合同法的基本概念合同法：调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范的总称。合同法的调整范围：（1）调整的合同主体包括国内外的自然人、组织之间以及自然人与组织之间订立的合同；（2）调整的合同类别包括经济合同、技术合同以及其他的民事合同共15种；（3）调整平等主体之间的法律关系。合同法的基本原则：平等；自愿；公平；诚实信用；遵守法律、遵守法律法规和公序良俗原则。1.3合同的分类基本分类：《合同法》分则将合同分为15类；其他分类：双务合同与单务合同；诺成合同与实践合同；主合同与从合同；有偿合同与无偿合同；要式合同与不要式合同。建设工程合同是：双务、有偿、诺成、要式合同。第2讲合同的订立2.1合同的形式和内容合同的形式：（1）合同书，记载合同内容的文书；（2）信件，当事人就要约与承诺所作的意思表示的普通文字信函；（3）数据电文，电报、传真、电子数据交换以及电子邮件等。选择合同形式的原则：《合同法》颁布前合同形式以要式为原则；《合同法》颁布后当事人订立合同可采用口头形式、书面形式以及其他形式。主要依据合同本质、重要性、方便易行、有利于保障合同实践等原则选择合同形式。订立合同的内容：《合同法》第十二条具体规定内容。2.2合同的订立程序合同订立的程序：要约邀请，希望他人向自己发出要约的意思表示；要约，希望和他人订立合同的意思表示；承诺，受要约人同意要约的意思表示。要约生效，到达主义；要约撤回，是要约在发生效力前要约人取消要约的意思表示；要约撤消，是要约在发生效力后，要约人取消要约的意思表示。承诺方式：口头、书面方式通知；承诺生效时合同成立。迟到的承诺：超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知该承诺有效外，视为新要约；非受要约人原因造成承诺延误的，除要约人及时通知该承诺无效外，承诺有效。承诺的撤回：承诺可以撤回，但撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺同时到达要约人，方始有效。2.3合同示范文本与格式条款合同示范文本：一定机关事先拟订的，将各类合同的主要条款、式样等制定出规范的、指导性的文本，由当事人订立合同时参考使用。格式条款合同：当事人一方为重复使用而事先拟订出的一定格式的文本。格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议时，应按照通常的理解予以解释，当存在两种以上解释时，应作出不利于提供格式条款的一方的解释。当格式条款与非格式条款不一致时，采用非格式条款。合同同的的缔缔约约过过失失责责任任缔约约过过失失责责任任：：在在合合同同缔缔结结过过程程中中，，当当事事人人一一方方或或双双方方因因自自己己的的过过失失而而致致使使合合同同不不成成立立、、无无效效或或被被撤撤消消，，应应对对信信赖赖其其合合同同为为有有效效成成立立的的相相对对人人赔赔偿偿基基于于此此信信赖赖而而发发生生的的损损失失。。缔约约过过失失责责任任的的构构成成：：缔缔约约一一方方受受有有损损失失；；缔缔约约当当事事人人有有过过错错；；合合同同未未成成立立；；缔缔约约当当事事人人的的损损失失与与过过错错行行为为有有因因果果关关系系。。承担担缔缔约约过过失失责责任任的的形形式式：：假假借借订订立立合合同同，，恶恶意意进进行行磋磋商商；；故故意意隐隐瞒瞒与与订订立立合合同同有有关关的的重重要要事事实实或或提提供供虚虚假假情情况况；；其其他他违违背背诚诚实实信信用用原原则则的的行行为为；；违违反反缔缔约约中中的的保保密密义义务务的的。。第3讲合合同同的的效效力力3.1合同同的的生生效效合同同生生效效：：合合同同当当事事人人依依据据法法律律规规定定经经协协商商一一致致，，取取得得同同意意，，双双方方订订立立的的合合同同即即发发生生法法律律效效力力。。合同同生生效效的的条条件件：：当当事事人人具具有有相相应应的的民民事事权权利利能能力力和和民民事事行行为为能能力力；；意意思思表表示示真真实实；；不不违违反反法法律律或或者者社社会会公公共共利利益益。。合同生效效时间：：成立时时生效；；附条件件、附期期限除外外。合同效力力与仲裁裁条款：：合同的的无效、、变更、、解除、、终止，，不影响响仲裁协协议的效效力。效力待定定的合同同：限制制民事行行为能力力人订立立的合同同，经法法定代理理人追认认有效，，法定代代理人在在法定定定时间内内未作表表示的视视为拒绝绝追认；；无代理理权人订订立的合合同，未未经被代代理人追追认，对对被代理理人不发发生法律律效力，，相对人人在法定定时间内内催告被被代理人人的，被被代理人人未作表表示的视视为拒绝绝追认；；表见代代理人订订立的合合同，善善意相对对人通过过被代理理人的行行为足以以相信无无权代理理人具有有代理权权的代理理有效；；法定代代表人、、负责人人越权订订立的合合同，除除相对人人知道其其越权外外，有效效；无权权处分他他人财产产订立的的合同，，经权利利人追认认方始有有效。3.2无效合同同无效合同同：当事事人违反反了法律律规定的的条件而而订立的的，国家家不承认认其效力力，不给给予法律律保护的的合同。。无效合同同的情形形：无效合同同的追认认：无效效合同的的确认权权归人民民法院或或者仲裁裁机构；；无效合同同的法律律后果：：合同自自成立时时无效，，返还财财产、赔赔偿损失失、追缴缴财产收收归国有有。3.3可变更或或可撤消消的合同同可变更、、可撤消消合同：：合同欠欠缺生效效条件，，但当事事人一方方可依据据自己的的意思使使合同的的内容变变更或者者使合同同的效力力归于消消灭的合合同。一一般是因因重大误误解或显显失公平平订立的的合同以以及以胁胁迫、欺欺诈等手手段或乘乘人之危危，使对对方违背背真实意意思的情情况下订订立的合合同。合同变更更、撤消消的确认认：人民民法院或或仲裁机机构。合同撤消消权的消消灭：法法定撤消消权行使使期限内内未行使使撤消权权；放弃弃撤消权权。合同撤消消后的法法律后果果：返还还财产、、赔偿损损失、追追缴财产产收归国国有。3.4合同效力力确认的的其他情情形当事人名名称变更更或者法法定代表表人变更更：对合合同效力力不产生生影响。。当事人合合并或分分立：同同样对合合同效力力不产生生影响，，但是应应及时通通知对方方当事人人，可重重新协商商合同履履行的方方式。第4讲合同同的履行行、变更更和转让让4.1合同的履履行合同履行行：合同同当事人人双方依依据合同同条款的的规定，，实现各各自享有有的权利利，并承承担各自自享有的的义务，，使合同同得以实实现的行行为。合同履行行的原则则：全面面履行；；诚实信信用；公公平合理理；不得得擅自变变更合同同的原则则。合同履行行过程中中的抗辩辩权：双双方当事事人在合合同履行行过程中中，一方方不履行行或有可可能不履履行自己己的债务务时，另另一方可可以据此此拒绝对对方的履履行要求求，包括括同时履履行抗辩辩权、不不安抗辩辩权、后后履行抗抗辩权。。合同履行不不当的处理理：因债权权人原因致致使债务人人履行困难难时，债务务人可中止止履行或将将标的物提提存；债权权人可拒绝绝债务人提提前或部分分履行债务务，由此增增加的费用用由债务人人承担。合同不当履履行中的保保全措施：：代位权、、撤消权。。4.2合同的变更更合同的变更更；当事人人对已经发发生法律效效力，但尚尚未履行或或尚未完全全履行的合合同，进行行修改或补补充所达成成的协议。。《合同法》规定：当事事人协商一一致时可以以变更合同同。合同的变更更内容：包包括合同标标的数量、、质量、履履行期限、、地点和方方式、违约约责任、解解决争议的的方式等。。合同不可变变更的内容容：合同主主体。4.2合同履行中中的债权转转让和债务务转移合同履行中中的债权转转让和债务务转移不影影响债权债债务关系。。债权转让：：债务人向向第三人履履行债务；；债务转移：：由第三人人向债权人人履行债务务，如施工工合同的分分包。4.4合同的转让让合同转让：：合同成立立后，当事事人依法可可将合同中中的全部权权利、部分分权利或合合同中的全全部义务、、部分义务务转让或转转移给第三三方的行为为。具体形形式有债权权转让、债债务转移和和债权债务务概括转让让。债权转让：：合同债权权人通过协协议将其债债权全部或或部分转让让给第三人人的行为。。债权转让让应通知债债务人。债务转移：：债务人将将合同的义义务全部或或部分转移移给第三人人的行为。。债务转移移必须经债债权人同意意。债权债务概概括转让：：合同当事事人一方将将其债权债债务一并转转让给第三三人的行为为。第5讲合同的的终止5.1合同的终止止合同终止：：当一定的的法律事实实发生后，，合同当事事人双方的的权利义务务关系终止止。合同终终止的情形形见《合同法》相关规定。。债务已按照照约定履行行：清偿是是合同权利利义务终止止的最主要要和最常见见的原因，，清偿不以以债务人为为限，债务务人的代理理人或者第第三人同样样可以进行行债务清偿偿。5.2合同的解除除合同解除：：合同当事事人依法行行使解除权权或者双方方协商决定定，提前解解除合同效效力的行为为。有约定定解除和法法定解除两两种形式。。当事人一方方依照法定定解除的规规定主张解解除合同，，应通知对对方，合同同自通知到到达对方时时解除；合同解除的的法律后果果：合同解解除后尚未未履行的，，终止履行行；已经履履行的，根根据履行情情况和合同同性质当事事人可以要要求恢复原原状、采取取其他补救救措施，并并有权要求求赔偿损失失。合同权利义义务的终止止，不影响响合同中结结算和清理理条款的效效力。5.3债务相互抵抵消债务相互抵抵消；两个个人彼此互互负债务，，使双方的的债务在等等额范围内内归于消灭灭。有约定定债务抵消消和法定债债务抵消两两种形式。。法定债务抵抵消；当事事人互负到到期债务，，该债务标标的物的种种类、品质质相同，任任何一方可可以将自己己的债务与与对方的债债务抵消。。约定债务抵抵消：当事事人经协商商一致而发发生的抵消消。第6讲违约责责任6.1违约责任违约责任：：合同当事事人不履行行合同约定定的义务或或履行合同同义务不符符合约定而而应当承担担的法律责责任。当事人不履履行合同义义务：包括括当事人不不能履行或或者拒绝履履行合同义义务。当事人履行行合同义务务不符合约约定：指履履行义务情情况不满足足合同规定定或者要求求。《合同法》规定违约责责任的意义义：加强合合同当事人人履行合同同的责任心心；保护合合同当事人人的合法权权益；预防防和减少违违反合同现现象的发生生。6.2承担违约责责任的条件件和原则承担违约责责任的条件件：采用严严格责任原原则，即当当事人存在在违约行为为，就应当当承担违约约责任。具体条件有有：合同有有效是先决决条件；违违约事实存存在是必要要条件；造造成对方当当事人损失失。承担违约责责任的原则则：以补偿偿性为原则则，以惩罚罚性为补充充，旨在弥弥补或补偿偿因违约行行为而造成成的损失。。不可抗力事事件免责。。6.2承担违约责责任的方式式《合同法》规定承担违违约责任的的方式有：：（1）继续履行行，在债务务人能够履履行且履行行可能条件件下；（2）采取补救救措施，主主要是防止止损失发生生或扩大，，表现在质质量方面；；（3）赔偿损失失，当事人人在不履行行合同义务务或者履行行义务不符符合约定时时，给对方方造成损失失的应赔偿偿对方损失失；（4）支付违约约金，违约约金参考实实际损失执执行，但是是不能与赔赔偿损失同同时适用；；（5）执行定金金罚则，给给付定金一一方违约，，无权要求求返还定金金；收受定定金一方违违约，双倍倍返还定金金。第7讲合同争争议的解决决7.1解决合同争争议的方法法合同争议：：又称合同同纠纷，是是指合同当当事人对合合同规定的的权利与义义务产生了了不同的理理解。合同争议的的解决方法法：（1）和解，合合同纠纷当当事人在自自愿友好的的基础上，，相互沟通通、相互谅谅解，从而而解决纠纷纷的方式。。（2）调解，在在经济合同同管理机关关或有关机机关、团体体等主持下下，促使双双方通过协协商，自愿愿达成协议议，解决争争议的一种种方式。（3）仲裁，双双方签有仲仲裁协议，，自愿将争争议提交仲仲裁机构解解决的方式式。（4）诉讼，合合同当事人人依法请求求人民法院院行使审判判权，审理理双方合同同争议，从从而解决纠纠纷的审判判活动。7.2仲裁仲裁原则：：自愿、公公平合理、、仲裁依法法独立进行行、一裁终终局。仲裁协议：：合同纠纷纷当事人愿愿意将纠纷纷提交仲裁裁机构仲裁裁的协议；；提交仲裁裁的必备条条件；可以以在纠纷发发生前签定定，也可在在纠纷发生生后达成。。仲裁庭组成成：当事人人约定或由由仲裁委员员会指定1或3名仲裁员组组成仲裁庭庭。仲裁程序：：开庭；提提交证据及及证据收集集、鉴定；；辩论；征征求当事人人最后意见见；裁决。。申请撤消仲仲裁裁决：：向仲裁委委员会所在在地中级人人民法院申申请撤消仲仲裁裁决；；申请撤消消仲裁裁决决的条件。。仲裁裁决的的执行：当当事人自觉觉履行；申申请人民法法院强制执执行。7.3诉讼合同争议诉诉讼属于民民事案件，，应遵循民民事审判的的相应程序序和《民法通则》、《民事诉讼法法》的规定。建筑工程合合同纠纷的的管辖：（1）级别管辖辖：一般由由基层人民民法院审理理第一审民民事案件；；（2）地域管辖辖：一般的的合同争议议由被告所所在地或合合同履行地地人民法院院管辖；（3）指定管辖辖：管辖权权存在争议议时，由上上级人民法法院指定管管辖。案例一原告：四川川省彭州市市亚峰建筑筑工程公司司（亚峰公公司）被告：四川川绿色药业业科技发展展股份有限限公司（绿绿色药业公公司）2001年4月6日，亚峰公公司参与了了绿色药业业公司关于于科研质检检楼建设工工程招投标标活动，亚亚峰公司通通过现场竞竞标后，经经评标委员员会评议被被确定为中中标单位，，并由彭州州市公证处处进行了公公证。4月9日，彭州市市建设工程程招标投标标管理办公公室（下称称招投标办办公室）给给亚峰公司司出具了编编号为2001——019号的“中标标通知书””。绿色药药业公司不不同意确定定亚峰公司司为中标人人，拒绝与与亚峰公司司签订书面面合同。双双方为此发发生纠纷，，诉至法院院。亚峰公司诉诉称：原告告中标后，，被告却拒拒不与原告告签订书面面合同，有有违诚实信信用。请求求法院判令令被告赔偿偿因缔约过过失给原告告造成的损损失8千元。绿色药业公公司答辩称称：原告经经评标委员员会评议后后被确定为为中标单位位，以及招招投标办公公室给原告告出具的““中标通知知书”，均均未经作为为招标人的的被告同意意，且原告告不具备投投标资格条条件，故原原告实际并并未中标，，被告在招招投标过程程中也没有有过失或过过错，不应应承担缔约约过失责任任。要求驳驳回原告的的诉讼请求求。案例一审判判结果彭州市人民民法院审理理后认为，，本案中原原、被告之之间的招投投标活动应应属合同订订立过程，，即缔约阶阶段。招投标办公公室给原告告核发的中中标通知书书因未经招招标人（被被告）同意意，招标人人也未授权权评标委员员会直接确确定中标人人，故该““中标通知知书”不符符合《中华人民共共和国招投投标法》关于“中标标通知书””应由招标标人核发的的规定，所所以，原告告不是被告告确定的中中标人。而而招标人给给中标人核核发中标通通知书是合合同成立与与否的标志志，原告既既未中标即即表明合同同尚未成立立。既然合合同尚未成成立，根据据《中华人民共共和国合同同法》第四十二条条关于对在在订立合同同过程中的的恶意谈判判、欺诈和和其他违背背诚信原则则的行为适适用缔约过过失责任的的规定，原原告要求被被告承担缔缔约过失责责任的理由由不充分，，证据不足足。遂判决决：驳回原原告要求被被告承担缔缔约过失责责任并赔偿偿损失8千元的诉讼请请求。案例二1993年10月12日，神州贸易易公司业务员员林某以神州州贸易公司的的名义，与某某县建筑公司司签订木材购购销合同一份份。合同约定定：由神州贸贸易公司提供供给某县建筑筑公司落叶松松小径木300立方米，货款款总额为128000元，交货期限限为1993年11月18日，某县建筑筑公司预付货货款3万元，其余货货款于货到后后七日内一次次付清。1993年10月27日，某建筑公公司将预付款款3万元交给业务务员林某，林林某收到货款款后存入其表表弟王某个体体经营的明新新木器加工厂厂帐内。时至至1993年11月20日，林某未向向某建筑公司司供货。虽经经多次催促，，亦无货可供供，且不退还还货款。为此此，某县建筑筑公司起诉至至人民法院，，要求神州贸贸易公司退还还货款并赔偿偿货款利息。。案例二审判结结果法院经审理查查明：林某系系神州贸易公公司的业务员员，但神州贸贸易公司并未未授权林某于于某县建筑公公司签订木材材购销合同，，因为神州贸贸易公司的营营业执照中并并无经营木材材这一项目。。林某以神州州贸易公司的的名义与某县县建筑公司签签订木材购销销合同之事未未向公司汇报报，神州贸易易公司也不知知道此事。某某县建筑公司司的预付款3万元也未进入入神州贸易公公司的帐户。。故神州贸易易公司对某县县建筑公司的的主张表示异异议。法院认认为：林某擅擅自利用其所所在单位神州州贸易公司的的名义与某县县建筑公司签签订木材购销销合同超越了了代理权限，，属无权代理理，对此林某某应承担全部部责任，由此此产生的法律律后果，由林林某个人承担担。遂作出判判决：第三人人明新木器