一级建造师-建设工程法规

一级建造师-建设工程法规第一页，共185页。一级建造师建设工程法规及相关知识1v1第二轮直播讲义——高频疑难考点第二页，共185页。1Z30000建设工程法规及相关知识1Z303000建设工程发承包法律制度1Z303010建设工程招标投标制度1Z303011建设工程法定招标的范围、招标方式和交易场所第三页，共185页。一、可以不进行招标的工程项目必须招标的项目=项目范围+规模标准，反之就是可以不招标的，但是在范围和规模标准之内的，以下情况也不需要招标。1、《招标投标法》的规定涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。第四页，共185页。2、《招标投标法实施条例》的规定（1）需要采用不可替代的专利或专有技术；（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求（5）国家规定的其他特殊情形。第五页，共185页。二、可以不公开招标的范围（邀请招标）1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。3、公开招标经确定机关批准的，即：（1）国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目；（2）省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目；第六页，共185页。三、电子招标的规定1、由设区的市级以上人民政府设立。2、招投标交易场所，不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。3、国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争：【增】（1）数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。（2）招标人或其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。第七页，共185页。（3）依法必须进行公开招标的招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。（4）投标截止时间前未完成投标文件传输的，视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。第八页，共185页。【习题】1、根据2015年《政府采购法实施条例》和2013年《电子招标投标办法》的规定，下列说法错误的是（）。A．政府采购工程依法不进行招标的，应当只能依照竞争性谈判方式进行采购B．政府采购工程依法不进行招标的，可以依照单一来源采购方式进行采购C．招标投标交易场所可以以营利为目的D．数据电文形式与纸质形式的招标投标活动的法律效力不同E．投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台可以拒收第九页，共185页。【答案】ACDE【解析】政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。第十页，共185页。1Z303012招标基本程序和禁止肢解发包，限制排斥投标人的规定一、招标基本程序（一）履行项目审批手续按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。第十一页，共185页。（二）委托招标代理机构——确定招标组织形式自行招标的条件：招标人具有编制招标文件和组织评标能力（招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员）的，可以自行办理招标事宜。第十二页，共185页。（三）编制招标文件及标底1、招标文件内容：（1）招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。（2）国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。（3）招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。第十三页，共185页。2、澄清或者修改（1）资格预审文件：提交资格预审申请文件截止时间至少3日前（2）招标文件：招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前（3）不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。（4）该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。第十四页，共185页。3、编制投标文件所需要的合理时间——最短不得少于20日。4、异议潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。第十五页，共185页。（四）发布招标公告或投标邀请书公开招标：依据法定程序和方式，发布招标公告，载明相关信息。邀请招标：投标邀请书应当向三个以上潜在投标人发出，载明相关信息。出售招标文件：应该按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件；出售期间不少于5个日；合理收费，不以营利为目的。不得擅自终止招标：发出招标公告、投标邀请书或出售招标文件或资格预审文件后，不得擅自终止招标。第十六页，共185页。（五）资格审查1、资格预审（1）时间：投标前。招标确定的提交资格预审文件的时间至资格预审文件停止发售之日起不少于5日。（2）组织：国有资金占控股或主导地位依法必须招标的项目，组建资格审查委员会审查。（3）结果：合格，取得投标资格。招标人向投标人发出预审结果通知书。通过的申请人少于三人应重新招标。（4）异议：潜在投标人或其他利害关系人对资格预审文件有异议，在提交资格预审文件截止时间2日前提出，招标人收到后3日内作答；答复前暂停招投标活动。第十七页，共185页。2、资格后审（1）组织：评标委员会（2）对象：投标人；（3）时间：开标后；（4）结果：不合格，投标作为废标第十八页，共185页。（六）开标1、时间：招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行2、地点：招标文件中预先确定的地点。3、主持：招标人主持，邀请所有投标人参加。4、方式：检查密封、当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。记录，并存档备查。5、投标人少于3个的，不得开标。招标人应当重新招标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。第十九页，共185页。（七）评标评标委的组成招标人依法组建。必须招标的项目，评委会由招标人代表和技术、经济等方面的专家组成，5人以上单数，专家≥2/3；中标结果确定前，评委会成员应当保密。评标委职权有权要求投标人澄清说明，不得超范围实质变更；按照既定标准评审比较；参考标底；提出评标报告，推荐合格中标候选人；经评审，评委会可以否决全部投标，招标人应重新招标第二十页，共185页。续表否决规定1、无单位盖章且无法定代表人或授权代理人签字或者盖章的；2、未按规定格式，内容不全，关键字迹不清、无法辨认；3、提交了多份不同的投标文件或文件中有多个报价未声明哪个有效（矛盾）4、投标人与资格预审不一致；5、未按招标文件要求交保证金；6、联合投标没有共同协议第二十一页，共185页。（八）中标和签订合同1、确定中标人招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。2、签订合同招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第二十二页，共185页。3、黑白合同《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十三页，共185页。（九）终止招标1、退还投标保证金及银行同期存款利息；2、退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用。第二十四页，共185页。二、标底P871、招标人自行决定是否编制标底；2、一个项目只能有一个标底；3、标底必须保密，接收委托编制标底的机构不得接收委托代理参与投标，也不得为该项目提供咨询；4、招标人不得规定最低投标限价，可以设最高投标限价。第二十五页，共185页。三、最高投标限价P87-881、招标人设最高限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法；不得规定最低投标价格。2、国有资金投资的建筑工程招标的，应当设最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可设有最高投标限价或者招标标底。3、全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建设工程，应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建设工程，鼓励采用工程量清单计价。第二十六页，共185页。1Z303013投标人、投标文件的法定要求和投标保证金一、投标人投标人应当具备承担招标项目的能力；国家规定或招标文件规定投标人资格条件的，应符合条件。不得参加投标的情形：1、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。2、单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反以上规定的，相关投标均无效。第二十七页，共185页。二、投标文件（一）投标文件的内容要求1、投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。2、应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。3、招标项目属于建设施工项目的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。第二十八页，共185页。（二）投标文件的修改与撤回1、提交投标文件的截止时间前：可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。2、提交投标文件截止时间后：投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤销投标文件的，其投标保证金将被没收。第二十九页，共185页。（三）投标文件的送达与签收1、拒收投标文件夹的情形（1）逾期送达；（2）未按照招标文件要求密封；（3）未通过资格预审；2、投标人少于3个的，应当依法重新招标。第三十页，共185页。三、投标保证金1、投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；2、投标保证金有效期应当与投标有效期一致。3、实行两阶段招标的，招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。4、招标人终止招标，已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息。应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。第三十一页，共185页。【习题】下列情形中，投标人已经提交的投标保证金不予返还的是（）。A．提交投标文件后，在投标截止日前表示放弃投标的B．在投标文件截止日后撤销投标文件的C．开标后被要求对其投标文件进行澄清的D．评标期间招标人通知延长投标有效期，投标人拒绝延长的【答案】B第三十二页，共185页。1Z303014禁止串通投标和其他不正当竞争行为的规定

第三十三页，共185页。【习题】1、下列情形中，视为投标人相互串通投标的有（）。【2014】A．不同投标人的投标文件相互混装B．属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标C．招标人授意投标人撤换、修改投标文件D．不同投标人委托同一单位办理投标E．单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位参加同一招标项目不同标段的投标第三十四页，共185页。【答案】AD【解析】《招标投标法实施条例》进一步规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第三十五页，共185页。有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。第三十六页，共185页。1Z303015联合体投标的规定1、联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。2、由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。3、联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。第三十七页，共185页。4、联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。5、招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。6、资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。7、联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。第三十八页，共185页。【习题】1、关于联合体共同承包的说法，正确的是（）。A．联合体各方对承包合同履行各自承担相应的责任B．不同资质类别和等级的单位组成合体，按照资质等级高的单位的业务许可范围承揽工程C．联合体各方对承包合同履行承担连带责任D．不同资质类别和等级的单位组成联合体，按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程第三十九页，共185页。【答案】C【解析】联合体各方以一个投标人的身份共同投标，中标后，招标人与联合体各方共同签订一个承包合同，联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任，因此C正确。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。D错误第四十页，共185页。1Z303016中标的法定要求和招标投标投诉处理一、中标的法定要求（一）公示中标候选人（3+3+3）投标人或利害关系人对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。第四十一页，共185页。（二）确定中标人1、招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。2、依法必须招标的项目，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人3、排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，可以按中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以要求重新招标第四十二页，共185页。4、中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认第四十三页，共185页。【习题】1、根据《招标投标实施条例》，国家有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，关于确定中标人的说法，正确的是（）。A.评标委员会应当确定投标价格最低的投标人为中标人B.评标委员会应当以最接近标底价格的投标人确定为中标人C.招标人应该确定排名第一的中标候选人为中标人D.招标人可以从评标委员会推荐的前三名中标候选人确定为中标人第四十四页，共185页。【答案】C【解析】国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。第四十五页，共185页。1Z303020建设工程承包制度建设工程承包制度包括总承包、共同承包、分包等制度。禁止越级、禁止借出借入资质不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。第四十六页，共185页。1Z303021建设工程总承包的规定一、总承包单位的责任

总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。第四十七页，共185页。1Z303023建设工程分包的规定一、分包工程的范围禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。第四十八页，共185页。二、违法发包、违法分包、转包和挂靠的区别（一）违法发包（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（4）建设单位设置不合理的招标条件，限制、排斥潜在的投标人或者投标人的；第四十九页，共185页。（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（8）法律法规规定的其他违法发包行为。第五十页，共185页。（二）违法分包分包1、条件具有相应资质条件2、认可（1）在总承包合同中规定分包的内容；（2）在总承包合同中没有规定分包的内容的，应当事先征得建设单位的同意。3、不得再分包《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《招标投标法》也规定，接受分包的人不得再次分包。第五十一页，共185页。续表违法分包（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。第五十二页，共185页。P110增加了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中关于违法分包（8种）以及挂靠（8种）情形的相关规定。（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；第五十三页，共185页。（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（8）法律法规规定的其他违法分包行为。第五十四页，共185页。（三）转包转包一般情形（1）将其承包的全部建设工程转给他人（2）将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。视同转包（3）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。第五十五页，共185页。P109增加了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中关于转包（7种）情形的相关规定。存在下列情形之一的，属于转包：（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；第五十六页，共185页。（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；第五十七页，共185页。（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）法律法规规定的其他转包行为。第五十八页，共185页。（四）挂靠（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；第五十九页，共185页。（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；第六十页，共185页。（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（8）法律法规规定的其他挂靠行为。第六十一页，共185页。【习题】1．根据《建设工程质量管理条例》，下列分包的情形中，属于违法分包的有（）。【2015】A．总承包单位将部分工程分包给不具有相应资质的单位B．未经建设单位认可，施工总承包单位将劳务作业分包给有相应资质的劳务分包企业C．未经建设单位认可，承包单位将部分工程交由他人完成D．分包单位将其承包的工程再分包E．施工总承包单位将承包工程的主体结构分包给了具有先进技术的其他单位第六十二页，共185页。1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304011合同的法律特征和订立原则一、合同的分类第六十三页，共185页。【习题】根据不同的分类标准，建设工程施工合同属于（）。A．有名合同，双务合同，有偿合同B．有名合同，双务合同，不要式合同C．无名合同，单务合同，要式合同D．有名合同，单务合同，要式合同第六十四页，共185页。【答案】A【解析】考查合同的分类。第六十五页，共185页。1Z304012合同的要约与承诺一、合同订立与合同成立

合同订立——动态过程和静态协议

合同成立——就合同主要条款达成了合意。合同成立需具备下列条件：（1）存在二方以上的订约当事人；（2）订约当事人对合同主要条款达成一致意见。合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。第六十六页，共185页。二、要约——希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。（一）要约的构成要件1、内容具体确定。2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第六十七页，共185页。（二）要约邀请——希望他人向自己发出要约的意思表示要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。例如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。在建设工程招标投标活动中：招标文件是要约邀请投标文件是要约中标通知书是承诺第六十八页，共185页。（三）要约的法律效力1、生效时间：要约到达受要约人时生效。2、有效期间：由要约人在要约中规定。3、撤回：撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人4、撤销：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第六十九页，共185页。三、承诺——受要约人同意要约的意思表示。（一）承诺的方式（二）承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（三）承诺的内容承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。第七十页，共185页。【习题】1、甲建筑公司收到了某水泥厂寄发的价目表但无其他内容。甲按标明价格提出订购1000吨某型号水泥，并附上主要合同条款，却被告知因原材料价格上涨故原来的价格不再适用，要采用提价后的新价格，则下列说法正确的是（）。A．水泥厂的价目表属于要约邀请B．甲建筑公司的订购表示属于要约C．水泥厂的价目表属于要约D．水泥厂新报价属于承诺E．水泥厂新报价属于新要约第七十一页，共185页。【答案】ABE【解析】本题考点是要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第七十二页，共185页。2、某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约，要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂5月25日答复同意。玻璃厂同意的行为应试为（）。A．要约邀请B．承诺C．承诺意向D．新要约第七十三页，共185页。【答案】D【解析】要约人如果在要约中定有存续时间，受要约人必须在此期间内承诺。过期后所作出的承诺属于新要约。第七十四页，共185页。1Z304013建设工程施工合同的法定形式和内容一、建设工程施工合同的法定形式《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。第七十五页，共185页。二、建设工程施工合同发承包双方的主要义务（一）发包人的主要义务（二）承包人的主要义务1．不得违法发包

2．提供必要施工条件

3．及时检查隐蔽工程

4．及时验收工程

5．支付工程价款1．不得转包和违法分包工程

2．自行完成建设工程主体结构施工

3．接受发包人有关检查

4．交付竣工验收合格的建设工程

5．建设工程质量不符合约定的无偿修理第七十六页，共185页。1Z304014建设工程工期和支付价款的规定一、实际竣工日期的确定1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的（未在收到竣工验收申请报告42天内验收，或验收后不予签发工程接受证书的），以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第七十七页，共185页。二、工程价款的支付P128（一）合同价款的确定1、确定依据（1）招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。（2）非招标工程，依据工程预算书确定。第七十八页，共185页。2、确定方式（1）可选择固定价格、可调价格、成本加酬金。（2）考虑到市场环境和价格因素变化，可选择：【增】工程类型价格确定方法工程量清单计价的工程

单价方式

规模小、技术难度低、工期短工程

总价方式

紧急抢险、救灾及技术特别复杂工程

成本加酬金

第七十九页，共185页。3、合同价款确定的内容【增】（1）合同价款的约定方式；（2）工程款、进度款、竣工价款的支付和结算方式；（3）合同价款的调整情形。4、黑白合同，则以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第八十页，共185页。（二）工程价款的支付和竣工结算1、预付工程款的确定和支付2、竣工结算程序【增】（1）承包方提交竣工结算文件；第八十一页，共185页。（2）发包方进行审核（见下表）：工程类型审核人答复国有资金投资建设

具有相应资质的工程造价咨询企业

发包人约定期限内向承包人出具审核意见（造价咨询机构出具）；

逾期未答复，按约定处理，未约定视为认可。

非国有资金投资

发包人

发包人约定期限内向承包人出具审核意见；逾期未答复，按约定处理，未约定视为认可。

发包人有异议，答复期内向承包人提出，可协商，协商未成委托工程造价咨询机构审核，协商期满后约定期内向承包方出具审核意见。

第八十二页，共185页。（3）承包方有异议的，接到审核意见1个月内向工程造价咨询管理机构或行业组织申请调解，调解不成可申请仲裁或起诉。3、工程结算文件经双方签字确认的作为工程决算依据。未经另一方同意不得就已生效的竣工结算文件委托造价咨询管理结构重复审核。第八十三页，共185页。（三）合同价款调整【增】

发承包双方应在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（1）法律法规规章或政策变化；（2）工程造价咨询管理机构发布价格调整信息；（3）经批准变更设计；（4）发包方更改经审定的施工组织设计造成费用增加的；（5）其他。第八十四页，共185页。（四）解决工程价款结算争议的规定1、视为发包人认可承包人的单方结算价——发包人收到竣工结算文件后约定期限内不予答复的。2、对工程量有争议的工程款结算（1）按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。（2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第八十五页，共185页。3、欠付工程款的利息支付欠付工程款的利息支付发包人拖欠承包人工程款，不仅应当支付工程款本金，还应当支付工程款利息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第八十六页，共185页。4、工程垫资的处理工程垫资的处理（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2）当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理。（3）当事人对垫资利息没有约定的部分除外。承包人请求支付利息的，不予支持。第八十七页，共185页。5、承包人工程价款的优先受偿权承包人工程价款的优先受偿权（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。第八十八页，共185页。【习题】某商品房开发工程因故停建，承包人及时起诉要求结算工程款并胜诉，法院在对该项目进行拍卖执行中，有许多债权人主张权利，各债权人的清偿顺序依法应为（）。A．全款购房人、承包人、抵押权人、普通债权人B．承包人、抵押权人、普通债权人、全款购房人C．抵押权人、普通债权人、全款购房人、承包人D．普通债权人、全款购房人、承包人、抵押权人【答案】A第八十九页，共185页。1Z304015建设工程赔偿损失的规定一、建设工程施工合同中的赔偿损失

第九十页，共185页。（一）发包人应当承担的赔偿损失（二）承包人应当承担的赔偿损失1．未及时检查隐蔽工程造成的损失

2．未按照约定提供原材料、设备等造成的损失

3．因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失

4．提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失

5．中途变更承揽工作要求造成的损失

6．要求压缩合同约定工期造成的损失

7．验收违法行为造成的损失

1．转让、出借资质证书等造成的损失

2．转包、违法分包造成的损失

3．偷工减料等造成的损失

4．与监理单位串通造成的损失

5．不履行保修义务造成的损失

6．保管不善造成的损失

7．合理使用期限内造成的损失

第九十一页，共185页。1Z304016无效合同和效力待定合同的规定一、无效合同（一）无效合同的类型《合同法》规定，有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十二页，共185页。（二）建设工程无效施工合同的主要情形（违反法律、行政法规的强制性规定）（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（4）承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。第九十三页，共185页。（三）无效合同的法律后果1、无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。2、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。3、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。4、合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十四页，共185页。（四）无效施工合同的工程款结算1、验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2、验收不合格按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第九十五页，共185页。二、效力待定合同（一）限制行为能力人订立的合同（二）无权代理人订立的合同（三）无权处分行为1、追认或事后获得处分权；2、催告权——知道或应当知道之日起一个月内。3、追认权。第九十六页，共185页。【习题】1、下列选项中，属于无效合同的有（）。A．供应商欺诈施工单位签订的采购合同B．村委会负责人为获得回扣与施工单位高价签订的村内道路施工合同C．施工单位将工程转包给他人签订的转包合同D．分包商擅自将发包人供应的钢筋变卖签订的买卖合同E．施工单位与房地产开发商签订的垫资施工合同【答案】BC第九十七页，共185页。1Z304017合同的履行、变更，转让、撤销和终止一、可撤销合同（一）可撤销合同的种类《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的。（2）在订立合同时显失公平的。（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第九十八页，共185页。（二）合同撤销权的行使撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（三）被撤销合同的法律后果1、无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。2、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的解决争议的条款的效力。第九十九页，共185页。二、合同的解除（一）法定解除合同。《合同法》第94条规定：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。第一百页，共185页。【习题】1、某施工合同因承包人重大误解而属于可撤销合同时，则下列表述错误的是（）。A．承包人可申请法院撤销合同B．承包人可放弃撤销权继续认可该合同C．承包人放弃撤销权后发包人享有该权利D．承包人享有撤销权而发包人不享有该权利第一百零一页，共185页。【答案】C【解析】该题目涉及三个考点，一个是谁享有撤销权，二是”可以”的含义，三是如何行使撤销权。第一百零二页，共185页。1Z304018违约责任及违约责任的免除一、承担违约责任的种类违约责任的种类主要有：继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金等。（一）继续履行（二）违约金和定金——不可并用第一百零三页，共185页。【习题】工程施工合同履行过程中，建设单位迟延支付工程款，则施工单位要求建设单位承担违约责任的方式可以是（）。A．提前支付所有工程款B．继续履行合同C．降低工程质量标准D．支付逾期利息E．提高合同价款【答案】BD第一百零四页，共185页。1Z304030相关合同制度1Z304031承揽合同的法律规定一、承揽合同的特征法律特征：（一）承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的（二）承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作（三）承揽人工作具有独立性第一百零五页，共185页。二、承揽合同的解除（一）承揽人的法定解除权定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以依法解除合同。（二）定作人的法定解除权未经定作人同意承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。（三）定作人的法定任意解除权定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第一百零六页，共185页。【习题】1、甲公司向乙公司订作一批预制板，乙开工不久，甲需要将预制板加厚，遂要求乙停止制作。关于甲权利义务的说法，正确的是（）。A．甲应支付相应部分报酬B．甲不得中途要求乙停止制作C．甲应支付全部约定报酬D．甲不用赔偿乙损失第一百零七页，共185页。【答案】A【解析】该题考点是承揽合同的特点。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第一百零八页，共185页。2、经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成。关于责任承担的说法，正确的是（）。A．第三人就完成的工作成果向定作人负责B．承揽人不再承担责任C．承揽人与第三人按完成工作成果的比例向定作人承担责任D．承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责第一百零九页，共185页。【答案】D【解析】该题考点是承揽合同的特点。未经定作人的同意，承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；经定作人同意的，承揽人也应就第三人完成的工作成果向定作人负责；承揽人有权将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就第三人完成的工作成果向定作人负责。第一百一十页，共185页。1Z304032买卖合同的法律规定一、买卖合同的法律特征（一）买卖合同是一种转移财产所有权的合同（二）买卖合同是有偿合同（三）买卖合同是双务合同（四）买卖合同是诺成合同第一百一十一页，共185页。二、买卖合同当事人的权利义务（一）出卖人的主要义务1．按照合同约定交付标的物的义务2．转移标的物所有权的义务3．瑕疵担保义务出卖人的瑕疵担保义务，可分为权利瑕疵担保义务和物的瑕疵担保义务。（二）买受A人的主要义务

1．支付价款的义务

2．受领标的物的义务

3．对标的物进行检验和及时通知的义务

第一百一十二页，共185页。三、标的物毁损灭失风险的承担1、一般情况：在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第一百一十三页，共185页。2、买卖在途货物除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。3、需要运输的标的物当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。出卖人依约将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。第一百一十四页，共185页。三、分期付款分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人有权要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。第一百一十五页，共185页。【习题】1、甲公司向乙公司购买50吨水泥，后甲通知乙需要更改购买数量，但一直未明确具体数量，交货期届至，乙将50吨水泥交付给甲，甲拒绝接受，理由是已告知要变更合同。关于双方合同关系的说法，正确的是（）。A．乙承担损失B．甲可根据实际情况部分接受C．甲拒绝接受，应承担违约责任D．双方合同已变更，乙送货构成违约第一百一十六页，共185页。【答案】C【解析】买卖合同是诺成合同，双方当事人意思表达一致即可成立，已交付水泥属于履行合同，而甲拒绝接受则属于违约。第一百一十七页，共185页。2、根据《合同法》，分期付款的买受人未支付到期价款的最低金额达到全部价款的（）。出卖人即有权要求买受人支付全部价款或解除合同。A.1/3B.1/2C.1/5D.2/3【答案】C第一百一十八页，共185页。1Z304034租赁合同的法律规定《合同法》规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。一、租赁合同的内容和类型（一）租赁合同的内容第一百一十九页，共185页。（二）租赁合同的类型租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁合同根据租赁标的物不同，可分为动产租赁和不动产租赁。租赁合同可以约定租赁期限，分为定期和不定期租赁不定期租赁：①当事人没有约定租赁期限；②定期租赁合同期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。③租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第一百二十页，共185页。二、租赁合同当事人的权利义务（一）出租人的义务出租人的主要义务是交付出租物、维修租赁物、权利瑕疵担保、物的瑕疵担保、保证承租人优先购买权和保证共同居住人继续承租。（二）承租人的义务承租人的主要义务是支付租金、按照约定使用租赁物、妥善保管租赁物、有关事项通知、返还租赁物和损失赔偿。第一百二十一页，共185页。【习题】关于租赁合同的说法，正确的有（）。A．租赁必须转让所有权B．租赁期限超过20年的部分无效C．租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式D．交付租赁物是租赁合同的成立要件E．当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁第一百二十二页，共185页。【答案】BC 【解析】租赁合同为设立用益物权的合同，这是其与买卖合同的本质区别。D中租赁合同为诺成合同，不以交付租赁物为要件。注意E：如果租赁期限为6个月以上，租赁合同为要式合同；如果租赁期限为6个月以内，租赁合同为不要式合同。第一百二十三页，共185页。1Z304035融资租赁合同的法律规定1、出租人身份的二重性。承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。【增】2、出卖人权利与义务相对人的差异性承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务。出租人不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务。3、融资租赁合同是要式合同，应当采用书面形式。第一百二十四页，共185页。4、出租人把租赁物的所有权转让给第三人时，融资租赁合同对第三人仍然有效。【增】5、承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。6、承租人破产的，租赁物不属于破产财产。7、承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，法院应予支持，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，法院不予支持。【增】第一百二十五页，共185页。【习题】1.关于《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定中，说法错误的是（）。A.承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由出租人承担B.出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除的，人民法院不予支持C.出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由变更融资租赁合同的，人民法院不予支持D.承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人是同一人为由认定不构成融资租赁法律关系第一百二十六页，共185页。【答案】A【解析】承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由出租人承担说法错误；应为承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。第一百二十七页，共185页。2、甲、乙、丙签订融资租赁合同，甲根据乙的选择，向丙购买了一台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现该设备存在质量瑕疵，不能正常运行。下列表述正确的是（）。A．乙可以基于设备质量瑕疵向丙索赔B．乙有权向甲主张违约责任C．乙应当按照约定支付租金D．该设备的维修义务由甲承担E.该设备的维修义务由乙承担第一百二十八页，共185页。【答案】ACE【解析】本题考查的是融资租赁合同的有关规定。根据《合同法》第244条，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。本案中甲不承担租赁物瑕疵担保责任，乙可以直接向丙索赔。故A正确8错。租赁物瑕疵不影响甲乙融资租赁合同的执行，乙应当依约定向甲支付租金。故C正确。第247条承租人应当妥善保管、使用租赁物。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。因此，本题中设备维修义务由承租人乙履行。故D错。因此，本题的正确答案是ACE。第一百二十九页，共185页。1Z308000解决建设工程纠纷法律制度一、管辖（一）建设工程合同的管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。第一百三十页，共185页。（二）协议管辖《民事诉讼法》规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（新法34条）第一百三十一页，共185页。（三）移送管辖和指定管辖1．移送管辖人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送不得再自行移送。2．指定管辖有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请其共同上级人民法院指定管辖。第一百三十二页，共185页。（四）管辖权异议1、当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。2、受诉人民法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定。3、当事人对人民法院作出的驳回异议裁定不服的，可上诉。第一百三十三页，共185页。【习题】1、严某在某市A区新购一套住房，并请住所地位于该市B区的装修公司进行装修。装修工人不慎将水管弄破，导致楼F住户的家具被淹毁。严某交涉未果，遂向B区法院起诉装修公司。B区法院裁定将该案移送至A区法院，A区法院又将案件退回B区法院。关于本案管辖的说法，正确的有（）。A．A区法院对该案有管辖权B．严某有权向B区法院起诉C．B区法院的移送管辖是错误的D．A．B区法院均无管辖权E．A区法院不接受移送，将案件退回B区法院是错误的第一百三十四页，共185页。【答案】ABCE【解析】本案为建设工程合同纠纷，适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。第一百三十五页，共185页。2、当事人对法院管辖权有异议的，应当在（）提出。【2014】A．第一次开庭时B．提交答辩状期时C．被告收到起诉状副本之日起15日内D．法庭辩论终结前E．第一审判决作出前第一百三十六页，共185页。【答案】BC【解析】B正确，《民事诉讼法》第127条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。C正确，超纲，《民事诉讼法》第125条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。第一百三十七页，共185页。二、诉讼代理人（一）当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(1)律师、基层法律服务工作者；(2)当事人的近亲属或者工作人员；(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第一百三十八页，共185页。（二）代理权限分为一般授权和特别授权。特别授权为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。全权代理=一般授权全权代理≠特别授权第一百三十九页，共185页。三、民事诉讼证据的应用和保全（一）证据应用1、书证和物证应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。提交原件或者原物确有困难的，可以提交“复制品、照片、副本、节录本”，但是，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。2、存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。第一百四十页，共185页。3、证人证言（1）证人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。（2）证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。（3）不能正确表达意志的人，不能作证。（4）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第一百四十一页，共185页。4、当事人陈述当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。第一百四十二页，共185页。5、鉴定意见（1）当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第一百四十三页，共185页。（2）重新鉴定（当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议）有下列情形之一的，人民法院应予准许重新鉴定申请：1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2）鉴定程序严重违法的；3）鉴定结论明显依据不足的；4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第一百四十四页，共185页。6、常见的电子证据有电子邮件（E-mail）、电子聊天记录（E-chat）、电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）、电子编辑的移动通讯通话记录、短信也属于电子数据。第一百四十五页，共185页。（二）证据保全1、诉前财产保全，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。2、利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。第一百四十六页，共185页。【习题】关于民事诉讼证据的说法，正确的是（）。【2014】A．在民事诉讼中，书证可以只提交复印件B．凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证C．未经对方当事人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用D．当事人对鉴定结论有异议，鉴定人可以书面答复而不必出庭作证第一百四十七页，共185页。【答案】B【解析】A错误，在民事诉讼和仲裁过程中，应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。《民事诉讼法》规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。B正确，《民事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。第一百四十八页，共185页。C错误，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。D错误，《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第一百四十九页，共185页。2、施工单位诉建设单位拖欠工程款案件中，施工单位对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定时，人民法院应予准许的情形有（）。A．建设单位也不同意鉴定结论B．鉴定人员不具备相关的鉴定资格C．鉴定程序严重违法D．鉴定结论明显依据不足E．经过质证认定鉴定结论不能作为证据使用第一百五十页，共185页。【答案】BCDE【解析】本题考点是重新鉴定。《民事诉讼法》规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：第一百五十一页，共185页。（1）鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证、认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第一百五十二页，共185页。三、民事诉讼时效的中断和中止（一）不适用诉讼时效的情形(1)支付存款本金及利息请求权；(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权；(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。第一百五十三页，共185页。（二）诉讼时效期间的起算——从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。（三）诉讼时效中止1．权利人由于不可抗力或者其他障碍，不能行使请求权；2．导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内。3．在导致诉讼时效中止的原因消除后，也就是权利人开始可以行使请求权时起，诉讼时效期间继续计算。第一百五十四页，共185页。（二）诉讼时效中断（重新计算）1．当事人一方提出请求2．债权人提起诉讼3．义务人同意履行义务第一百五十五页，共185页。【习题】按照合同的约定，2007年1月1日发包方应该向承包方支付工程款，但没有支付。2007年7月1曰至8月1日之间，当地发生了特大洪水，导致承包方不能行使请求权。2007年12月3日，承包方向法院提起诉讼，请求发包方支付拖欠的工程款，2007年12月31日法院做出判决。则下面的说法正确的是（）。A．2007年7月1日至8月1日之间诉讼时效中止B．2007年12月31日起诉讼时效中止C．2007年12月3日诉讼时效中断D．2007年7月1日至8月1日之间诉讼时效中断第一百五十六页，共185页。【答案】C【解析】本题考点是诉讼时效的中止与中断。第一百五十七页，共185页。四、二审法院对上诉案件的处理（新法170条）（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百五十八页，共185页。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百五十九页，共185页。【习题】关