PPT从建设工程施工合同条款看履约风险控制（70P）

从建设工程施工合同条款看履约风险控制前言

在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。

建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该合同文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一些建议。

一、概念定义问题

在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。

在实际履行过程中，项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差，不论是什么样的项目，都应当遵循一个原则：以本项目合同约定的概念定义严格履行合同。

二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序

除了合同文本中列明的十项内容外，可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，特别是招标文件、投标文件、投标承诺书等等效力先后的规定。同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须采用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用

在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。

此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。在实际履行过程中，项目相应的技术人员应当将类似条款的详细约定复印，作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。

四、图纸是合同的重要组成文件，应予以重视

在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和保密事项。

尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。

承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题）

对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。

五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确

签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。

在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。例如：在总包合同中约定明确监理公司、监理工程师的名称，在合同条款中确定监理工程师的职权范围，而不要简单的约定“详见委托监理合同”，在施工过程中又往往不索要该委托合同，有留存也不可能是原件，造成监理工程师签字认可的资料存在瑕疵。

承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。

承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担）

六、在专用条款中明确约定发包人工作

发包人的工作，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将涉及：

发包人是否满足施工条件，是否构成违约，是否顺延工期；

民事责任的承担，如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题，如果发包人已经提供了地下管网资料，则由承包人承担赔偿责任，反之，则由发包人承担；

由于发包人没有办理相关建设施工审批手续，承包人可以此为由请求顺延工期、经济索赔乃至解除合同。

七、正确评估承包人工作难度和费用

承包人应对工作难度和费用进行充分了解并作出合理估计，是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容，承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险，如要求发包人投保工程险，以分散工程意外损害而带来的风险；对于在施工中，尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等，如给第三人造成侵害的，可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有，由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的，可在合同中约定，该损失由发包人承担，因为因施工造成的相邻侵权，受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任，也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外，专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务，但要注意的是，进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更，工程量月报中体现的签证内容，必须经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2规定，工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

目前施工中的侵权纠纷主要有：民法通则第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。

八、开工及延期开工的问题

在协议中应当约定开工的日期。实践中，因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定，可以注明“暂定”，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。

注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意”的默示条款，避免对方自行删改。

约定给付图纸的时间。

约定交付场地的条件，包括用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续的办理、施工现场地质地下管网及水文资料的提供等。

约定具具体的的违约约赔偿偿责任任。在施工工中，，承包包人应应当注注意，，如果果不能能按协协议约约定的的开工工日期期开工工，应应当不不迟于于开工工日期期前7天以以书面面形式式提出出延期期开工工的申申请。。发包包人在在接到到通知知后的的48小时时内给给予书书面答答复，，逾期期不答答复，，视为为同意意。在进场场时，，承包包人应应当作作好进进场交交付场场地的的记录录，必必要时时还要要由监监理工工程师师签字字确认认，承承包人人应当当保存存好往往来文文件，，如现现场具具备施施工条条件的的时间间、承承包人人设备备人员员进场场时间间、经经监理理工程程师确确认的的开工工通知知等。。九、暂暂停施施工问问题合同文文本仅仅规定定了工工程师师指令令暂停停施工工，而而没有有规定定承包包人可可以自自行暂暂停施施工的的情形形，因因此，，我们们可以以在合合同中中约定定承包包人暂暂停施施工的的条件件（如如阻挠挠施工工、延延期付付款、、停工工待料料等等等），，当工工程出出现合合同约约定的的暂停停施工工的条条件时时，向向工程程师提提出暂暂停施施工，，要求求解决决有关关问题题，并并提出出工期期顺延延和经经济补补偿，，切忌忌擅自自停工工。相关链链接《中华人人民共共和国国合同同法》第六十十八条条之规规定：：应当当先履履行债债务的的当事事人，，有确确切证证据证证明对对方有有下列列情形形之一一的，，可以以中止止履行行：（一））经营营状况况严重重恶化化；（二））转移移财产产、抽抽逃资资金，，以逃逃避债债务；；（三））丧失失商业业信誉誉；（四））有丧丧失或或者可可能丧丧失履履行债债务能能力的的其他他情形形。当事人人没有有确切切证据据中止止履行行的，，应当当承担担违约约责任任。第六十十九条条规定：当事事人依依照本本法第第六十十八条条的规规定中中止履履行的的，应应当及及时通通知对对方。。对方方提供供适当当担保保时，，应当当恢复复履行行。中中止履履行后后，对对方在在合理理期限限内未未恢复复履行行能力力并且且未提提供适适当担担保的的，中中止履履行的的一方方可以以解除除合同同。十、工工期延延误以以及工工期签签证、、索赔赔管理理合同文文本通通用条条款第第13.1规定定了六六种非非承包包人原原因造造成工工期延延误的的情形形，另另附一一个兜兜底条条款。。该条条对于于承包包人是是有利利的条条款，，承包包人应应特别别注意意，在在专用用条款款中约约定应应当顺顺延工工期的的具体体情况况，把把可能能发生生的情情况都都考虑虑进去去，以以控制制延误误工期期的风风险。。如，，由发发包人人承担担的大大型设设备的的安装装，工工期是是否算算入工工期，，工程程专业业分包包是否否计入入总包包工期期都要要约定定清楚楚，还还有就就是双双方应应当就就降雨雨、降降雪、、刮风风及其其他自自然因因素的的严重重程度度（可可以参参考气气象灾灾害的的分类类），，分别别约定定其对对施工工的影影响，，如小小雨不不影响响施工工、中中到大大雨影影响施施工等等。在施工工中，，承包包人要要注意意：1、当当出现现通用用条款款第13.1条条规定定的工工期顺顺延情情形时时，承承包人人应在在14日内内以书书面形形式向向监理理工程程师提提出报报告。。2、随随时审审查图图纸，，发现现问题题立即即书面面通知知工程程师，，限定定答复复时间间，并并提出出顺延延工期期的请请求。。3、务必安安排专专人进进行施施工日日志的的记录录工作作，施施工日日志尽尽可能能要工工程师师签字字。工期顺顺延和和工期期延误误索赔赔要重重视、、及时时、要要求明明确以以及准准备资资料完完善、、充分分。重视：：项目目应重重视工工期签签证、、索赔赔资料料的报报送，，不能能仅仅仅只关关注对对涉及及经济济补偿偿的部部分进进行签签证和和索赔赔，应应注意意对工工期违违约金金风险险的规规避。。及时：：项目目应按按合同同约定定期限限及时时报送送工期期签证证、索索赔资资料。。（在在索赔赔事件件发生生后,承包人人应在在索赔赔事件件发生生后的的28天内向向业主主或监监理工工程师师递交交索赔赔意向向通知知声明明将对对此事事件提提出索索赔。。发生生索赔赔意向向通知知后的的28天内,承包人人应递递交正正式的的索赔赔报告告）要求明明确：：报送送的工工期签签证、、索赔赔资料料不仅仅对工工期顺顺延有有明确确要求求，即即具体体的顺顺延天天数，，如果果有经经济索索赔还还应该该提出出索赔赔明细细及组组成。。资料完完善、、充分分：报报送的的工期期签证证、索索赔资资料应应该有有体现现签证证、索索赔事事件发发生以以及造造成工工期延延误天天数和和经济济损失失后果果的资资料。。十一、、工程程竣工工虽然合合同文文本约约定了了竣工工和竣竣工日日期的的定义义，但但是，，实际际竣工工日期期的确确定在在实践践中是是一个个比较较复杂杂的问问题，，往往往引起起争议议。而而且，，工程程完工工之与与竣工工验收收合格格之日日也有有一个个时间间差，，目前前各种种法规规都没没有对对工程程竣工工规定定一个个标志志性文文件，，如开开工通通知，，法院院通常常以质质监站站在工工程竣竣工验验收报报告上上签署署合格格意见见的日日期作作为实实际竣竣工日日期。。合同同文本本第通通用条条款32.4对对于竣竣工日日期的的确定定有一一个规规定，，就是是工程程验收收合格格的，，提交交竣工工验收收报告告的日日期为为竣工工日期期，这这一规规定，，是其其他任任何合合同文文本所所没有有的，，是很很公平平的一一个规规定。。因此此，要要求我我们项项目部部技术术人员员务必必在施施工过过程中中注意意技术术资料料的收收集整整理，，特别别是要要了解解有关关竣工工资料料备案案的要要求，，工程程完工工，在在最短短的时时间内内将竣竣工资资料按按要求求整理理提交交。当当然，，我们们在合合同中中也可可以约约定：：工程程质量量现场场综合合验收收合格格之日日为工工程竣竣工日日期，，这样样就将将竣工工资料料的整整理时时间排排除在在工期期之外外。十二、、工程程质量量问题题在合同同中，，双方方应详详细约约定工工程的的质量量标准准，以以及发发生质质量纠纠纷时时双方方同意意委托托的鉴鉴定单单位，，避免免出现现纠纷纷时重重复鉴鉴定。。十三、安安全施工工虽然合同同文本通通用条款款第20条对发发包人和和承包人人安全施施工责任任分别作作出了规规定，但但很多情情况下出出现事故故后，双双方均需需对受害害方承担担连带责责任，因因为实践践中，事事故的发发生难以以单独确确定是哪哪一方的的责任，，发包人人没有尽尽到保障障生产安安全的职职责时仍仍应承担担责任，，不能仅仅凭合同同约定谁谁承担责责任，就就由谁承承担责任任。因此此，应注注意以下下合同风风险：1、注意意承包人人、专业业分包人人应具有有合法的的施工资资质，根根据现行行法律规规定，如如果将工工程发包包或分包包给没有有相应资资质或安安全生产产条件的的单位或或个人，，一旦出出现事故故，发包包人或承承包人将将实际施施工人承承担连带带责任。。2、承包包人在进进行危险险环境中中施工时时，应制制定相应应的安全全防护措措施，并并将安全全防护措措施交工工程师认认可。这这样，既既可以在在一定程程度上更更加完善善安全防防护措施施，而且且通过工工程师的的认可确确认了承承包人在在采取安安全防护护措施的的费用支支出，又又起到了了签证的的作用。。如果承承包人据据此向发发包人主主张增加加安全措措施费用用时，可可作为有有力的证证据。最最高人民民法院《《关于审审理建设设施工合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释》》第19条规定定，“当当事人对对工程量量有争议议的，按按照施工工过程中中形成的的签证等等书面文文件确认认。承包包人能够够证明发发包人同同意其施施工，但但未能提提供签证证文件证证明工程程量的，，可以按按照当事事人提供供的其他他证据确确认实际际工作量量”。3、工程程师认可可安全防防护措施施并不意意味施工工将是合合法的，，有可能能是相关关法律法法规所禁禁止的，，或需要要办理批批准手续续。因此此，在拟拟订安全全防护措措施时应应当注意意相关法法律法规规的规定定，特别别是地方方法规规规章容易易被忽视视。十四、合合同价款款问题以以及存在在的法律律风险在合同履履行过程程中，发发包人与与承包人人之间就就合同价价款常发发生以下下争议：：1、工程程价款方方式约定定不明，，难以确确认工程程款结算算依据；；2、双方方约定合合同价款款为可调调价格，，但未约约定价款款调整方方式或约约定不明明；3、采用用固定合合同价格格，双方方对风险险范围和和风险费费用约定定不明，，风险以以外的价价格调整整方法亦亦存在争争议；4、双方方就同一一建设工工程签定定两份甚甚至多份份不同版版本的合合同。为防止日日后争议议的发生生，在订订立合同同时应注注意以下下几方面面：1、明确确约定合合同价款款方式；；2、对可可调价格格，双方方对价款款调整的的方法进进行明确确约定，，包括材材料、设设备价格格的涨落落，设计计变更，，降雨、、台风等等自然因因素。3、固定定价格对对发包人人有利，，易于结结算。对对于承包包人来说说，固定定价格，，特别是是固定总总价合同同风险较较大。因因此，双双方在合合同中要要对相关关的承包包工程范范围、设设计图纸纸所涵盖盖的工程程量进行行详细约约定，并并对物价价因素、、非承包包人原因因引起的的工程量量变化、、地质条条件变化化等因素素进行充充分考虑虑，将必必要因素素纳入风风险范围围。如材材料价格格涨跌超超过一定定幅度、、设计变变更和现现场签证证引起的的工程量量变化超超过一定定比例，，合同价价款应予予相应调调整。同同时，应应当注意意，最高高人民法法院《关关于审理理建设施施工合同同纠纷案案件适用用法律问问题的解解释》第第20条条规定，，合同约约定采用用固定价价格结算算工程款款的，当当事人不不得请求求进行造造价鉴定定。另外外，建议议双方除除约定合合同总价价外，在在合同后后应附上上承包人人填好的的工程量量清单。。相关连接接——根根据《建建设工程程价款结结算暂行行办法》》的约定定，可选选用下列列一种合合同价格格约定方方式：⑴固定总总价。合合同工期期较短且且工程合合同总价价较低的的工程，，可以采采用固定定总价合合同方式式。⑵固定单单价。双双方在合合同中约约定综合合单价包包含的风风险范围围和风险险费用的的计算方方法，在在约定的的风险范范围内综综合单价价不再调调整。风风险范围围以外的的综合单单价调整整方法，，应当在在合同中中约定。。⑶可调价价格。可可调价格格包括可可调综合合单价和和措施费费等，双双方应在在合同中中约定综综合单价价和措施施费的调调整方法法。采用不同同的合同同价款形形式，不不同形式式的工程程量清单单，承包包商和业业主所承承担的责责任不一一样，他他们获得得的利益益也不一一样，同同时他们们承担的的风险也也不一样样。通过过根据图图纸及技技术规范范确定的的总价合合同，承承包商所所承担的的风险最最大。而而可调价价格合同同，承包包商承担担的风险险最小，，业主相相应承担担大部分分风险。。4、依法招标标的工程程，合同同要经过过行政管管理机关关备案。。经过备备案的合合同是工工程结算算的依据据。根据《最最高人民民法院建建设工程程施工合合同司法法解释的的理解与与适用》》第二十十一条规规定：““当事人人就同一一建设工工程另行行订立的的建设工工程施工工合同与与经过备备案的中中标合同同实质性性内容不不一致的的，应当当以备案案的中标标合同作作为结算算工程价价款的根根据”。。因此此，在签签订备案案合同时时，备案案的合同同总价应应不低于于实际施施工合同同总价，，备案合合同的结结算条款款应较实实际施工工合同宽宽松；反反过来，，不能因因为签订订备案合合同就以以为实际际施工合合同不需需要认真真评审，，在其他他条款上上，备案案合同对对实际施施工合同同不具备备指导意意义。作为建筑筑工程的的施工单单位必须须积极应应对“黑黑白合同同”问题题，尽量量避免签签订“黑黑白合同同”的同同时建议议采取以以下措施施：司法解释释确定了了“黑白合同同”中以“白合同”作为结算算工程款款的原则则，那么么建筑施施工企业业一定要要慎重签签订中标标合同，，将工程程造价、、工期、、质量、、安全生生产、工工程款支支付进度度等关键键条款在在中标合合同中详详细列明明，不要要使中标标合同的的签订流流于形式式。对于招投投标工程程中“黑黑白合同同”的应应对措施施。依据据最高人人民法院院黄松有有院长在在《关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释》答记者问问时曾明明确指出出：“合合同变更更的内容容，应当当及时到到有关部部门备案案，如果果未到有有关部门门备案，，就不能能成为结结算的依依据。””虽然《招标投标标法》等法律法法规对于于经招投投标订立立合同后后的合同同变更如如何备案案无具体体规定，，但是为为避免在在合同履履行过程程中产生生纠纷，，在施工工过程中中因出现现新情况况有必要要作补充充约定时时，对涉涉及白合合同实质质性内容容（如价价款、质质量、工工期等））的变更更，在达达成变更更协议后后，建设设工程施施工合同同双方应应将该补补充协议议提交建建设行政政主管部部门备案案。对于非招招投标工工程中““黑白合合同”的的应对措措施。在在非经招招投标的的工程中中，另行行签订与与备案的的合同实实质性内内容不一一致的黑黑合同时时，施工工单位应应避免作作出对己己方不利利的约定定或承诺诺，以规规避合同同风险。。十五、工工程量的的确认发包人与与承包人人在工程程量确认认方面常常发生以以下争议议：双方未约约定计量量方法和和程序，，以致对对工程计计量产生生争议；；几家分包包单位分分包工程程，工程程范围、、工程项项目不明明确，工工程量难难以确认认；工程量发发生变化化没有书书面确认认，以致致另一方方对工程程量变更更不认可可。控制风险险的方法法有：1、合同同中要明明确工程程计量的的方法和和程序。。特别是是分包工工程中的的计量方方法和程程序的约约定，约约定时要要注意明明确：承承包人与与发包人人之间的的计量不不作为分分包合同同计量的的依据，，分包工工程的工工程量以以承包人人与分包包人之间间进行的的计量为为准。分分包人不不得以工工程师向向承包人人签署的的工程计计量作为为进度付付款和工工程结算算依据。。2、几家家分包工工程的，，合同要要明确工工程范围围、工程程项目。。3、积极极参与和和配合工工程师作作好工程程计量，，切忌因因不满工工程师的的工作而而消极抵抵抗和拒拒不参与与工程计计量，因因为，按按合同文文本通用用条款第第25条条的规定定，拒不不参加计计量的，，不影响响工程师师单方计计量的效效力。4、对于于分包人人，特别别是个人人分包的的情形，，要注意意计量程程序，在在计量前前务必通通知其本本人参加加计量，，通知要要采用书书面等能能证明对对方收到到通知的的形式送送达，防防止事后后不认帐帐。5、作好工程程量报告告的送达达签收，，准确注注明送达达时间。。6、工程程变更及及时进行行书面确确认，工工程变更更确认后后应及时时提出工工程价款款变更的的报告。。因为，，工程量量的变更更并不代代表工程程价款的的变更，，按通用条条款的规规定，工工程变更更确定后后的14日内要要提出价价款变更更报告，，否则，，视为工工程变更更不涉及及价款的的变更。。7、执行行工程师师的指令令而发生生的工程程量，如如果工程程师不予予签证认认可，承承包人也也要通过过有效的的形式固固定证据据，按最最高人民民法院《《关于审审理建设设施工合合同纠纷纷案件适适用法律律问题的的解释》》19条条的规定定，该部部分工程程量是可可以得到到支持的的。十六、工工程进度度款的支支付关于进度度款支付付问题，，承包人人与发包包人常发发生以下下争议：：工程进度度款按形形象进度度支付，，由于建建设工程程专业性性强，当当事人约约定不明明确，对对确定工工程款支支付时间间难以确确定；发包人不不支付进进度款，，承包人人停止施施工，双双方对谁谁违约问问题发生生争议。。控制风险险的措施施有：1、双方方在签定定合同时时对于形形象进度度尽量作作出具体体描述，，如“每每月10日前””或在““第二层层楼面完完成时支支付工程程款”，，尽量不不使用““按形象象进度施施工至30%、、60%时”类类语句表表述；2、对于于发包人人不支付付进度款款和承包包人停止止施工的的处理，，在合同同中要约约定履行行的时间间先后顺顺序，及及发包人人不履行行付款义义务时，，承包人人可以停停止施工工，并可可要求发发包人承承担违约约责任。。这是《合同法》第67条条规定的的先履行行抗辩权权：当事事人互负负债务，，有先后后履行顺顺序，先先履行一一方未履履行的，，后履行行一方有有权拒绝绝其履行行要求。。先履行行一方履履行债务务不符合合约定的的，后履履行一方方有权拒拒绝其相相应的履履行要求求。十七、材材料设备备供应在甲供材材的情形形，存在在的主要要问题是是，企业业法律意意识不强强，操作作极不规规范，签签订的合合同较简简单，缺缺乏严谨谨性，合合同履行行行为也也较为随随意。有有的没有有发包人人供应材材料设备备一览表表，有的的则约定定不明确确，在施施工合同同履行过过程中，，承包人人与发包包人经常常发生因因为发包包人是否否按时、、按量、、按质供供应材料料发生争争议。控控制风险险的方法法有：1、对发包人人供应材材料的品品种、规规格、型型号、数数量、单单价、质质量等级级、提供供时间和和地点进进行明确确约定，，作为合合同的附附件，特特别是时时间地点点务必明明确，它它将涉及及工期延延期和诉诉讼管辖辖问题；；2、发包包人供应应材料要要及时通通知承包包人，承承包人接接到通知知后应派派人及时时参加材材料清点点，清点点后由发发包人签签字确认认，材料料设备的的清点应应办理交交接手续续，注明明交接时时间、地地点和质质量状况况。承包包人应将将甲供材材纳入材材料管理理范围。。承包人人在材料料设备交交接时应应向发包包人索取取合格证证书和使使用说明明书；3、承包包人在甲甲供材使使用前，，务必进进行检验验。承包人采采购设备备材料的的情形，，主要纠纠纷如下下：承包人偷偷工减料料，使用用不合格格的材料料、设备备影响工工程质量量；承包人采采购的材材料、设设备均合合格，但但未按照照发包人人要求的的型号、、品种采采购。控制风险险的方法法是：1、双方方对承包包人采购购材料的的品种、、规格、、型号、、数量、、单价、、质量等等级、提提供时间间和地点点进行明明确约定定，作为为合同的的附件，，特别是是时间、、地点务务必明确确，它将将涉及工工期延期期和诉讼讼管辖问问题；2、承包包人采购购材料应应严格按按照合同同的要求求采购，，严禁使使用伪劣劣产品，，采购材材料时务务必向供供应商索索取本批批次货物物的合格格证书；；3、材料料进场前前应书面面通知工工程师清清点确认认；4、承包包人应按按发包人人的要求求对材料料进行检检验，不不合格的的或不符符合约定定规格、、型号的的不得使使用。十八、工工程变更更工程变更更包括工工程设计计变更和和其他变变更，其其他变更更包括工工程质量量标准、、其他实实质性变变更。工工程变更更属于合合同变更更的一种种。工程程设计变变更属于于单方变变更，发发包人可可单方面面决定工工程设计计变更，，无须承承包人协协商同意意。（一）工程程设计变变更问题题在施工合合同中，，双方所所发生的的工程款款结算纠纠纷以及及工程质质量争议议常常与与设计变变更有关关，主要要有以下下几个方方面:双方对工工程拖期期是否与与工程设设计变更更有关发发生争议议；双方对工工程质量量问题是是否与工工程设计计变更有有关发生生争议；；双方对因因工程设设计变更更所导致致的工程程量变更更所增减减的工程程造价发发生争议议。控制风险险的方法法：1、双方方对发生生工程设设计变更更要以书书面形式式加以记记载，防防止承包包人仅凭凭工程师师的口头头指令施施工，没没有书面面证据，，特别要要注意““三边工工程”和和一个工工程存在在多份图图纸的情情形；2、发生生工程设设计变更更情况，，严格按按照通用用条款第第31条条的规定定执行，，如有必必要，可可在专用用条款中中进一步步明确；；3、发生生质量争争议，交交由有资资质的质质量鉴定定机构鉴鉴定，分分清质量量责任。。4、特别别注意监监理工程程师的职职务权限限，弄清清楚其是是否有工工程量和和工程价价款的签签证权，，一般发发包人将将该两项项权利收收回，授授予发包包人驻工工地代表表。（二）其他他变更问问题工程其他他变更不不得违反反《招标标投标法法》的规规定，既既不得与与经过备备案的中中标合同同的实质质性（质质量、价价格和工工期）内内容不一一致。双方在签签订合同同时一般般对工程程其他变变更不做做约定，，发生争争议时无无适用条条款加以以解决。。因此，，双方应应对工程程其他变变更情况况作出原原则性、、程序性性约定。。（三）确定定变更价价款工程变更更（包括括设计变变更和其其他变更更）导致致工程量量和质量量标准变变化，因因而产生生工程价价款的变变化的，，双方应应协商解解决。协协商不成成的，按按最高人人民法院院《关于于审理建建设施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释》第16条第第2款的的规定处处理，““因设计计变更导导致建设设工程的的工程量量或者质质量标准准发生变变化，当当事人对对该部分分工程价价款不能能协商一一致的，，可以参参照签订订建设工工程施工工合同时时当地建建设行政政主管部部门发布布的计价价方法或或者计价价标准结结算工程程价款。。”注意意该规定定只规定定了设计计变更的的情形，，其他变变更导致致的工程程量和质质量标准准如何处处理没有有规定，，需要双双方在合合同中明明确约定定，同时时注意并并非所有有的工程程变更都都导致工工程价款款变更，，承包人人未在确确定变更更后14日内向向工程师师提出变变更价款款的报告告以及承承包人自自身原因因导致工工程变更更，承包包人无权权要求追追加合同同价款。。目前有关变变更价款产产生的纠纷纷主要集中中在：承包人不及及时（变更更确定后14日内））提出变更更工程价款款的报告，，对工程量量增减导致致的工程价价款变更难难以确认；；对于承包人人提出的变变更价款的的报告，工工程师不予予答复或不不予确认（（14日））；双方对工程程变更的价价格发生争争议。控制风险的的方法有：：1、在工程程变更确定定后14日日内，承包包人应向工工程师提出出书面的变变更价款的的报告，并并由工程师师以书面形形式确认；；2、双方在在签订合同同时，对工工程变更价价款所执行行的价格加加以约定；；3、当工程程师不予答答复和确认认的情况，，按照通用用条款第31.3、、31.4款规定处处理，即逾逾期不答复复或确认的的，视为同同意。十九、竣工工验收与结结算发包人与承承包人在竣竣工验收方方面的争议议纠纷主要要集中在以以下几个方方面：建设工程未未经验收，，发包人擅擅自使用，，导致工程程质量纠纷纷；双方因工程程未经验收收或验收不不合格情况况下的价款款支付问题题发生争议议。控制风险的的方法主要要是双方都都要以工程程质量为主主线，严格格依据《合合同法》第第279条条和建设部部《建设工工程质量管管理条例》》第16条条等相关的的法律规定定，工程竣竣工后及时时组织验收收，未经验验收，工程程不得交付付使用。同同时，承包包人应当根根据通用条条款第32条的规定定，及时向向发包人提提交竣工验验收报告并并保留好签签收记录，，以免发包包人拖延验验收时间。。这里，作作为承包人人尤其注意意工程质量量，以及平平时施工资资料的收集集整理。最高人民法法院《关于于审理建设设施工合同同纠纷案件件适用法律律问题的解解释》第三三条规定，，“建设工工程施工合合同无效，，且建设工工程经竣工工验收不合合格的，按按照以下情情形分别处处理：（一一）修复后后的建设工工程经竣工工验收合格格，发包人人请求承包包人承担修修复费用的的，应予支支持；（二二）修复后后的建设工工程经竣工工验收不合合格，承包包人请求支支付工程价价款的，不不予支持。。因建设工工程不合格格造成的损损失，发包包人有过错错的，也应应承担相应应的民事责责任。”第十三条规规定，“建建设工程未未经竣工验验收，发包包人擅自使使用后，又又以使用部部分质量不不符合约定定为由主张张权利的，，不予支持持；但是承承包人应当当在建设工工程的合理理使用寿命命内对地基基基础工程程和主体结结构质量承承担民事责责任。”第十四条规规定，“当当事人对建建设工程实实际竣工日日期有争议议的，按照照以下情形形分别处理理：（一））建设工程程经竣工验验收合格的的，以竣工工验收合格格之日为竣竣工日期；；（二）承承包人已经经提交竣工工验收报告告，发包人人拖延验收收的，以承承包人提交交验收报告告之日为竣竣工日期；；（三）建建设工程未未经竣工验验收，发包包人擅自使使用的，以以转移占有有建设工程程之日为竣竣工日期。。”第十六条第第3款规定定，“建设设工程施工工合同有效效，但建设设工程经竣竣工验收不不合格的，，工程价款款结算参照照本解释第第三条规定定处理。””（二）竣工结结算实际施工过过程中，发发包人为了了拖延支付付工程款，，往往对承承包人提交交的竣工结结算报告迟迟迟不予答答复，而通通用条款第第33条只只规定了发发包人给予予确认和提提出修改意意见的期限限，但并未未明确约定定：发包人人收到竣工工结算文件件后，在约约定期限内内不予答复复的，视为为认可竣工工结算文件件。而为了了保护承包包人的合法法权益，建建议将建设设部发布的的《建设工工程施工发发包与承包包计价管理理办法》和和《建设工工程价款结结算暂行办办法》列为为合同适用用的规章和和法律文件件，因为前前述办法规规定，“发发包人应该该在收到竣竣工结算文文件后的约约定期限内内予以答复复。逾期未未答复的，，竣工结算算文件视为为被认可。。合同对答答复期限没没有明确约约定的，可可视为约定定期限为28天。””最高人民民法院《关关于审理建建设施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释》第第二十条规规定，“当事人约定，，发包人收到到竣工结算文文件后，在约约定期限内不不予答复，视视为认可竣工工结算文件的的，按照约定定处理。承包包人请求按照照竣工结算文文件结算工程程价款的，应应予支持。”通用条款第33.4款规规定，“发包包人在收到竣竣工结算报告告及结算资料料后56天内内仍不支付的的，承包人可可以与发包人人协议将该工工程折价，也也可以由承包包人申请人民民法院将该工工程依法拍卖卖，承包人就就该工程折价价或者拍卖的的价款优先受受偿。”按合合同法第286条的规定定，该项优先先权属于法定定抵押权，效效力高于一般般抵押权，因因为工程款中中凝聚了建筑筑员工的工资资，按照人权权高于物权，，物权高于债债权的原则，，工程款应优优先。但是，，在商品房开开发过程中，，当消费者已已经支付大部部分购房款的的情况下，就就存在承包人人法定抵押权权与消费者权权利的冲突，，按照消费者者的生存利益益高于承包人人的经营利益益的原则，应应优先保护消消费者的利益益。控制风险的方方法：1、承包人提提交竣工结算算报告和结算算资料，务必必要求发包人人签收，并应应注明签收日日期；2、双方对结结算价格发生生争议，除采采取仲裁和诉诉讼外，还可可以在专用条条款中约定交交由有资质的的中介机构进进行鉴定，以以鉴定结论的的价格作为计计算工程造价价的依据；3、及时行使使建设工程法法定抵押权。。二十、质量保保修有关质量保修修的规定有：：国务院《建建设工程质量量管理办法》》，建设部房房屋建筑工程程质量保修办办法》和《建建设工程质量量保证金管理理暂行办法》》。需要弄清清楚的是质量量保证金并非非是工程保修修的担保，而而是缺陷期内内工程质量缺缺陷修复的保保证。因此，，在签订施工工合同时，就就工程质量保保证金返还，，切不可约定定为“保修期期满后返还””，因为保修修期分工程合合理使用期（（30—100年）、5年、2年等等几种，只能能约定为“在在合同约定的的缺陷责任期期届满”，缺缺陷责任期分分为六个月、、十二个月或或二十四个月月。缺陷责任任期远小于保保修期。控制风险的方方法有：1、双方应签签订质量保证证书，质量保保证书内容应应该明确，避避免责任不清清，特别是保保修责任、保保修范围、保保修期限、保保修金返还方方式和期限等等要约定明确确；2、出现质量量问题，承包包保修时应以以书面形式记记载保修情况况，防止成诉诉后举证不能能；3、承包人维维修完毕后应应征求发包人人的意见，由由发包人对维维修质量进行行书面确认，，对质量存在在争议的，交交质量检验部部门鉴定。二十一、违约约责任问题施工合同履行行过程中所涉涉及的违约问问题常常出现现以下情形：：一扬提出另一一方违约，另另一方则以对对方先行违约约为由抗辩；；双方未约定损损失赔偿的计计算方法或支支付违约金的的数额或计算算方法；违约条款相互互矛盾，导致致难以分清责责任；双方约定的违违约金过高或或过低，与实实际损失不符符。控制风险的方方法有；1、在签订施施工合同时应应对可能出现现的违约情况况进行充分的的预测，在合合同中将可能能出现的违约约情况及相应应的违约责任任约定明确，，切忌采用模模糊语言；2、审查不同同合同文件中中违约责任条条款、同一合合同文件的不不同违约责任任条款是否协协调，是否存存在矛盾，一一旦出现矛盾盾，要及时修修订；3、对难以预预测的情况，，签订合同时时应约定解决决问题的途径径；4、双方约定定的违约金过过高或过低的的，按实际损损失赔偿，在在提交仲裁或或诉讼时，可可以请求仲裁裁机构或法院院予以适当增增加或减少；；5、最关键的的是及时全面面的收集和保保全证据，““证据是诉讼讼之王”。二十二、索赔赔问题首先要说明索索赔和工程变变更的区别。。索赔是一方方违约，另一一方提出经济济补偿和工期期顺延的要求求。而工程变变更则属于合合同的变更，，是指工程内内容、质量标标准及工程量量、工程价款款、工期等发发生变化，经经双方协商予予以变更的行行为。索赔是一个很很敏感的话题题，对于发包包人来说一般般不容易接受受，可通过变变通的方式，，如将索赔变变通为工程变变更，而且工工程变更从程程序上讲比较较简单，对证证据上的要求求不是很高，，而索赔就需需要很扎实的的证据支持，，且程序比较较复杂。实践中，索赔赔时经常遇到到的问题有：：因未保存有效效证据而不能能证明自己的的主张；提出索赔超过过法定或约定定的期限；因合同无约定定或者约定不不明确、不协协调甚至相互互矛盾，使索索赔没有合同同依据。控制风险的方方法有：1、在工程各各个环节中注注意保存证据据，特别是由由于情况紧急急，工程师提提出口头指令令后及时将工工程师的口头头指令以书面面形式确认；；2、提出索赔赔要求不要超超过合同约定定或法律规定定的时限；3、双方合同同约定明确，，特别是违约约责任的约定定要进一步详详细，不要只只约定双方的的权利义务，，而对违约的的处理不做约约定或含糊不不清。证据，作为索索赔文件的一一部分，关系系到索赔的成成败，证据不不足或没有证证据，索赔是是不成立的。。索赔证据的基基本要求包括括：真实性：：全面性；法法律证明效力力；及时性。。证据的种类包包括：(1)招标文件、合合同文本及附附件；(2)来往文件、签签证及更改通通知等；(3)各种会谈纪要要；(4)施工进度计划划和实际施工工进度表；(5)施工现场工程程文件；(6)工程照片；(7)气象报告；(8)工地交接班记记录；(9)建筑材料和设设备采购、订订货运输使用用记录等；(10)市场行情记录录；(11)各种会计核算算资料；(12)国家法律、法法令、政策文文件等。二十三、争议议由于建设工程程工期较长，，难免发生各各种争议，产产生争议后，，双方要冷静静处理，不得得动辄停工，，能继续履行行合同的，应应继续履行合合同，合同不不能继续履行行的，双方协协议解除合同同，约定违约约金和损失赔赔偿的计算、、工程款支付付等。除非双双方在合同专专用条款中对对于停工的规规定作出详细细规定外，通通用条款第37条对于停停工的规定是是比较严格的的（协议停工工、调解要求求停工、仲裁裁机构要求停停工、法院要要求停工），，单方不得随随意停工。发包人违约导导致停工的情情形：发包人未能提提供施工场地地和施工条件件致使无法施施工；发包人提供的的材料设备不不合格，无法法继续施工；；发包人不能按按照约定支付付工程款（预预付款、进度度款）致使无无法继续施工工；发包人其他违违约行为导致致无法继续施施工。运用停工手段段维护企业利利益，一定要要重视停工程程序的合法性性，停工应当当按照法律规规定程序办理理。《合同法法》第68条条是施工企业业停工的法律律依据，关于于停工我们应应注意以下事事宜：⑴根据该法律规规定，停工权权的行使必须须要通知合同同对方当事人人，我们要特特别注意，通通知应当是以以书面的方式式通知发包人人，并留下对对方签收的证证据或邮寄送送达对方的回回执，最好同同时将停工事事宜通知监理理方，以证明明我们履行了了法律规定的的通知义务。。⑵停工的经济济性。停工最最好控制在施施工节点上，，如地基完工工停工或主体体封顶停工，，便于操作和和控制，毕竟竟停工是手段段，不是目的的。⑶停工手续的证证据化。停工工应当是具备备充足的理由由及其相应的的证据。比如如因拖欠工程程款停工，则则应有付款不不足的证据，，一般进度款款欠付在三个个月以上停工工比较合适，，当然法律没没有明确的数数额规定，承承包人应视具具体施工情况况而定，停工工前应书面致致函发包人，，停工应书面面报知监理单单位，并经监监理单位签单单确认。⑷项目同时应立立即向发包人人催收工程款款，尽最大可可能收款，将将工程款回收收风险降低到到最低。⑸项目应立即着着手核对已完完工程量，测测算施工实际际发生的损失失以及预期损损失，并向发发包人及时报报出，并应最最大限度要求求发包人书面面确认已完工工程量，应做做到在停工之之前完成的工工程量以及截截至目前发生生的所有经济济索赔全部经经发包人书面面确认完毕。。⑹项目应严格按按照合同约定定的索赔程序序办理停工以以及其他索赔赔事项，即项项目应在索赔赔事件发生后后28天内，，向工程师发发出索赔意向向通知，发出出索赔意向通通知后28天天内，向工程程师提出延长长工期和（或或）补偿经济济损失的索赔赔报告及有关关资料。因项项目未提供具具体停工时间间，如未及时时办理的，应应立即补办。。因停工具有有连续性，项项目应按月递递交索赔报告告，并在停工工结束后，递递交一份最终终索赔报告。。⑺停工的安全性性。停工应当当注意不影响响工程质量、、不发生安全全事故。因停停工期间发生生的安全、质质量事故仍然然由施工企业业承担。⑻项目应对分包包、劳务、材材料供应商进进行阶段性结结算，控制成成本，防止损损失进一步扩扩大。⑼停工过程中应应连续致函发发包人，引起起其重视。⑽停工后如果有有望复工的，，也可提前做做一些复工前前的准备工作作，避免停工工影响复工后后的工程进度度。最高人民法院院《关于审理理建设施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释》》第九条规定定，“发包人人具有下列情情形之一，致致使承包人无无法施工，且且在催告的合合理期限内仍仍未履行相应应义务，承包包人请求解除除建设工程施施工合同的，，应予支持：：（一）未按按约定支付工工程价款的；；（二）提供供的主要建筑筑材料、建筑筑构配件和设设备不符合强强制性标准的的；（三）不不履行合同约约定的协助义义务的。”在在出现上述情情形时，承包包人应向发包包人发送催告告通知，要求求限期履行合合同义务。在合同中约定定争议仲裁机机构或诉讼管管辖法院时，，可以约定原原告所在地、、被告所在地地、合同履行行地、合同签签订地、标的的物所在地法法院管辖，但但不能约定由由哪一级法院院管辖，级别别管辖和专属属管辖是法定定的，不能约约定。仲裁机机构要名称要要准确，如长长沙仲裁委员员会，没有湖湖南经济仲裁裁委员会了。。二十四、工程程分包工程分包包括括劳务分包和和专业分包，，劳务分包有有总包单位的的劳务分包、、专业工程分分包的劳务分分包，劳务分分包单位必须须具有劳务分分包资格。根据《建筑业业企业资质管管理规定》：：建筑业企业资资质分为施工工总承包、专专业承包和劳劳务分包三个个序列。获得施工总承承包资质的企企业，可以对对工程实行施施工总承包或或者对主体工工程实行施工工承包。承担担施工总承包包的企业可以以对所承接的的工程全部自自行施工，也也可以将非主主体工程或者者劳务作业分分包给具有相相应专业承包包资质或者劳劳务分包资质质的其他建筑筑业企业。获得专业承包包资质的企业业，可以承接接施工总承包包企业分包的的专业工程或或者建设单位位按照规定发发包的专业工工程。专业承承包企业可以以对所承接的的工程全部自自行施工，也也可以将劳务务作业分包给给具有相应劳劳务分包资质质的劳务分包包企业。获得劳务分包包资质的企业业，可以承接接施工总承包包企业或者专专业承包企业业分包的劳务务作业。目前在建设工工程施工合同同签订和履行行过程中存在在如下问题：：未经发包人同同意，承包人人将工程分包包给他人或者者分包人将分分包工程再分分包；承包人将工程程分包给不具具有相应施工工资质的单位位施工，发包包人未尽审查查责任；承包人人将工工程转转包；；总承包包人以以发包包人未未付款款为由由拒不不支付付分包包单位位工程程款。。控制风风险的的方法法：1、注注意审审查分分包人人的施施工资资质，，不要要与不不具有有合格格施工工资质质的分分包人人签订订施工工合同同，特特别是是不能能与个个人签签订施施工合合同。。特别别要注注意的的是不不要与与和本本单位位没有有任何何劳动动人事事关系系的人人员签签订““内部部承包包合同同”，，以规规避资资质管管理；；2、将将本单单位的的施工工作业业层以以及社社会上上具有有一定定施工工能力力的施施工队队整合合为劳劳务公公司，，凡与与本单单位发发生劳劳务承承包的的，均均以该该劳务务工程程名义义签订订，这这样，，可以以避免免保险险、安安全、、工资资等方方面的的纠纷纷影响响本单单位的的经营营；3、确确需专专业分分包而而业主主方又又不同同意的的，可可以通通过劳劳务分分包的的方式式变通通；4、不不论专专业分分包还还是劳劳务分分包，，均必必须设设立自自己的的项目目管理理机构构，加加强监监管，，切忌忌以包包代管管。特特别是是控制制分包包单位位的材材料、、工资资等支支出管管理；；5、作作为分分包人人，当当总承承包人人怠于于向业业主追追索工工程款款的，，分包包人可可根据据合同同法第第73条有有关代代位请请求权权的规规定，，直接接向发发包人人追索索工程程款。。二十五五、不不可抗抗力问问题由于不不可抗抗力涉涉及民民事责责任的的免除除问题题，对对于不不可抗抗力的的具体体定义义很重重要。。合同同通用用条款款对于于不可可抗力力作了了一些些界定定，但但是，，在实实际过过程中中，哪哪些情情况可可以归归属于于不可可抗力力往往往难以以确定定，因因此，，在签签订合合同时时应根根据当当地的的地理理、气气候情情况和和工程程的要要求，，对造造成工工期延延误和和工程程破坏坏的不不可抗抗力作作出规规定。。如在在合同同中可可约定定以下下情况况属于于不可可抗力力：1、当当地裂裂度多多少度度为地地震；；2、多多少级级以上上持续续多少少天的的大风风；3、多多少毫毫米以以上持持续多多少天天的大大雨；；4、日日气温温超过过多少少度，，持续续多少少天；；5、日日气温温低于于多少少度，，持续续多少少天。。另外，，当出出现合合同约约定的的不可可抗力力的情情况时时，承承包人人应