版权、市民社会与国家

版权、市民社会与国家内容摘要：在论证版权制度时，不应只关注权利本身的正当性，还应当关注版权的界限，后者在一定意义上，也涉及到我国宪法的目的。本文提出了一种分析版权制度的宪法进路，它主张版权存在于市场，但不属于市场；版权是一种促进公共领域安康开展的重要支柱；版权肩负着构建近代民族国家的任务。关键词：版权市场国家宪法一、引言近代以来，中国经历着从文化共同体到民族－国家的困难转变。尽管学者们对民族－国家的性格界定不同，1但在国家维护对外平安、保护公民权利这一职能的认识上却是一致的。我国宪法虽然没有沿用民族－国家这一学术性术语，但是，宪法有关条款的表述已经深入地蕴涵了建立现代国家、追求宪政与自由的政治意蕴。2特别是在近年来的修宪中，依次确定了建立和开展社会主义市场经济，3“实行依法治国、建立社会主义法治国家〞，4“国家按照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，为了公共利益的需要，可以按照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予报酬〞，“国家尊重和保护人权〞5等内容。在此意义上，有学者指出，“随着法治的进展，中国的改革将会迎来一个宪政的时代。〞6然而，宪政不仅仅是一种宏大的话语和人们孜孜追求的理想，它还必须包括一整套的制度安排，必须落实到详细的技术层面；否那么，它只能是黄仁宇所说的“间架性设计〞。正是基于这样的考虑，笔者将我国版权制度的根底和界限置于宪政、法治国家的语境之下进展研究。这不单单是因为，在宪政、法治国家中，宪法构成了包括版权法在内的一切法律的逻辑根底，因此，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触〞，7否那么便面临着违宪审查的风险；8同样重要的还在于，版权法从产生时起，便蕴涵着强烈的宪政关心，它支持并强化着法治、宪政国家所要求的根本条件。本文的锲入点是，作为一种制度的版权与市尝公共领域和国家之间的关系，本文将之纳入一个称之为“宪法进路〞的框架中。这种进路并不反对给版权制度以自然法律哲学和鼓励论之解释的进路；相反，它在某种程度上与鼓励理论存在着兼容性，它们共享着版权制度得以建立的某些理论前提。但是，这种进路更倾向于尼塔耐尔的观点，即，版权存在于市场，但不属于市场，版权的最终目的在于促进一部自由民主的宪法，9它最终关涉到一个民主国家的根本条件，关涉到民族国家本身的建构。与自然法律哲学和鼓励论一样，“宪法进路〞也关注版权本身的正当性；但除此之外，它还关注版权的边界〔从另外一个角度看，是使用人的权利〕，后者对于宪法的某些目的更为重要。二、版权与市场市民社会这一概念在中国的活泼尽管具有知识社会学上的意义，但它更多反映的是学者们对现代国家建立的诉求。他们关注的是，在转型中国这个语境内，“如何建立一个既保障个人自由与权利、又有才能保障国家平安，并为经济与社会开展提供必要的法律条件的制度。〞10在泰勒看来，市民社会植根于西方的观念与制度，“社会与政治权威的别离〞、“独立的教会〞、“主体权利观念〞、“相对独立、自治的城市〞、“将政治机构与整个社会联络起来的两头政治〞构成了市民社会的源头。就谱系看，市民社会在西方分别形成了吸收上述不同因素而形成的两种潮流，即洛克支脉〔泰勒简称为L-流〕和孟德斯鸠支脉〔泰勒简称为-流〕。泰勒认为，洛克支脉的核心特征在于强调社会是外在于政治的实体，它因吸收了亚当?斯密的经济学说而得以详细化，由此，“经济界定了社会生活的一个维度〞，自治构成了它的核心。但是，经济因素并非洛克这一传统有关市民社会的全部，同样重要的还包括一个自主的和有自己看法的公共空间。这一公共空间被哈贝马斯称为公共领域，它在政治渠道之外形成，通过争辩与讨论被详加阐述。与洛克派的理论不同，孟德斯鸠视野中的社会并不具有外在于政治组织的自主性。相反，在他们看来，市民社会所包括的自我管理的各种社团以自身的方式被整合到国家中。11对孟德斯鸠派而言，“作为保护自由和限定政治权利的有效机制，由构造所规定的社会与国家关系中的多元化而不是社会的非政治性便成了问题的关键。〞12泰勒告诉我们，市民社会的概念是错杂复杂的，西方所拥有的市民社会往往是洛克传统与孟德斯鸠传统的混和体。基于这样的考虑，本文不过分地区分市民社会的这两种传统，而是撷趣两大传统中的不同因素来描绘它们与版权制度的关联。需要注意的是，市民社会与国家亲密相关，讨论市民社会的目的最终是为了形成市民社会与国家之间良性互动关系。在法律经济学看来，独创性表达也是一种商品，应当按照市场的规律来运作。但是，目前的知识产权学术活动的专业化存在一种危险，它抛弃了有体财产与知识财产之间的一致性，从而失去了通过运用经济学对前者的理解来帮助分析后者之效用的时机。13事实上，知识财产同样存在着交易本钱与保护本钱，而且这种本钱较之一部有体财产更为高昂。因此，按照科斯定理，赋予知识财产以产权的目的就是用来减少交易本钱增强效率。但是，经济学上的分析是以资源的稀缺性为前提的，如不稀缺，就没有交换价值，那么对这种资源赋予产权的社会价值就是很小的。知识产品恰恰就具有公共产品的性格。在没有特别法律加以保护的情况下，创作人难以阻止别人的不法利用。为使得资源配置到最高价值的用处上，必须设定一个资源配置的机制，通常来说，最有效率的就是价格制度。14正是在这个意义上，普兰特指出，知识产权是为了进步效率保障创新而制造的一种稀缺。15在笔者看来，版权是国家保障独创性表达〔作品〕之繁荣的市场手段。市民社会与政治国家的别离并不意味着一个无为的政府；相反，它必须有国家的保障。无论是洛克还是霍布斯，都指出了一个功能健全的公共权利〔国家〕的重要性。英国宪法的著名阐释者布莱克斯通曾经断言，“无政府状态比暴政更差。任何政府都强于无政府。〞16在笔者看来，一方面，市民社会的功用在于保护个人权利免受行政权利的损害、促进宪政以及参与式民主等；而一方面，市民社会还必须有一个强有力的有效的国家为其提供平安、秩序与法律。在西方，学者们多把版权称为一种法定权利〔entitleent〕或者成文法上的权利〔statuaryright〕，这显然已经说明了国家与作品市场之间的关系：国家通过赋予作品的创作人一种权利来保障作品市场的繁荣。事实上，版权并非保障作品创作的唯一手段。在前版权时期以及目前文学艺术作品的诸多领域，还存在着保障作品创作的其他替代机制。在古代中国，就开展出了一种通过给予政治待遇来保障文学作品繁荣的机制。17另外，在中西国家，都曾产生并且如今仍然存在国家或者个人的赞助制度。但是，这种赞助产生的依赖破坏了表达的自主性，阻挠了知识界思想自由的开展。同时，赞助体制也将公共话语紧紧地固定在中世纪和早期现代欧洲的等级制秩序之中。在中世纪期间，文学和艺术的创作通常被委托或者控制，其目的在于迷惑公众。他们被设计来加强赞助人对受众的支配身份，无论这个赞助人是国王、贵族还是教会。18在近代版权制度产生前夜，为了确保出版商收回其因印刷术的开展而在印版、油墨、纸张等上面的投资，更为了维护有利于皇家统治的意识形态，在西欧还开展出了一种被称为印刷特权的机制。19这种印刷特权反映的是英国皇室与伦敦出版同业公会之间的一种合谋，对作品发行与传播享有控制权利的是特定的主体。直到1709年?安妮女王法?公布以后，自由竞争的作品市场才得以形成。其特点表现为：第一，对作品享有产权的人，不再是特定的主体，而是任何基于作品创作的人。享有权利的根底不再是某个特定的身份，而是某种创作行为。所有的作者都成了平等的创作人，而不再像赞助体制或者印刷特权体制下那样，创作垄断在某些特定的人手里。第二，作品的供求依赖于市场，不再靠作者们的主动供应。在前版权时期，平民消费者所接触的作品主要是精英文化，由于精英们的创作本钱靠国家或者别人的赞助收回，他们根本不关心平民群众的口味。但是，近代版权制度产生以后，由于作者们直接向读者们收费，这时的创作更多得依赖的是平民群众的消费口味，作品的流通更多依赖的是市场上的供求机制与价格机制。然而，作品存在于市场，并不意味着作品完全属于市常我们不同意某些法律经济学家所鼓吹的观点，即应当尽量赋予作品足够多的控制权利，把市场作为配置作品资源流向的最正确机制。其原因不仅在于，市场的竞争往往不是自由竞争，它经常出现市场失灵导致由个别跨国公司控制全球消费者口味的情形，同样重要的还在于，我们最终关心的是，版权制度对我们宪政、法治目的的支持与促进作用。三、版权与公共领域公共领域被哈贝马斯描绘为是一种17、18世纪兴起于英格兰和法国，在19世纪以后传遍欧洲和美国的历史形态。在这个领域中，公共意见得以形成。公共领域原那么上向所有公民开放。公共领域的一局部由各种对话构成，在这些对话中，作为私人的人们来到一起，形成了公众。他们在阅读日报或者周刊、月刊评论的过程中形成了一个松散却又开放和充满弹性的交往网络。剧院、博物馆、音乐厅，以及咖啡馆、茶楼、沙龙等为娱乐和对话提供了一个公共空间。20报纸、、播送、电视、网站等群众传媒构成了公共领域的载体，它们效劳于组织性生活的泉源和民间联盟的独立声明。21其间，人们的话题囊括了艺术、文艺和政治的诸多维度。就组织而言，它包括教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治派别、工会和其他组织等。22人们于其间交往、交流，最终形成了处于政治国家之外的某种市民社会的根本因素。在这里公民培养独立精神、自我指导、社会责任、推理技巧、政治意识和互相认同。公共领域的形成有赖于阅读公众的变化。18世纪之前，英国一般的阅读公众主要由学者群以及城市居民和市民阶级构成，他们的阅读范围已超过了为数不多的经典著作，他们的阅读兴趣主要集中在当时的最新出版物上。18世纪之后，随着一个阅读公众群的产生，一个相对亲密的公共交流网络在私人领域内部形成了。读者数量急剧上升，与之相应，书籍、杂志和报纸的产量猛增，作家、出版社和书店的数量与日俱增，阅览室、读书会也建立起来。在这里，唯一的检验标准是才华和智力，没有任何等级、举止或者道德上的考虑。它不受任何人的控制，不考虑任何人的信仰、宗派或者地位。23任何人都可以以平等的身份，自由地参与讨论。一如有的学者所评价的，“这里有许多聪明人，他们谈话机智，在吞云吐雾中议论着政治。〞24同样重要的是，个人在与其别人的接触中，学会了评价自己的观点，也学会了遵守在互相交往和讨论中逐渐形成的标准。个人可以检验、放弃、改变和传播自己的观点，于是在这个过虑过程完毕时，就会产生某种有凝聚力的群体观点。25正是这种“公共领域才将经济市民变成了国家公民，平衡了他们的利益，使他们的利益获得普遍有效性，于是，国家消解成为社会自我组织的媒介。〞26理论家们认为，在复杂的现代国家里，一个健全的、多元主义的公共领域既是维持公民自立自主自决的重要根底，又是型塑一个奥尔森所谓的“强化市场型政府〞〔arket-augentinggvernent〕的重要手段。27公共领域不仅是实现我国宪法所确立的人民民主的重要根底，有利于促进代议制民主国家机构所要求的公民技巧和时机。由此，公民向自己的代表提出理性的主张，发表有根据的辩论，检讨自己的代表是否代表了自己的利益和自己所认同的政治追求与伦理德性。28同时，公共领域还给集体自治这一正式政府制度之外的方式提供时机。29在这里，公民可以决定他们的选择和行为，可以保证对资源的控制，而不用别人的指导。最后，它还是讨论和决定政策和社会标准、集合各种选择、确定大多数政治议事日程的论坛。30“宪法进路〞主张，有效而适当的版权制度所促进的作品的创作、传播、获取与交流对于一个安康的公共领域是至为关键的。与“鼓励理论〞一样，宪法进路也认为版权是作品创作和传播的必要条件，它鼓励对政治的、社会的、美学的问题在一个广泛的范围进展多样性表达。创作和交流这种表达的活动以及这种表达本身就是一个公共领域的重要组成局部。作品的创作与表达为各种提供了信息与思想交流的平台。参与者需要理解和表达他们共同的兴趣，获得关于联盟的创立原那么和活动的信息，交换他们面临的有关问题及策略的看法。互联网的兴起，为这种交流更节省了本钱。畅通的信息网络、方便的搜索渠道使得数以亿计的作品，每天通过这种交互性系统规那么性地播送、分配与发射，它们是公民交流的生命血液。版权促进或制止它们的创作、传播和改编的范围对于公共领域的民主的、供人分享的品格来说具有根本的重要性。31同时，版权所支持的独创性表达还具有构建作用。这些作品被赋予广泛的政治和社会涵义，即使他们看起来没有或者并不致力于传达一种明确的意识形态。市民公共交流中还包括对奇闻逸事、情色兴趣、社会评论之表达的酿制。它具有一定的娱乐性，但是正如它所包含的那样，它经常暴露一个社会中倍受争议的问题。在这里人们可以发现不同的价值取舍、不同的道德习性、不同的意识形态。版权正是通过增强这种作品表达的多元性和弥散性来实现法治要求和宪法目的的。“宪法进路〞又区别于“鼓励理论〞。在前者看来，尽管知识产品在一定程度上应当符合商品交换的规律；但是，版权促进文化进步的功能又使我们认识到，作品只能存在于市场之上，而不能属于市常为此，“宪法进路〞在主张版权有效的同时，又主张版权必须是有限而适当的。正是这种版权的有限性，限制了权利人对表达的控制，从而为作品的接触、获娶改造性利用、交流、对话提供了空间。这种作品的创作、传播、接触、获娶交流、对话、批判性使用，对公民的认同与自我认同发挥着作用；同时，他们还可以通过交往、交流与对话，独立于别人与机构的专断之外，并对这种专断形成制约。版权限制了权利人对作品的垄断性控制，主要表如今：〔1〕为了促进教育的开展，为了开发民智，它必须尽可能廉价甚至免费地让受教育者接触到他们的作品。这种作品并不限于那些具有教育意义的表达，即使许多由版权保护的所谓“纯〞艺术、小说和娱乐性的作品也对公共领域的多元化做出了本质性的奉献。正是基于这样的考虑，世界上多数国家的版权法和主要的版权公约都规定了因教育目的的合理使用制度。〔2〕有限的版权可以调整传媒对群众口味的控制〔设想可口可乐对市场的控制〕。传媒在选择、营销与发行新近创作的表达性作品的才能中产生了一定的控制力。他们通常行使这种控制以防止任何可能与他们的集体形象相反的或者威胁到他们的表达性产品的畅销的有争议的使用。“就其本意而言，扩张了的版权所有人对既有表达的控制可能使市场上的等级制度更加恶化。〞32同样重要的，还有在文艺市场上出现的精英控制作品的特权。为了维护自己的形象与主流地位，版权往往称为精英们控制作品被利用、被批判、被调侃的手段。这种精英文化的话语统制，使得现代法律知识预设的法治与民主之间的严密关系出现了较难克制的内在危机。33目前典型的事件就是“馒头案〞。四、版权与国家建构尽管学者们对近代以前的中国是否存在市民社会和公共领域以及它们与国家力量的关系存在着不同的看法，34但在一点上却存在共识：由印刷品组成的公共交流对于民智开启、构建现代国家发挥了重要作用。鸦片战争之前，随着中西的交往，西方传教士就开场在中国兴办报刊，较为有名的至少包括?察世俗每月统计传?、?东西洋考每月统计传?、?各国消息?、?万国公报?等，至19世纪70年代，西方教会在中国创办的报刊达76种之多。国人第一份最先获得成功的是，1874年2月4日由王韬主办的发刊于香港的?循环日报?。其后，康有为、梁启超、汪康年、梁启超、严复等也逐渐创办?强学报?、?时务报?、?知新报?、?国闻报?等。有人统计，仅1896－1898年间，国人就创办了?福报?、?指南报?等59种报刊。35这些报纸发端于晚期变局，致力于开发民智、介绍西学、富国强兵，以使中国屹立于先进民族之烈。当时的改革派认为，中国必须西学，才能不再受制于西方。为此，他们经历了从技术、制度到精神的学习西方的三个步骤。报刊的内容也大多围绕这些措施而进展。在笔者看来，这些报纸的意义在于：第一，这些报纸上的文章是由版权制度支持的，甚至有的报纸创办人，如林乐知、严复等，还在这些报刊上大力宣传近代版权制度。36第二，这些由版权制度的印刷品致力于对专制权利的限制。王韬大胆否认当时的政治制度，提出建立西方式的君民共主的政治设想；严复的?原富?暗示废除八股提倡西学、废除专制政治实行君主立宪的设想；梁启超更是认为，报馆不是政府的臣属，而应该与政府立于平等的地位，甚至比政府的地位还高。37第三，这些报纸的目的在于进步民智、便利公共交流。因此，很多报纸〔?如循环日报?、?申报?等〕采用平易畅达的文字，“供粗识文字的人阅读〞。王韬指出：“文章所贵，在乎纪事述情，自抒胸臆，俾人人知其命意之所在，而一如我怀之所欲吐，斯即佳文。至其工拙，抑末也。〞381897年11月在上海出版的第一号?演义白话报?云：“中国人要想发愤立志，不吃人亏，必须讲究外洋情形、天下大势；要想讲究外洋情形、天下大势，必须看报；要想看报，必须从白话起头，方才明明白白。〞?无锡白话报?〔第五期起改名为?中国官音白话报?〕指出，其办报的宗旨在于：“俾商者农者工者，及童塾子弟，力足以购报者，略能通知中外古今，及西政西学之足以利天下，为广开民智之助〞。39有人对晚期时期的报纸做了这样的评价,“它们向中国传播西学，介绍西方国家的社会、政治与历史，内容包括总统选举、议院召开和文化教育。这对于长期处于封建思想禁锢之中的中国人士来说，恍如在一漆黑的暗室中开启了一扇窗户，萌生出变革中国政治制度的要求。〞40一些文人志士从此找到了一个更好的言论论坛，由此，他们可以获得更新的信息，发表自己的见解。不仅是文化精英，即使是平民群众，也在版权所支持的印刷品中获益。“五四运动〞所倡导的白话文写作风格借助?新青年?、?东方杂志?、?小说月报?等使知识迅速地想下层传播，形成了一个个不那么学术气、政治化但愿意发出自己声音的团体，41平民群众作为读者也开场对自己感兴趣的话题，包括公共问题，进展讨论。十几年后，出版家邹韬奋公开坦称，自己创刊的动机在于，“尽量包容读者的意见，不但读者通信栏专为此而设，即其他文字，凡来稿之有价值有兴趣而与此旨相合者，无论意见或有异同，无不公布以作公开的讨论……〞42不仅版权支持的印刷品对现代国家的建构发挥着功用，而且，版权本身就与中国近代民族国家的形成亲密勾连。事实上，近代中国版权制度的产生就是中国从文化共同体转向民族国家的一局部。43义和团运动之后，在美、英、日要求与晚清政府修订商约的过程中，版权问题凸现出来。对英美而言，版权固然是获得贸易份额的一个砝码，他们试图扩大其国民作品在外国的利润；对中国而言，版权的吸引力在于，它为晚清政府恢复主权提供了一个平台。因为，列强容许，假如包括版权在内的贸易条款假如中国可以实在履行；那么，它们将放弃治外法权。正是建构一个具有完全主权的现代意义上的国家，清政府制定了中国第一部版权法，即1910年的?大清著作权律?。半个多世纪以后，历史出现了惊人的相似。当20世纪70年代末中国为建立一个富强国家推行改革开放政策与美国建立?中美高能物理协定?时，美国又一次把包括版权在内的知识产权作为会谈的基矗其后，知识产权问题一直与中国的经济开展、贸易和外交问题缠绕在一起。近几年来，为回应知识经济的需要，我国有关部门〔如国务院法制办、国家知识产权局〕参照其他国家的做法，准备制定知识产权战略，其最终的关心仍是开展本民族的经济，构建一个现代化的强国。--------------------------------------------------------------------*李雨峰，西南政法大学副教授，中国人民大学博士后，牛津大学访问学者。E-ail:dryufeng@htail.1参见[英]安东尼?吉登斯：?民族－国家与暴力?，胡宗泽、赵力涛译，北京三联书店1998年版；[美]本尼迪克特?安德森：?想象的共同体?，吴叡人译，上海世纪出版集团2022年版。2强世功：“根本权利的宪法解释〞，?宪法与公民?，上海世纪出版集团、上海人民出版社2022年版。3参见1993年3月?中华人民共和国宪法修正案?第7条和1999年3月?中华人民共和国宪法修正案?第12条。4参见1999年3月?中华人民共和国宪法修正案?第13条。5参见2022年3月?中华人民共和国宪法修正案?第20条、22条、24条。6强世功︰“宪法司法化的悖论──兼论法学家在推动宪政中的困境〞，?中国社会科学?，2022年第2期。7参见?中华人民共和国宪法?第5条第3款。9NEileinstkNetanel,pyrightandaDeratiivilSiety,TheYaleLaJurnal,Vl.106,P.358.10李强：“宪政自由主义与国家建构〞，?宪政主义与现代国家?，北京三联书店2002年版，第41页。11查尓斯?泰勒：“吁求市民社会〞，宋伟杰译，汪晖、陈燕谷编：?文化与公共性?，北京三联书店1998年版，第179-189页。12梁治平：“市场?社会?国家〞，?市场社会与公共秩序?，北京三联书店1996年版，第3页。13[美]威廉???.兰德斯、理查德·A.波斯纳：?知识产权法的经济构造?，金海军译，北京大学出版社2022年版，第14页。14同上，第25页。15ArnldPlant,TheEniAspetsfpyrightinBks,SeletedEniEssaysandAddress,1974,pp.65-66.16SeeStephenHles,aneak-StateLiberalisSurvival?DanAvnAvnerde-Shalited.,LiberalisanditsPratie,Lndn:Rutledge,1999.p.35.17参见李雨峰：“理性的宰制：关于帝制中国版权问题的省思〞，?政法论坛?，2022年第5期。18NeileinstkNetanel,pyrightandaDeratiivilSiety,TheYaleLaJurnal,Vl.106,P.358.19李雨峰：?枪口下的法律：中国版权史研究?，知识产权出版社2022年版，第1章。20[德]J.哈贝马斯：“关于公共领域问题的答问〞，?社会学研究?，1999年第3期。21JhnKeane,TheediaandDeray:nthePrediaentsfEurpeanSialis,thePrspetsfrDeray,andthePrblefntrllingSialandPlitialPer,Neyrk,1988,P.39.22[德]J.哈贝马斯：?公共领域的构造转型?，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第29页。23[美]刘易斯·科塞：?理念人：一项社会学的考察?，郭方等译，中央编译出版社2001年版，第19页。24AlexandreBeljae,enfLettersandtheEnglishPubliintheEighteenthentury,Rutledg