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经济法学核心笔记经济法学核心笔记经济法学核心笔记xxx公司经济法学核心笔记文件编号：文件日期：修订次数：第1.0次更改批准审核制定方案设计，管理制度第二章经济法的定义和调整对象学习重点：经济法的定义、经济法调整对象的具体范围第一节经济法的定义关于经济法的定义，古今中外观点纷呈，可谓众说纷纭。下面主要介绍资本主义国家学者的诸种定义，我国学者的主要观点。一、资本主义国家的学者对经济法的不同定义1、经济法是以反垄断和反不正当竞争为中心内容的法——垄断禁止法论2、经济法是国家干预经济的法——国家干预经济论3、经济法是调整普遍经济利益的法——普遍经济利益论4、经济法是企业法——企业法论5、经济法是公法和私法的交错——公私法交错论6、经济法是社会法——社会法论资本主义国家的学者所揭示的经济法，尽管在名称、范围和内容上有所不同，但是他们的观点都有一个共同点，就是指出了经济法具有国家干预社会经济生活的性质，这可以说是资本主义国家经济法最基本的特征。二、苏联和东欧社会主义国家学者对经济法的不同定义代表学者有：苏联学者哥里班诺夫和克拉萨夫奇科苏联学者拉普捷夫前德意志民主共和国学者海尔和克灵格前南斯拉夫学者安多列耶维奇这些学者的观点有个明显的特点就是，分歧点大于共同点。这些国家的经济法和民法观点，均未摆脱这些国家实质上实行的集中的体制的约束。三、俄罗斯学者拉普捷夫对经济法定义的重新认识鉴于今年来俄罗斯颁布了许多为经营活动的发展创造司法条件的法规和其他规范性文件，拉普捷夫指出，“以前曾是反映计划经济的经济法律，现在正在变成经营活动的法律”，“经营活动法事市场经济的经济法”。拉普捷夫现在的经济法理论的主张并未走出他过去为经济法理论设置的纵横统一论的窠臼。四、我国学者对经济法的不同定义 （1）实行市场经济以前的主要观点（主要有“老五论”）A、综合经济法论。这是在改革开放后经济法兴起时，王家福和王保树提出的一种观点。经济法是国家认可或制定的以经济民法方法，经济行政法方法，经济劳动法方法来分别调整平等的、行政管理性的、劳动的社会经济关系的法律规范的总和。B、学科经济法论——冬柔教授的观点。经济法是综合运用各个基本法的方法和原则对经济关系进行综合调整的法律规范的总和。C、经济行政法论——梁慧星、王利明教授的观点。经济法是国家行政权力深入经济领域，对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。D、纵向经济论。以社会关系纵横划分为基础，认为经济法是调整纵向经济关系的法律。——其代表学者有：孙亚明、郭锐、谢次昌、谢怀栻。E、纵横统一论。也称纵横经济法论。它以社会关系纵横向的划分为依据，认为民法调整横向社会关系，行政法调整纵向社会关系，经济法调整纵横交叉统一的经济关系。如计划关系中，有自上而下的计划制定、下达和执行这些纵向管理关系，又有计划执行者之间为执行计划而形成的合同关系，而这里的纵向和横向经济关系是密不可分的，是一个统一的有机的整体，既不能归行政法也不能归民法。即经济法既要调整一定范围内的纵向经济关系，也要调整一定范围的横向经济关系。（2）实行市场经济以后的主要观点（《新经学》PP53——55，主要是“新五论”，自学，可略）A、王家福的“新经济行政法论”——经济法是国家从整体利益出发对市场进行进行干预和调控、管理的法律，认为经济法在本质上是公法，属于行政法的范畴。并认为经济法由竞争法和宏观调控法两大部分构成。B、杨紫烜的“经济协调关系论”——调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总和。其调整对象包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会保障关系。C、刘文华的“平衡、协调结合论”——认为经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立的统一的法，是社会责任本位法，是以公法为主、公私兼顾的法。从机制、功能上说，经济法是综合调整法，是系统调整法。D、李昌麒的“需要国家干预论”——这也是本教材的观点。E、漆多俊的“国家经济管理论”对上述观点，这里有必要说明三点：首先，书上列举了七论，但除新五论外，其余两种观点，即宏观经济调控经济论和行政隶属性经济关系论，可以说是老五论的一些新的提法，其影响并不大。其次，新五论都承认经济法的独立性。这与老五论有很大的不同。第三，到底新五论有什么本质的不同（郑州大学一位教师在经济法学会2000年年会上的发言）。本人认为除了证词表达，所列的调整对象有差异外，找不到本质的区别。它们共同的一个核心，就是国家干预或国家管理。教材三版内容：关于经济法的定义主要有以下几种观点：国家协调说——杨紫烜主张。社会公共性经济管理说——王保树主张。纵横统一说——肖江平主张。国家调节说——漆多俊主张。国家调制说——张守文主张。需要国家干预说——李昌麒教授主张。上述观点，尽管在表达方式上存在一定的差异，但是都有一个共同的基点，即都强调经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益的需要而存在的。市场失灵内生于市场机制，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，而干预供给的法律形式则是现代经济法。经济法语境中的国家干预是国家实施市场经济体制的一种特殊的经济职能，旨在克服市场失灵以提升市场效率，而并非泛指国家公权意志在法律中的体现。五、本书对经济法的定义1、定义经济法的方法从某法的调整对象出发，对其定义；从某法的特有功能出发，对其定义；把某种法的对象和功能结合起来，对该法进行定义；经济法定义的表述经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称——需要国家干预论。李讲：适当干预论。其含义有四点：本质的国家干预性。它体现了国家对经济生活的干预。调整对象的有限性。它并不调整所有的经济关系，而只调整具有全局性的和社会公共性的的经济关系。调整的国家自主性。即经济法有其理论上的调整对象，在这一对象范围内，国家什么时候、在多大范围内、怎么样干预，这是国家的自由，取决于国家的需要。经济法不调整平等主体之间的、体现意思自治的合同关系。这一定义，影响较大，在我国经济法学界，是市场经济确立后，西南一派的代表观点。但是，这一观点，仍然有值得进一步研究的地方。没有怀疑论者，就没有学问家。大体说来，我认为这一观点有以下不足：一是其仍然有较大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社会公共性”等语词，在定义中并不确切，只有通过解释才能有“大体的”含义；二是过份强调国家的随意性，一切取决于国家的需要，经济法的存在、具体调整范围、调整方法等都取决于国家的需要，这为行政权力的恶性膨胀、国家的过度干预提供了市场（乡长、村长也可随意“干预经济”）。尽管在解释上持这一主张的人认为这里的国家干预必须是“适度干预”，但这是通过解释的附加，不是定义本身具有的含义。三是人为割裂了法律与其调整对象之间的关系，跟现代社会的法治理念形成了明显的反差。法律——调整对象（社会关系）——主体双方、双方的权利义务和责任。在经济法调整的经济关系中，一方是干预者（国家），另一方是被干预者（市场主体），经济法是规范双方行为、安排双方权利义务、追究双方违法的法律责任的法律。但上述定义则将调整对象中的国家（它也是经济法规范的对象），当作决定经济法命运的上帝，从而超越于法律之上，经济法在这种情况下，成了国家干预他人的工具（锐利武器），成了“统治你法”，“管你法”。3、我的看法要对经济法进行正确定义，必须弄清以下几个前提：（1）法律部门划分的标准到底是什么（2）经济法产生的根源、背景是什么二元法律体系到底有没有缺陷（3）经济法到底与民商法和行政法有无区别（4）经济法有无独特的价值和作用能不能为民法或行政法所取代（私法）民商法→市场航船—→偏差————→↑校正↑—→偏差←—校正←—经济法（公法）行政法→国家统治————————→我的定义：经济法是调整因国家干预经济而发生的社会关系的法律规范的总和。（供参考）4、正确理解国家干预的含义本书所讲的国家干预主要是指作为行政机关的政府的干预，其干预范围又主要是指政府对社会经济生活的干预。国家干预首先是由一些经济学家对另一些经济学家所主张的“经济放任”而提出来的。经济法语境中的国家干预是指法律授权的范围内，公权机关为了达到某种目的而对社会经济生活施加影响的状态，这种权利和经济义务的关系，即经济法律关系。在本书中，我们并不是一般地去谈国家干预，而是在干预之前加上了“需要”这个限定词。作者所指向的“需要”应当是一种双向选择的结果，这表明国家欲通过干预形成某种社会关系，一方面要取决于市场的客观需要，另一方面又要取决于国家职能的需要，同时还要考虑到国家的干预能力和干预成本。国家干预的种类分为：静态干预和动态干预。干预的方式可以使强制性的，也可以使指导性的；可以是直接的，也可以使间接的；可以使宏观的，也可以使微观的。国家干预是一把双刃剑，既有消极的一面也有积极的一面。5、完善国家干预的运行机制国家干预是一种客观存在，但是，如何进行干预又具有某种主观色彩。因此，经济法语境中的国家干预必须是满足以下条件的干预。国家干预是尊重市场经济体制的干预；其原因有三：市场机制是国家干预的前提，正是因为市场机制有其不可避免的失灵，且其自身又无力克服，才产生国家干预的需要。推动市场经济体制的高效率运转世国家干预所要达到的目的。国家干预自身也要接受市场的干预。国家干预是授权和限权有机结合的干预；国家干预与经济自由是辨证统一的；国家干预有利于推动政府职能的转变；以上分析表明，国家干预和政府职能的转变时互为依存的。政府的有效干预，必然要求政府职能转变；同时，政府职能转变又必须以法治为前提，以防止职能变迁中权力异化。第二节经济法的调整对象一、经济法调整的概述1、法律调整的一般含义“调整”一词在汉语中通常是指对既存事物的重新调配或者安排，如调整经济结构、调整预算、调整计划。对于调整的作用，学者又有两种不同的理解：最普遍的说法是法律调整是国家利用法律整顿现存的社会关系，将其纳入一定的范围。另一种说法认为，法律调整可以促进社会关系发生量变乃至质变。本书的观点认为法律调整是指法律对社会关系的规范。法律调整所体现的是一种国家意志。这里的意志是指符合特定的法律形式的本旨要求的国家意志。2、经济法调整的含义经济法调整，是指国家将其意志深入到需要由国家干预的物质关系领域，使其上升为法律规定的机制。3、经济法调整的法哲学依据取决于经济基础与上层建筑关系的原理；取决于法律对经济基础的相对独立性；取决于现代社会中经济运动过程与法运动过程必须协调并完成于同一时空；取决于经济人和政府的有限理性；二、经济法的调整对象经济法的调整对象，是指经济法促进、限制、取缔和保护的社会关系的范围。简而言之，也就是国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围，或者说，经济法律规范效力所及的范围。调整对象与经济法的体系是一致的。市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系、社会分配（含社会保障）关系。（具体展开）（注：与民法的调整对象、行政法的调整对象的联系与区别）这里需要划清一对容易引起混淆的概念的界限，即本原性经济关系与派生性的经济法律关系。经济法的调整任务是要把事实上的经济关系变成由法律保障实施的经济法律关系。三、经济法的调整对象的具体范围笼统的讲，经济法的调整对象是需要由国家干预的经济关系。按照本书对经济法的定义，经济法调整对象的具体范围包括四个部分：1、市场主体调控关系市场主体调控关系是指国家从维护社会公共利益出发，在对市场主体的组织和行为进行必要干预过程中二发生的社会关系。经济法涉及市场主体调控关系就包含两个层面：第一层是国家作为一种外部力量，在对市场主体进行宏观经济调控或其他管理活动的过程中发生的经济关系。第二层是国家在对经济个体的内部的管理过程中所发生的经济关系的调控，。经济法对市场主体进行调控的客观必然性在构筑经济法理论体系的时候，经济法应不应当有自己的主体制度，一直是争论的焦点。本书所持观点是：第一、所有权的社会目的导出的企业社会责任，决定了国家必须对企业的活动进行干预；第二、对市场主体的经济运行实行干预是许多国家的共同取向；第三、对市场主体行为进行国家干预，不仅是国家的愿望，同时也是企业谋求发展的内在要求；第四、市场主体作为社会赖以发展的基础，其行为必然要受多个法律部门的约束。2、市场秩序调控关系市场秩序调控关系是指国家在培育和发展市场体系过程中，为了维护国家、经营者和消费者的合法权益而对市场主体的市场行为进行必要干预而发生的社会关系。市场体系是指由商品市场和要素市场所构成的有机整体。经济法调整的市场关系主要包括反垄断关系，反限制竞争关系、产品质量关系、广告关系以及消费者权益保护关系等。经济法对市场秩序进行调控的客观必然性世界上许多国家都在民事立法之外制定和实施经济法以对市场秩序进行调控，这可以说是当今世界各国的一种普遍现象。这种现象的产生有其客观必然性：第一、现代市场经济应当是一个市场体系完备、各种市场的功能都得到充分、有效发挥的经济社会；第二、市场经济在本质上是一种竞争经济、市场配置资源的效率主要是通过竞争机制来实现，民法则是保障市场主体自由、平等竞争的基本法律手段；第三、现代社会中消费者已沦为相对于经营者的弱者，而市场的自由竞争和民法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者，因此必须通过体现国家干预的经济法，来强化经营者的质量责任，提升消费者的地位。3、宏观经济调控关系宏观经济调控关系是指国家从全局和社会公共利益出发，对关系国计民生的重大经济因素，实行全局性的调控过程中与其他社会组织所发生的关系。经济法对宏观经济调控关系进行调整的客观必然性将宏观经济调控关系纳入经济法的调整范围，几乎是一个没有任何争议的问题。宏观经济调控关系由经济法调整，由以下几个原因决定：第一、由宏观经济调控的目标要求所决定；第二、由宏观经济调控的国际化趋势以及各国的经验教训所决定；第三、由市场自身的弱点和消极方面所决定；第四、由国家机构的职能所决定；4、社会分配关系分配是指一个拥有丰富内涵和具有广泛适用领域的概念。社会分配是指狭义的分配，社会分配关系是指国家在参与国民收入分配的过程中所形成的经济关系。经济法调整社会分配关系的客观必然性首先、我国国民收入的初次分配。是受按劳分配原则和物质利益规律支配的，由国家或集体按照有利于劳动者的原则进行的，它必须反映劳动者的整体利益和个人利益、长远利益与当前利益的要求；其次、我国的国民收入的再分配是受社会主义基本经济规律和国民经济各部门必须按比例发展的要求在全社会范围内进行的，这就排斥了再分配领域中各自为阵和无政府状态的发生；最后、作为初次分配和再分配所形成的最终用途的积累和消费的使用也必须按比例发展。三、经济法的调整方法经济法的调整方法就是经济法律所认可的国家干预经济的具体方式。目前，比较一致的看法是：经济法所确认的国家干预经济的方式有公权干预方式和私权干预方式。公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。主要包括计划的实施、颁发宏观调控法令、采取产业调整措施、规范和整顿市场秩序等。这是最为普遍、最为传统、也最为常见的干预方式。私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。一般认为，私权干预的方式主要是政府采购。但是，政府采购仅是私权干预的一种形式。私权干预的方式还有很多，而且，有的方式也十分重要。如国家投资、国家发行国债、政府采购、国家销售等，其中，国家投资、国家销售的意义并不亚于政府采购。第三章经济法的基本原则学习重点：经济法基本原则的既有研究成果；经济法基本原则的特征；经济法基本原则的构成。第一节经济法基本原则研究概况一、在传统体制下揭示经济法基本原则所存在的缺陷由于受到传统体制的束缚，我国学者对经济法的基本原则的研究和揭示，也存在不尽人意之处。下面归纳下，我国学者在揭示经济法的基本原则问题上所存在的缺陷。1、未能在构成经济法基本原则所依据的标准上取得共识；过去我国学者在揭示经济法基本原则中之所以存在分歧，一个很重要的原因便在于未能找到认识经济法基本原则的基础，因而出现了对经济法基本原则众说纷纭的状况。2、将社会主义法的一般原则表述为经济法的基本原则；社会主义法的一般原则可以作为确立部门法基本原则的认识论基础，但是，不能直接作为部门法的基本原则。3、将其他部门法的原则表述为经济法的基本原则；首先，表现在将宪法的原则简单地表述为经济法的基本原则其次，表现在将民法的基本原则视为经济法的基本原则4、将经济规律直接表述为经济法的基本原则；在我国过去的许多经济法著述中，往往依据经济基础和上层建筑关系的学说，将与经济现象有内在联系的客观经济规律直接表述为经济法的基本原则。就经济法的基本原则与经济规律的关系而言，经济规律是确立经济法基本原则的依据，换言之，经济法的基本原则应当符合经济规律的基本要求，但经济规律本身并不足以构成经济法的基本原则。5、经济法的基本原则表述中存在的其他缺陷二、对经济法基本原则研究的新成果1、认为经济法的基本原则是：注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平，或称为社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平的原则。——漆多俊2、认为经济法的基本原则是：平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利效相统一的原则。——刘文华3、认为经济法的基本原则是：适当干预原则、合理竞争原则。4、认为经济法的基本原则是：资源配置的帕累托有效原则、分配中的交叉公平原则。5、认为经济法的基本原则是：社会整体效率原则、经济公平与公正原则、经济协调行为法定原则。以上五方面的概括表述是目前我国学界较具代表性的关于经济法基本原则的研究成果，基本上反映了经济法基本原则研究的水平与现状。我们也有必要指出的是，由于对经济法自身的认识还处于不断深化的过程中，学者对经济法的把握往往侧重于某一方面或某一领域，因而忽视了其他同样重要的问题。这里，我们指出一下两点：其一、对经济法认识存在片面性，导致对经济法基本原则的揭示缺乏系统性与完整性；其二、未能结合目前经济社会发展的新形势、新状况，对经济法基本原则作出适时性的回应；第二节经济法基本原则的含义及其特征一、经济法的基本原则的含义经济法的基本原则，是指规定于或者寓意于经济法律、法规之中，对经济立法、经济执法、经济司法和经济守法具有指导意义和适用价值的根本指导思想或准则。二、经济法基本原则的特征1、反映经济法的本质属性；经济法最重要的本质特征在于它体现了国家对社会经济生活的适度干预。2、具备明确的准则性或者导向性；在我国经济法律、法规的总则中，基本上都有基本原则的规定，其立法意蕴：一是为了表明本法律、法规所应遵循的基本指导思想；二是为基本法律、法规的各项具体规范提供纲领；三是为本法律、法规的执行提供准则；经济法基本原则的功能：第一、对经济立法有指导或规制的作用；第二、对经济守法具有指导和规制作用；第三、对行政机关和司法机关的经济执法和经济司法具有指导作用。3、大体体现和适应经济法体系中所有法律、法规的本质要求；4、反映一种法律精神或者法律价值。第三节经济法基本原则的构成《新经学》PP78-88讲了七个：资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则和可持续发展原则。要注意两点：一是这七个原则的含义、具体体现（考研者尤其应注意）；二是要注意经济民主原则（如职工代表大会、职工持股、价格听证、参与经济决策权、对经济的监督、控告权等）和可持续发展原则（代际公平）。一、资源优化配置原则1、资源优化配置的概念解析资源优化配置，是指资源在生产和再生产各个环节上的合理和有效的流动和配备。两个值得探讨的概念：其一、关于资源其二、关于优化配置2、资源配置的方式及具体内容方式：以计划为主的配置方式；以市场为主的配置方式；经济法如何确保资源优化配置原则的实现要实现资源的优化配置，既不能在计划或市场两者之间走极端，也应当注重将市场调节与国家宏观调控有机结合，因此，我们提出在确保市场机制对资源配置的基础作用的同时，尤其不能忽视国家在资源配置中的作用。其作用表现在以下四个方面：一是通过能够反映客观经济规律的宏观调控机制，引导资源的合理配置；二是通过建立和执行市场规则，规范市场主体的市场行为；三是通过政府的职能行为，协调竞争性市场可能带来的市场毛段；四是通过国家的强制，实现资源的优化配置，解决资源浪费、二、国家适度干预原则国家适度干预原则是体现经济法本质特征的原则。适度干预是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作为的一种介入状态。将适度干预原则作为经济法的基本原则，一方面有利于彰显经济法的本质特征，另一方面有利于消除人们对国家干预的误解。总体而言，国家干预主要有三种典型表现形式：一是过多干预；二是过少干预；三是适度干预；三、社会本位原则法律部门的本位思想是法律所立足的理念基点与价值追求，是法律所定位的保护目标与中心指引，是法律解决社会矛盾的基本立场。就调整社会经济关系的法律部门的本位思想而言，我们认为有三种情况：一是国家本位；二是个体本位；三是社会本位；四、经济民主原则经济民主是作为经济高度集中或经济专制的对立物而存在的，它的基本含义是指在充分尊重经济自由基础上的多数决定。五、经济公平原则经济公平最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。经济公平是市场经济主体进行市场交易的基本要求和基本条件。经济法将之作为基本原则，首先表明其对法律一般价值的认同；其次经济法倡导的经济公平还具有其特定的内涵。经济法必须按照社会主义市场经济的要求，把实现经济公平作为自己的一项基本原则。对此，经济法应当着重关注一下内容：竞争公平；分配公平；正当的差别待遇；六、经济效益原则经济效益涉及的是经济活动中占用、消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。七、经济安全原则八、可持续发展原则经济法的上述基本原则是相互联系、相互促进、缺一不可的有机体系。它们的逻辑联系是：寻求资源的优化配置，是经济法首先追求的目标；在寻求资源优化配置的过程中，国家干预起着不可忽视的作用；但是，国家干预的范围并不是任意的，它必须以社会公共利益为自己的出发点和归宿；国家对经济实行干预的时候，又必须有利于促进和保障经济民主和经济公平的实现；经济民主和经济公平，是推动和提高经济效益的重要因素；在实现经济效益的同时，还必须防范经济全球化得发展背景下经济风险的产生，确保经济安全；最后，经济法所能做到的或者经济法的现代化发展的趋势，是要促进全球性的可持续发展战略在中国的实施，以及用科学发展观指导我国经济社会的发展。第四节经济法的基本特征经济法的基本特征，在理论界众说纷纭。如有人认为有综合性、技术性等等。本人认为，目前理解经济法的基本特征，主要应当正确认识以下问题。（一）本质的法律性这是一个法律常识。提出这一问题的原因：与政策极易混（经济法很多时候讲的就是政策，尤其是在90年代以前）；“经济政策法”之说；经济法缺乏规范性的责难。我的观点是：法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有现行有效的法律的情况下，政策不能取代或否定法律——这是现代法制社会的基本准则。（二）部门法的独立性：独立性的前提：传统二元法律体制的分工和运行规律。静态的“鸿沟”，运行的“平等”。独立性的基础：调整对象的特定性。国家权力与市场运行相结合产生的社会关系与行政法和民法的区别（略）。（三）干预干预者性80-90年代中期国家干预理论占统治地位；90年代中期，对“国家干预”的质疑——对行政权力膨胀的担忧，对“工具论”与“管你法”的批判；“法治”观念的提出对经济法学的影响。法律的性质——调整……关系，管理的是双方。干预干预者与保护被干预者一个问题的两个方面。经济法的价值取向（补充）（主要与民商法比较，当然也不同于行政法）（一）整体（社会公共）利益（与国家利益、个体利益比较）（二）市场整体效率（与市场个体利益比较）（三）实质公平和正义（民法上的形式平等、公平和正义，行政法上的以严格等级制为基础的公平、正义）经济法的基本功能（补充）（一）克服市场失灵（如93年整顿泡沫经济，97年应对东南亚金融危机）（二）引导市场发展（如指导性计划、产业调整、宏观调控）（三）规范市场主体的行为（反不正当竞争、反垄断）（四）促进市场体制的建立和完善（反行政垄断、地区封锁、行业封锁）（五）维护市场主体的权益（双方之一的一方必须享有权利：国有企业的经营权与行政权分离、银行商业化问题）（六）保护消费者的权益（七）规范和控制干预者去年的考研题目：论经济法在西部大开发中的作用。（西部大开发的过程主要靠经济法，西部发达形成较为完整的市场体系以后，主要靠民商法。美国的西部开发土地、移民，驱赶土著居民。我国的西部开发法：提供公共产品——交通、能源、教育、治安；经济激励——税收优惠，投资扶持；土地利用和移民；市场的培育与市场秩序的维护；生态和环境的保护；促进城镇化和都市化等）第四章经济法律关系学习重点：经济法律关系的特征；经济法律关系的构成；经济法律关系的产生、变更和终止。第一节经济法律关系的定义和特征在知识理论框架内，经济关系、经济法律规范、经济法律事实、经济法律关系和经济法律责任等要素，构成经济法学研究的基本对象。在这几种现象中，经济法律关系处于核心地位；经济关系是经济法律关系产生的基础；经济法律规范和经济法律事实是经济法律关系产生、发展和变化的条件和原因；经济法律规范和经济法律事实是经济法律关系产生、发展和变化的条件和原因；经济法律责任是经济法律关系的重要保障。一、经济法律关系的定义经济法律关系是指经济法律规范在调整国家干预经济过程中所形成的经济职权和经济职责、经济权利和经济义务关系。1、经济法律关系应该如何界定由于对经济法的认识存在很大的不同，人们对经济法律关系的定义也就存有差异。有的强调与自己的观点相对应，有的强调经济法的主体，有的强调国家干预……本人认为，经济法律关系最简洁的定义是：经济法所确认的经济法主体之间的经济的权利与义务关系。其含义是：（1）发生于经济法主体之间；（2）以确定的法律权利和义务为内容；（3）以经济法的存在为前提；（4）是经过经济法调整之后形成的社会关系。二、经济法律关系的特征经济法律关系以相应的经济法律规范的存在为前提经济法律关系以经济法律规范为存在前提，这既构成经济法律关系存在上的特点，也决定了经济法律关系的其他特点。从经济法律关系的这一特点来认识，经济关系与经济法律关系的联系大致分为三种情况：一是经济关系由一定的经济法律规范调整成为经济法律关系；二是经济关系经其他法律规范调整而成为其他法律关系；三是经济关系没有受到经济法律规范调整，也未受到其他法律规范的调整，仅是事实意义上的经济关系。经济法律关系的结构具有双重性经济法律关系是具有一定的主观性和明显的国家意志性的社会关系应当如何认识经济法律关系的特征书上（旧版）讲了四个特征：思想社会关系；思想意志关系；市场主体规制、市场秩序调控关系、宏观调控关系和社会分配关系相互作用的关系；由国家强制力保证实施的社会关系。本人的观点，这种归纳方式极为不妥。第一，经济法律关系的特征，不等于法律关系的特征（问老虎的特征，不能简单地回答动物的特征）；第二，这四点当中，第三点并不是特征，也让人难懂，实在不明白。经济法律关系的特征应当是经济法律关系所特有的，区别于民商法律关系和行政法律关系的特殊性。主体（特殊性）：广泛性、复杂性、不平等性；内容（特殊性）：管理职权与民事权利共存（内容的经济性）、权利与义务的不对等性、权利与义务的同一性、权利的不可让渡性（转让、抛弃）。客体：行为性——干预、管理行为（具不具有唯一性我认为具有，因为物、智力成果不能成为经济法律关系的直接客体。）第二节经济法律关系的构成按照法律关系原理，任何法律关系都由主体、内容和客体三要素组成，该三要素缺一不可。按此理解，经济法律关系也应当由主体、内容和客体三种要素构成。经济法律关系的主体经济法律关系主体即经济法主体，是指依法参加经济法律关系，并因此享有经济法上的职权或权利，承担经济法上的职责和义务的当事人。由于经济法律关系主要是在国家和政府干预经济的过程中形成的，因此，其主体一方通常是国家及国家机构。经济法律规范是经济法律关系存在的前提，经济法律关系的主体必须以相应的经济法律规范为依据，非由经济法律规范规定，社会组织和公民不能成为经济法律关系主体。经济法律关系的内容经济法律关系应当是法律关系主体之间的职权与职责、权利与义务的关系。经济法律关系的客体经济法律关系的客体是指经济法律关系主体在经济法上的职权和职责或者权利和义务所共同指向的对象，是经济法律关系中不可缺少的要素。经济法律关系的客体包括：有形物；非物质财富；经济行为；经济法律关系构成要素的分析：（一）主体注意三点：一是国家的多重身份问题：行政者、管理者、民事主体。二是主体之间的不平等性。三是分类问题，书上分为三类：决策、管理和实施主体。对于分类问题，我认为应当采用二分法：干预主体：决策主体管理主体实施主体受干预主体：市场主体（二）客体：与民法（物、行为、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干预、管理行为）为主。（三）内容：1、特点：权利义务的不对待性；权利与义务的一致性；权利的不可让与和抛弃。2、注意三个概念之间的区别：经济职权、经济职责、经济权利三者的联系和区别。前年的研究生考试题：经济职权与经济权利的比较。三部曲：两个概念；联系；区别。重点在区别：权利性质不同（公权与私权）、主体不同、产生根据不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、权利的处分不同（让与、抛弃方面的不同）。3、受控主体的权利和义务[权利：国有资产管理权（这里仅指市场主体的保护与保值增值）、经营管理权、自主经营权、承包经营权、经济请求权、申诉起诉和举报权。义务：守法、服从合法干预、依法纳税和缴费、正确行使权利、承担经济法律责任]讲两个问题（若要讲企业法时，此处不讲）：（1）承包、租赁制的评价（2）拒绝摊派权（企业法规定的市场主体的一项权利）第三节经济法律关系的产生、变更和终止经济法律关系的产生、变更和终止经济法律关系的产生经济法律关系的产生，是指经济法律关系主体依据经济法律规范的条件和程序，因一定的法律事实而形成受经济法律规范保护的经济职权与经济职责、经济权利和经济义务关系。经济法律关系的变更经济法律关系的变更，是指经济法律关系主体、客体、内容因一定的法律事实而产生变化。经济法律关系一旦出现变更，都会形成新的经济法律关系。经济法律关系的终止经济法律关系的终止，是指经济法律关系主体之间的经济职权与经济职责、经济权利与经济义务关系因一定的法律事实而消灭。经济法律事实经济法律规范的存在是经济法律关系存在的前提，但经济法律规范不能直接导致经济法律关系的产生、变更和终止，其必须与现实生活中发生的具体事实联系在一起。经济法律事实，是指一切能够引起经济法律关系产生、变更和终止的客观情况。经济法律事实的类别：（如下）事件事件是指客观发生和存在的，与经济法律关系主体的主观意志和自觉行为无关的，能够导致经济法律关系产生、变更和消灭的客观现象。经济行为经济行为是指由一定的组织或个人在其主观意志支配下自觉实施的，能够引起经济法律关系产生、变更或消灭的有意识的活动。经济行为可分为合法行为和违法行为。合法行为是指符合经济法律规范的行为；违法行为是指没有履行法律规范所规定的职责和义务的行为，或者经济法律法规禁止的行为。经济法中的行为具有三个特点：该行为与国家干预经济有关，无论是市场监管行为还是宏观调控行为，都是与国家干预有关的行为；该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预只能依法进行；该行为是经济法律关系主体所实施的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律事实。经济法律关系运动的解剖1、原因：经济法律事实——注意作为法律事实的行为与作为法律关系客体的行为有何不同。2、生、变、灭（1）生、变、灭三者的界线（2）理论探讨：变的两种观点及其取舍（实例比较和分析）。第四节传统经济法律关系原理的缺陷及其弥补传统经济法律关系原理的缺陷对传统经济法律关系原理缺陷的弥补既然有法律关系的理论的模型无法有效地解决经济法的问题，那么，我们就应当通过理论创新，寻求新的解决方案或路径。经济法虽然具有公法和私法的双重性质与特点，但从总体上看，公法的性质可能更显著。如果仅仅在经济法理论体系中去掉“经济法律关系”的概念和内容，仍然不能解决经济法涉及的主体问题。在建立上述三个理论模型后，理性选择和制度主义理论成为经济法理论的基本框架，国家及政府在市场中的职权成为理论解释的核心，实证方法的分析技术成为经济法的基本分析技术。第五章经济法的地位和体系学习重点：经济法作为独立法律部门的客观依据；经济法与相关法律部门的区别；经济法与相关法律部门的互动机制；经济法的体系；第一节经济法在法律体系中的地位概说关于经济法的独立地位引起争议的原因有三：在经济法学研究内部，由于人们的认识能力、知识水平以及价值取向的不同，造成对经济法本质属性的认知存在较大的差异；一些从事民法和行政法研究的学者基于他们对各自学科本质的理解，期望用“大民法”和“大行政法”的观点来否定经济法的存在，提出在我国经济生活中所呈现的社会关系，要么属于民事关系的范畴，要么属于行政法关系的范畴，即所谓非此即彼的观点，从而使经济法面对着民法学界和行政法学界的挑战。2000年8月，最高人民法院在机构改革中，在民事审判庭的基础上，将原有的经济审判庭、知识审判庭和交通运输庭给予撤销，相应改革成民事审判一、二、三、四庭，建立起了大民事审判格局。民事立法和行政立法并不包括经济立法，经济立法也不包括民事立法和行政立法。应当说，经济法作为我国社会主义法律体系的重要组成部分是确定无疑的，当前已经没有必要对它的地位再进行无休止的争论。经济法作为独立法律部门的客观依据从公法与私法的划分上去考察自古罗马法学家乌尔比安提出公私法分类以来，公法与私法的划分，成为许多国家法律规范体系的基本分类。公法是指主要是规定公权力关系的法；私法是指主要是规定私权力关系的法；经济法应是介于公法和私法之间的“第三法域”。从调整对象上去考察从法律专业化分工上去考察从法律部门的协调发展上去考察主张经济法不能确定独立的一个理由是经济法没有自己独立的理论概念和独立的调整方法。要着眼于法律部门的协调发展与共同作用。经济法与相关法律部门的区别经济法与民法的区别经济法与民法的区别主要表现在以下三个方面：主体不同。主体范围不同；主体地位不同；调整对象不同。民法的调整对象是：平等主体之间的财产关系和人身关系；经济法的调整对象：国家用经济法的形式干预社会经济关系的范围；调整方法不同。民法：采取自愿、平等等价有偿和诚实性用的原则调整经济关系；经济法：通过公权介入和私权介入的两种方法。公权介入调整方法：是指国家以公权者的身份，依法对各种经济关系进行调整的措施或手段的总和；私权介入的调整方法：是指国家使用非权力的、私法的手段直接地介入经济生活的一种干预方式。经济法与行政法的区别主体不同；调整对象不同；调整方法不同；作用不同；调整程序不同；经济法与社会法的区别我们认为经济法与社会法是同属于第三法域下的两个并行的法律部门，两者是有区别的。经济法与社会法存在着经济性与社会性的差别：经济法的经济性经济性事经济法的一个基本特征和显著特征。经济法的经济性主要表现在以下几个方面：调整对像的经济性；法益目标的经济性；运行机制的经济性；效果评价的经济性。社会法的社会性社会法的社会政策目标与社会法的社会效益指标决定了社会法具有鲜明的社会性。社会法的社会政策目标；社会法的社会效益指标；经济法与相关法律部门的互动经济法与民法、行政法的互动机制三法互动的理论基础从一般理论的角度分析行政法是关于国家与国家权力的法律，民法是关于市场与人的法律，经济法是关于市场与国家结合的法律，因此从人、国家与经济三个因素理解三法互动就十分必要。从法理的角度分析三法互动的法理基础有两个：法治系统的统一；法律部门划分的缺陷性；从三者的特殊联系的角度分析文化和精神的互补性；法功能的相互矫正性；调整对象的交叉性；建立三法互动机制中的几个问题立法上的互动；法律实施上的互动；法律权威上的互动经济法与社会法的互动机制建立经济法与社会法互动机制，主要是强调二者法功能的配合。所谓法的功能是指法作为社会体系的部分或要素、基于其内在结构属性对社会整体性或其他部门或要素，通过自身活动造成的积极影响或后果。具体分析，建立两者法功能的互动机制是基于以下两份方面的考虑。经济法和社会法的法功能的侧重性在经济法的功能结构中，以经济功能为主，社会功能为辅；在社会法的功能机构中，以社会功能为主，以经济功能为辅。经济法和社会法的法功能的互补性在经济领域，经济法表现为直接的促进功能，社会法则表现为间接的影响功能。第二节经济法的体系市场经济的确立为中国现代化经济法体系的合理架构奠定了坚实的基础。我们认为我国的经济法体系主要由四个部分组成。市场主体法我国现在已经制定的规范市场主体的法律主要包括《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《企业破产法》、《中小企业促进法》等。市场秩序法市场经济史市场机制在资源配置中起基础作用的一种经济体制。市场秩序规制法主要包括：反垄断法；反不正当竞争法；消费者权益保护法；产品质量法宏观调控法宏观调控是国家对国民经济的总体供求关系进行调节和控制的活动，它是国民经济健康运行的重要保障。从我国宏观调控的政策和立法实践来看，宏观调控法的范围主要包括：产业调整法；计划法；投资法；财税法；金融法；价格法；国有资产管理法；经济监管法在现代市场经济条件下，所谓监管是指“代表社会利益的国家、政府或其他授权机构，通过设定一定的行为标准、规则或准则，对有关机构或参与者活动的合规性，进行持续的和专门的监管，以限制参与者的行为不损害其他参与者的利益，或不产生有违公平公正的分配原则的后果，并对不合规行为及其后果实施监察或处理。”——监管是国家干预经济手段之一。经济监管法主要包括以下几个部分：金融市场监管法；技术、信息市场监管法；房地产市场监管法；劳动力市场监管法；公用事业管制法；会计和审计法。第二篇经济法主体制度第六章经济法主体概述学习重点：经济法主体的定义和特征；经济法主体体系建构的理论的前提；经济法主体的体系架构；经济法主体资格的取得方式；经济职权与经济职责；经济权利和经济义务。第一节经济法主体的理论研究概况经济法主体是经济法中的一个重要范畴。作为一个独立的法律部门，经济法如果没有独具特色的主体和主题制度，则其部门法的地位就不能完全确立；作为一个独立的部门法学学科，经济法如果不能为该部门法律建立起相对独立的主体理论，则其理论体系便是不完善的。经济法主体研究的起步在20世纪80年代初经济法学创立的时候，经济法学界对经济法主体的认识可归纳为三分法和两分法。三分法的主要观点有：将经济法主体划分为决策主体、管理主体和实施主体。将经济法律关系主体分为国家机关、社会组织和公民三类。在经济法主体研究的起步时期，国家经济管理机关和经济组织作为经济法主体的主要分歧点在于：一是就经济组织的内设机构是否属于经济法主体这个问题存有不同的认识；二是在自然人是否是经济法主体这个问题上有不同的看法；经济法主体研究的发展20世纪80年代后期至90年代，部分观点与经济法主体研究初期的认识差别不大。经济法主体研究的深入20世纪90年代以来，经济法主体的理论研究逐步走向深入，在主题范畴的抽象性上较以前有了深化。尤其值得提及的是，经济法主体研究逐渐开始关注与经济法调整对象的协调和统一。经济法可依调整对象分为宏观调控主体和市场规制主体。宏观调控主体可以分为：代表国家对市场经济进行宏观调控的主体和在市场经济活动中承受国家的宏观调控主体，前者称为调控主体，后者称为承控主体。此外，这一时期特别是今年来，不少学者还以各种全新的思维对经济法主体进行探讨。有学者提出了“政府——社会中间层——市场“三层主体框架理论，并据此将经济法主体划分为三类：政府主体；社会中间层主体；市场主体。第二节经济法主体的界定经济法主体的定义和特征通常认为，经济法主体即经济法律关系主体，是指参与经济法律关系，拥有经济权限的当事人。经济法主体是经济活动的发起者，也是经济法律法规得以贯彻执行的决定性力量。经济法主体的特征：广泛性；具体性和地位不对等性；身份性与权限配置的不对称性；经济法主体的体系构建经济法主体体系建构之理论前提市民社会与政治国家理论及其嬗变；团体社会之兴起；现实表现：市民社会多元权力中心的形成；社会权力的出现及其载体的发展；在此情形下，经济法主体制度也需要在“市民社会|——团体社会——政治国家“三元社会架构的框架内进行创新。经济法主体的体系构架在市民社会和政治国家理论框架内进行的经济法主体的体系构架必然离不开团体社会。这一体系构架为：政治国家——国家干预主体；团体社会——社会中间层主体；市民社会——市场主体；国家干预主体国家；权力机关；行政机关；行政机关作为经济法主体，其主要职能是：首先，规范市场主体；表现为三个方面:一是执行国家的市场准入制度；二是对市场主体的运行进行监督；三是对市场主体退出市场的自由进行进行必要的限制。其次，规范交易行为；再次，进行宏观调控；最后，参与社会分配；社会中间层主体社会中间层主体，是指独立于政府于市场主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体。社会中间层主体的具体形式相当繁多，其大致可以分为以下几类：社会性中间层主体；这是指市场经济体制中，具有社会中间层主体的地位和智能的社会团体。经济鉴定性中间层主体；这是指依法成立并由专业人员组成的，经济特许利用专业知识和专业技能为受托人提供经济鉴证，实行有偿服务的社会中介机构。经济调节性中间层主体；这是指依法成立的运用其货币经营、资本经营等业务，配合政府调控部门，对市场主体的经济活动进行调节的特殊企业。市场中介性中间层主体。这是指依法为交易当事人提供中介服务的机构和个人。市场主体市场主体是指在市场上从事商品交易活动的组织和个人。这里所谓商品交易活动，指平等主体之间所进行的商品交换活动。经济法主体资格的取得经济法主体资格是指经济法主体得以参与经济法律关系的资格。经济法主体资格的取得主要有以下三种方式：法定取得经济法的法定取得，是指当事人的经济法主体资格是基于宪法、法律与法规的明确规定而取得。授权取得经济法主体的授权取得，是指特定的组织经享有国家干预经济职权的组织依法授权而取得经济法主体资格。因参与经济法调整的经济关系而取得社会经济生活中的市场主体可以因参与属于经济法调整的经济关系而成为经济法主体。经济法主体的权限经济法主体的权限概述“权限”一词来源于行政学，通常被认为是国家行政机关处理行政事务的职权与职责的范围。所谓经济法主体的权限，是指法律赋予经济法主体的经济职权和经济职责、经济权利和经济义务的总和。经济职权与经济职责经济职权的含义经济职权是国家机关或其授权单位为维护社会公共利益，在依法干预经济的过程中所享有的具有命令与服从性质的权力。经济职权具有如下内涵：经济职权的主体是国家机关或授权单位；经济职权的目的是为了维护社会利益；经济职权具有命令与服从的性质；经济职责的含义经济职责是国家或其授权单位在依法干预经济过程中，所负担的必须为或不为一定行为的责任。经济职权和经济职责的内容经济职权和经济职责具有较为丰富的内容。由于经济职责在一定意义上也可看成是经济职责，明确了经济职权的内容，即可划定经济职责的内容，因此，下面只对经济职权的主要内容加以概括：经济立法权这是指国家机关依据宪法、法律规定。制定、修改和废止经济法律、法规、条例和规章的权力。经济立法权的配置和行使是国家实现其干预经济职能的重要方式，是国家设定经济权利和经济义务、分配经济立法权以外的其他经济职权和经济职责的基本途径。经济决策权这是指国家机关或其授权单位为克服市场失灵而对于干预经济有关的问题进行决定的权力。经济禁止权这是指行政机关或其授权单位依法不允许相对人为某种行为的权力。经济许可权这是指行政机关基于公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定经济活动的权力。经济取消权这是指国家机关或其授权单位依法对某种法律资格给予取缔或者消灭的权力。经济处罚权这是指国家机关或其授权单位依法对违反经济法律法规的行为进行处理的权力。经济监督权这是指国家机关或其授权单位依法对社会经济各个领域进行监察和督促的权力。经济自治权限经济自治权限是指社会中间层主体为实现其宗旨而享有的规则制定和实施