调审合一还是调审分离

调审合一还是调审分离

—试论法院调解的完善邵勋调解是我国有悠久传统的纠纷解决方式，如今仍然有很强的生命力。各级法院历来重视调解工作，调解成为处理纠纷主要的方式之一。学术界及实务部门对法院调解的存废及完善存在较大的争议，争议主要涉及两个层面的问题：一是调解和诉讼这两种纠纷解决方式有无优劣之分，在法治社会里，调解有无继续存在的价值；二是在肯定调解具有诉讼不可替代的优势的前提下，如何完善目前的调解制度。一、调解的优势此前有不少学者认为调解是廉价的正义，认为调解不能有效保护权利。一种具有代表性的观点认为，诉讼是解决争议的最公正途径，诉讼手段的自觉运用反映了权利意识的健全，对诉讼手段的重视，反映了对权利保护的重视。并认为调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。因此，他们主张要增强公民的权利意识以及权利的诉讼保护意识，提倡诉讼，不折不扣地保护每一项民事权利，减少调解的比重。［1］类似的这些批评并非仅针对法院调解，而是针对所有类型的调解（包括法院调解、人民调解等\对于这方面批评，许多学者指出审判既不是实现权利唯一的场所，也不一定是实现权利最有效的方法。［2］调解和审判没有优劣之分，审判也存在诸如费用高、耗费时间长、程序复杂、不符合常理等弊端。［3］与审判相比，调解有自身的优势，审判不可能完全代替调［1］徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992版，第122-124页。⑵［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004版，第206页。⑶范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000版，第109-124页。解。［4］笔者认为，当前我们仍应当重视法院调解。随着人们“为权利而斗争”的意识的增强，越来越多的纠纷涌向法院，诉讼在纠纷解决体系中扮演越来越重要的角色。然而，法院所拥有的正当性条件或正当性资源却与自己的地位和作用的重要性日益增大不相适应，社会公众对法院的公平性、正义性产生疑虑和担心。［5］人们对司法有极高期望，却缺乏对司法的必要的信任。笔者认为，除了学者们已论述的调解的优势之外，在我国当前司法环境下，与审判相比，法院调解还具有以下优势：（一）调解能更有效地保障当事人的程序主体地位，更有利于当事人实质性地参与程序。裁判的正当性是建立在程序保障基础之上的“如果缺少这样的保障，判决往往只是意味着高压式的强制而不能构成任何有意义的审判模式。”［6］许多学者认为，构建对抗式诉讼结构是我国诉讼制度改革的方向。对抗式诉讼结构意味着在充分的程序保障的前提下，当事人也要对结果自我负责。对抗式的诉讼结构是建立在“理性人”的理论模式基础之上的：［7］即认为程序的参与者最清楚自己的利益，能作出最符合自己利益的选择，但现实中的当事人往往不符合理性人的模式。我国民事诉讼中的当事人大多没有聘请律师，当事人很难理解复杂的审判程序，最简单的如诉讼请求、回避等法律术语都不能理解，更不用说举证责任、举证期限等高度技术性的诉讼规则了。当事人享受程序保障的前提是当事人有能力实质性参与审判，即经过当事人之间、当事人与法官之间的充分沟通和交流，最后，法［4］ 李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》，载《南京师大学报（社会科学版）》，2002年第7期。［5］ 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第6页。［6］ 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第29页。［7］ 学者认为，近代民法中的人的形象是具有充分理性和意思、自律性地开拓自己命运的“经济人”，是抽象的“强”而“智”的人。这种以强者为前提的近代民法，不幸扮演了制造弱者痛苦的角色。而现代民法承认不平等的具体的人，承认并保护“弱，，而“愚”的人，是对“人，，的“经济人”化之倾向所做的反思的结果。参见［日］星野英一著，王闯译：《私法中的人》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年第1版。我们认为，在民事诉讼程序的设计中，也存在人的模式的问题。官在充分考虑当事人的意见的基础上作出裁判。如果当事人对程序规则无法理解，有怎么可能在审判程序中和法官进行理性对话呢？法官在诉讼中虽有释明权（也有学者称为释明义务），但由于法官必须严格保持中立的形象，因此法官在释明时所用语言往往是比较晦涩，经常使用暗示性的语言，当事人无法理解。而调解时，有比较轻松的环境，法官所用语言都是当事人能听懂的日常生活语言，关于法律问题的解释也往往比较透彻。总之，调解程序由于其符合常识的运作方式，当事人能更有效地参与到程序之中，更能体现当事人的程序主体地位。（二）调解比审判更能吸收人们对法院或法官的不满。学者认为，正当程序能发挥给结果以正当性的重要作用，“进行诉讼而招致败诉的当事者经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的‘正确'或‘没有错误'等实体性的理由，而是从程序过程本身的公证性、合理性产生出来的。”[8]然而，目前我国的审判程序很难达到使结果正当化的效果。首先是因为社会公众包括当事人缺乏对法官的必要的信任，当事人在诉讼之初就对法官抱有偏见。其次，由于审判程序具有高度技术性的特点，当事人无法理解程序是如何进行的。由于法官的语言与当事人日常生活的语言存在差距，即使法官在判决书中详细阐明判决理由，当事人往往还是不知道为什么败诉。笔者认为，评价程序是否公正主体应当是当事人，如果当事人对诉讼程序本身无法理解，只能被动接受法院审判，当然也不会在诉讼过程中感觉受到公正的对待，再加上当事人有“法官是不公正的”这一先入为主的见解，一旦败诉当事人不会从自身找原因，当[日]谷口安平：《程序正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。事人会理所当然地认为败诉的结果验证了其先前“法官是不公正的”这一命题。而调解的结果必须经过当事人的同意，调解意味着当事人总还有最后拒绝机会。当事人即使事后对调解协议有所不满，只要法官没有进行欺诈性调解或十分明显的强制性调解，当事人就会将结果主要归咎于自己不该妥协。（三）调解中当事人的拒绝权是对法官强制调解的有力制约。笔者认为，这种制约的力量并不比审判程序对法官的制约弱。在诉讼中，为了实现程序对法官的制约，程序有日益复杂化的倾向。当事人利用诉讼程序制约法官的前提是当事人自己能理解程序，前面已经提及，在当事人没有律师帮助的情况下，试图通过建立高度技术性的程序来实现对法官的制约是不现实的，这只会使当事人实质性参与程序更加困难。有些学者批评，程序保障可能成为部分法官完全消极不作为的合理理由，复杂的程序也可能成为强势当事人合法压迫弱势当事人的工具，当事人的权利却因此得不到有效救济，而人们对司法的不满更加突出。调解程序中法官所受的最有力制约就是当事人对调解的拒绝权。法官为了使双方当事人都接受调解，必须保持公正，所以我们看到，调解的结果与判决的结果往往差距不大。正如学者所言“由于近年来法院内部规范和当事人申诉带来的不利后果，除了一些法官个人威信较高、当事人对法院非常敬畏的特定地区和少数法官外，这种强制使用得越来越少，效果也越来越低。在一般的民事纠纷中，法官一般不会轻易动用以上强制手段，而当事人也基本可以抵制来自法官的强制。”[9]总之，诉讼程序不完善、当事人没有律师帮助、司法环境欠佳等因素，决定我们不能过多依赖审判解决纠纷，案件处理结果事先取得当事人的同意便有了特别重要的意义。范愉：《调解的重构（下）一一以法院调解的改革为重点》，载《法制与社会发展》2004年第3期，第107页。二、调解的正当性基础“对行使权利而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有‘正当性'或‘正统性。［10］调解和审判的正当性原理不同，调解制度的正当性建立在程序终局时的当事人合意基础之上。“而把整个调解制度的正当性建立在程序终局时的当事人合意之上这一点，也正是调解的程序进行本身能够在相当的程度上摆脱来自程序保障要求的形式拘束性，并得以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。”［11］然而，调解制度本身包含了调解者进行强制调解的契机，因为调解不仅仅是纠纷当事人之间的交涉，调解者在纠纷解决过程中发挥了重要的作用。调解者在纠纷中的作用主要可分三个不同层次：第一，调解者在当事人之间搭桥方便他们对话，即中介沟通功能。第二，调解者根据自己对纠纷的认识，形成并提示解决方案即判断功能。第三，调解者动员当事人接受解决方案即强制功能。［12］由于调解时靠当事人自行协商往往难以达成协议，而调解者又往往希望能调解成功，为了使当事人达成协议，调解者总会或明或暗地向当事人施加压力，只是强制的程度不同而已。诉讼外的强制调解与当事人能否顺利利用法院有关。如果纠纷的当事人利用法院解决纠纷存在很大障碍（如费用昂贵等原因），他们被迫接受诉讼外的调解的可能性就很大。此外，如果人们不认同诉讼这种纠纷解决方式，当事人通过法院解决纠纷就要承受很大的舆论压力，当事人也可能被迫接受诉讼外调解。所以对于诉讼外的调解，如果纠纷当事人有利用法院来解决纠纷的权利，而实际行使此权利也不存在很大的障碍，则调解者违反当事者自愿原则把“合意”强加于人就［10］ :日］谷口安平：《程序正义与诉讼（增补本）》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第9页。［11］ 王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》清华大学出版社2002年版，第251页。［12］ ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004版，第85-99页。很困难，合意的纯粹性更容易保持。［13］由于我国法院调解采用调审合一的方式，在法院调解中，法官具有双重身份，他既是调解者，也是诉讼指挥者和案件裁判者。学者认为，这种双重身份的存在，既使得法官较之于诉讼外调解者易于获得调解成功，但又常常使得调解中的自愿原则难以得到真正贯彻一一因为当事人很难拒绝法官的积极劝说。［14］为了保障调解的自愿性，一些学者提出调审分离的解决方案，即审判法官不能进行调解，以诉讼和解代替法官调解，构建审前调解，或者实行调解法官和审判法官分工负责的制度。完善法院调解必须以司法为民为指导思想，必须以保障当事人程序主体地位为重点，同时注重提高解决纠纷的效率，减轻当事人的讼累。《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》指出，推进人民法院司法改革，应当坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权。诉讼机制的根本出发点在诉权主体而非法院，诉讼制度是为诉权主体设计、服务的，当事人是诉讼制度的利用者，法院的使命，正在于为当事人提供一个解决社会冲突的正当渠道。［15］三、构建审前调解程序审前调解是指法院立案后开庭审理前进行的调解。根据我院的司法统计数据，最近几年，民商事案件的判决结案率约为35%-40%,而最后以判决结案的案件，法官也都或多或少进行了调解，只是调解没有成功，调解不成的主要原因是双方当事人争议较大或者当事人不愿进行调解。由于存在这类几乎没有调解可能的案件，如果规定对所有的案件都进行审前调解，就会造成“一案两审”，既增加当事人的讼［13］ ［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004版，第110页。［14］ 李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第429-435页。［15］ 樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第158页。累，又浪费了宝贵的司法资源。因此，设计审前调解制度的关键之一是如何将适合审前调解的案件甄别出来。笔者认为，适合进行审前调解的案件类型主要有两类：第一类是对事实争议不大的案件；第二类是不适合通过审判解决纠纷的案件。（一） 纠纷双方对事实争议不大的案件这类案件的当事人无法自行解决纠纷、起诉到法院的原因主要是由于缺乏有效的沟通渠道，也有可能是当事人对法律缺乏了解。此时，只要法官能居中传递信息、提示解决问题的方案，当事人就可以达成协议。运用审前调解程序处理这类案件，一方面可以降低当事人用于解决纠纷的成本，另一方面可以提高法院解决纠纷效率。目前我院速裁庭审结的案件大多是这类案件，实践证明，经过速裁庭的过滤，可以将一些争议不大的纠纷以简便迅速的方式解决。如果将来建立审前调解部门，似不易再将这类案件从速裁庭划分出去，否则会造成审前调解部门与速裁庭的收案范围发生重叠。（二） 不适合通过审判解决纠纷的案件这类案件主要是指婚姻家庭纠纷、邻里之间的纠纷、合伙人之间的纠纷等，这类纠纷并不适合通过审判的方式解决，其原因主要有几个方面：首先，审判不利于彻底解决纠纷。这类纠纷的往往是当事人之间的矛盾长期累积的结果，因此解决这类纠纷，常常要了解纠纷背后复杂的背景，而诉讼无法做到这一点，因为诉讼紧紧围绕诉讼请求而进行，诉讼中法官审查的事实限于要件事实，在庭审中，法官常提醒当事人的一句话就是“你所陈述的内容与本案无关”而调解时调解者对事实调查的范围没有限制，调解者可以了解任何有利于纠纷解决的事实，能发现产生纠纷的真正根源，从而彻底解决纠纷。其次，审判存在后遗症。这类纠纷的当事人一般都是熟人，纠纷发生后仍然需要保持（可能是不得不保持）或多或少的联系，当事人提起诉讼的目的也并非仅为了请求法院对当事人已经发生的纠纷做出谁是谁非的判断，而是希望能为将来共同生活或合作创造新的起点。诉讼具有高度的对抗性，在当事人看来，判决也就意味着双方关系的彻底破裂，因此判决往往也是新的纠纷的起点。此外这类纠纷产生的原因往往是因为当事人之间缺乏有效的沟通，而耐心的调解工作疏通了当事人之间沟通的渠道，可以促进纠纷双方的良性沟通，从这个意义上说，调解不仅能解决纠纷，还有利于预防纠纷。最后，在这类案件中（主要是婚姻家庭纠纷）当事人没有完全的处分权，而必须实行一定程度的国家干预，因为这类案件可能超越个案当事人双方的利益，而常常涉及到第三人利益和社会公共利益。法院依职权进行调解，可以使各方的利益得到平衡。根据案件的性质，婚姻家庭、相邻关系纠纷等这类案件的应当经过调解，即调解程序的启动应当是强制的，但能否达成调解程序仍应由当事人决定。既然这类纠纷适合通过调解解决，那么法官就应当进行耐心调解，但是现在法官的工作量很大，每天都考虑如何迅速结案，对于这类需要耐心调解的纠纷却常常没有时间进行深入调解。如果将这类案件设置审前调解程序进行调解，让专人负责调解，也许能更有利于纠纷的解决，也更符合当事人的利益。四、审理过程中的调审合一一些学者认为，法院调解中调审合一的制度设计松驰软化了程序法和实体法对法官的约束，造成了审判行为的非规范化和随意性。一方面，调解本身是一种灵活的、非程序化的处理案件的方式，调解软化了程序法对法官行为的约束，造成了法官行为失范和审判活动无序；另一方面由于调解协议的内容只要不违背法律的强制性规定即可，调解实体合法具有的伸缩性导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用，容易诱发违背当事人意愿的强制调解。［16］因此主张实行“调审分离”的模式，即要求审判法官不能进行本案的调解工作，以当事人自行进行的诉讼和解代替法院调解；也有些学者提出审理过程中有调解可能时，应当由其他法官或者调解员进行调解。笔者认为，案件审理过程中的调审分离的模式确实有优势。首先，调审分离意味着调解者不是本案的审判法官，调解者进行强制调解的能力受到一定程度的削弱，更能保障调解的自愿性。其次，调审分离后，审判法官专心从事审判工作，审判有了更加公正的外观。最后，由于审判法官不能从事调解工作，可以强化程序法对法官行为的约束，保障审判的公正性。但是，调审分离并非解决我国法院调解所存在问题的灵丹妙药，我们必须对调审分离也有局限性。（一） 调审分离不能保证法官在审判中会保持公正调审分离的制度是基于对法官不信任的基础上设置的，调审分离的方案似乎是想通过取消审判法官的调解职权，来“强迫”法官作出公正的审判。与调解的高度灵活性相比，诉讼程序对法官有更严格的限制。然而任何来源于程序的限制都是相对的。如果法官在调解中会基于各种原因故意偏袒一方当事人，那么我们也没有理由相信，这个法官在审判中就会保持公正。调审分离制度本身不能造就公正的法官。王生长博士在论及仲裁能否与调解相结合时指出：“仲裁员是否偏袒取决于仲裁员自身的素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。”［17］笔者认为，对于法官来说也同样如此。（二） 调审分离不能从根本上解决强制调解问题前面分析了调审合一只是为法官强制调解提高了机会，并不一定会导致强制调解。同样，实行调审分离不能杜绝强制调解，因为诉讼［16］ 李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第422页。［17］ 王生长：《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版