反不正当竞争法

竞争法课程

在职法律硕士2013.5XiaominFangGerman-ChineseInstituteoflegalstudiesNanjingUniversity

南京大学中德法学研究所方小敏xmfang@第一部分竞争法概论

第一节竞争法的产生与发展竞争法产生的标志竞争法产生的背景竞争法的发展趋势我国竞争法的产生及现状第二节竞争法的一般问题竞争、反竞争和干预竞争法的基本内容竞争法与相邻法律部门的关系竞争法的地位和意义邵建东、方小敏：案说反不正当竞争法，知识产权出版社第一节竞争法的产生与发展

一、竞争法产生的标志

竞争法，规范竞争主体的市场行为，制止各类违法竞争行为，确保自由竞争和正当竞争机制能够发挥正常作用的法律部门。自由竞争立法：1889年，加拿大《禁止限制性贸易合并法》1890年，美国《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害的法》（《谢尔曼法》TheShermanAct，制定法）；判例法。正当竞争立法：1824年，英国承认被称为仿冒行为（passing-off）的侵权行为，并对受到侵害的竞争者提供充分的保护。衡平法院逐渐形成反不正当竞争（unfaircompetition）案例1850年前后，依据《法国民法典》第1382条侵权行为规范，首次提出了“不正当竞争”（concurrencedéloyale）概念，形成了制止不正当竞争的特殊侵权判例法体系德国1896年《反不正当竞争法》（Gesetz

gegendenunlauteren

Wettbewerb),世界上第一部反不正当竞争单行法。二、竞争法产生的背景市场竞争发展的客观要求；确保政治民主不受垄断大公司威胁自由竞争资本主义时期：竞争是经济运行的核心机制，国家不干预主义竞争的弊端及垄断资本主义时期：19世纪初经济危机被视为竞争恶果，干预必要性，确保市场有效运行；竞争的弊端，已有法律部门无法有效解决：传统的行政法、刑法，。。。民商法只能保护直接受害人的权益，无法保护间接受害人的权益，更不能及时有效地保护正常的竞争秩序等社会公共利益。市场迫切呼唤直接规制反竞争行为的法律制度，竞争法应运而生三、竞争法的发展趋势

第一，竞争法保护利益的多元化。经营者、消费者第二，竞争法的调整领域不断扩大。规制改革，核心就是引入竞争机制，使竞争法的适用范围几乎扩大到所有的经济领域。从传统的工商业领域，到包括体育、文化、教育、科研、医疗卫生、社会保障、公用事业等。第三，竞争法执法的强化。一是加大了对反竞争行为的惩罚力度。二是强化了执法手段。赋予竞争执法机关更大的执法权，如有权查封、扣押违法财产及相关证据，对企业的生产经营场所甚至其高管人员的住所进行现场检查，要求其他主体提供有关资料，采取一切必要的措施制止违法行为等。AML39条第四，竞争法的国际化。一方面，受发达国家的竞争法规则影响，大多数国家的竞争法在反竞争行为的规制、法律责任的安排、执法机构的设置、执法权的配置、执法程序的设计等方面都出现了趋同的趋势。另一方面，经济全球化使得在国际层面上统一竞争法的要求越来越强烈。

ICN四、我国竞争法的产生和现状

确立了以《反不正当竞争法》和《反垄断法》两大基本法律为核心的竞争法体系竞争执法实践和司法实践，在很大程度上制止了各种类型的反竞争行为，保护了经营者、消费者的合法权益，维护了社会公共利益。我竞争立法还有许多问题需要解决，如反不正当竞争法亟待修订，反垄断法实施亟待加强：具体如竞争法体系的梳理、竞争实体法与竞争程序法的失衡、竞争法具体内容的完善、竞争法律责任的设置、竞争执法权的配置等。反不正当竞争法立法概况全国性竞争立法始于1987年起草《禁止垄断和不正当竞争条例（草稿）》，后四易其稿。（计划上名义上的综合立法）1989年第五稿，取消了反垄断的内容，名称改为《制止不正当竞争条例》。1992年1月17日，中美两国政府答署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，中国政府的主管部门将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。客观上加快了我国竞争立法的步伐，对我国竞争法的出台起了“催化剂”作用。1992年10月起草了《反不正当竞争法（征求意见稿）》1993年9月2日，第八届人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），该法自1993年12月1日起施行。（实质意义上的综合性立法）反垄断立法概况《反垄断法》实施前的竞争法律状况（分为三个阶段）：■第一个阶段：20世纪80年代至90年代初：政府先行■第二个阶段：20世纪90年代开始：初步立法◆1993年：《中华人民共和国反不正当竞争法》◆1997年：《中华人民共和国价格法》◆1999年：《中华人民共和国招标投标法》◆2002年：《政府采购法》和《中小企业促进法》◆2004年：修订的《对外贸易法》■第三个阶段：进入21世纪后◆2001年：国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》◆2003年：《外国投资者并购境内企业的暂行规定》（2006年修订后公布的

《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2009年修订）◆2003年：《制止价格垄断行为暂行规定》◆2007年：《商业特许经营管理条例》

反垄断立法概况反垄断法典起草概况：二十年磨一剑■1987年8月，国务院法制局成立专门的竞争法律起草小组，1988年提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》■1993年9月，通过《中华人民共和国反不正当竞争法》■1994年5月，中央政府成立反垄断法起草小组■2002年2月26日，对外贸易部、国家工商局、国内产业部联合提出《反垄断法（征求意见稿）》■2004年3月，商务部向国务院法制局提交《反垄断法（送审稿）》，草案进入政府审议阶段■2004年5月，国家工商总局《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》■2005年4月，国务院《反垄断法（讨论稿）》公开征求意见，并在当年7月、9月、11月接连出现三个《反垄断法（修改稿）》■2006年6月，国务院将《反垄断法草案》提交全国人大常委会初次审议，人大代表们提出了不少意见和建议，形成2007年的二审审议稿，经人大常委会第二次审议后，由第十届全国人大常务委员会第二十九次会议通过■《反垄断法》于2008年8月1日正式施行反垄断立法概况制定《反垄断法》的必要性■为社会主义市场经济基本经济制度提供全面有效的调整和保护■有助于解决国有经济垄断和行政垄断问题■有助于中国入世后市场进一步开放◆中国企业面临外国竞争者不适当竞争和限制竞争行为的具大挑战◆外国投资者也希望中国制定反垄断法■以维护自由竞争为己任的反垄断法的制定和有效实施有助于推动行政体制改革反垄断立法概况《反垄断法》的主要特点：第一、我国《反垄断法》既重视借鉴国际普遍认可的反垄断原则和制度，也关注符合本国国情的客观需要第二、以专章明确禁止滥用行政权力限制竞争行为，将反垄断法的适用范围扩展至非经济性垄断第三、《反垄断法》内容高度概括，多为原则性规定，法律实施任务艰巨第四、反垄断行政执法形成“三驾马车”局面，三个部门共同执法成定局

我国竞争法现状

确立了以《反不正当竞争法》和《反垄断法》两大基本法律为核心的竞争法体系，各自独立实施的执法体系竞争执法实践和司法实践，在很大程度上制止了各种类型的反竞争行为，保护了经营者、消费者的合法权益，维护了社会公共利益我竞争立法还有许多问题需要解决，如竞争法体系的梳理、竞争实体法与竞争程序法的失衡、竞争法具体内容的完善、竞争法律责任的设置、竞争执法权的配置等第二节竞争法的一般问题一、竞争、反竞争和干预1、竞争：行为、过程、机制两个或两个以上争夺同一市场（上游、下游）利益的经营者之间的关系。竞争的功能

1）激励功能

2）分配功能

3）选择功能

4）社会功效

保障所有市场参与者机会平等、经济自由。

FranzBöhm曾将竞争称为“历史上最有天赋的削弱权力的手段。”美国最高法院布莱克法官：“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境。”2、反竞争3、国家干预现状：干预不足-干预过度干预不足案例反垄断机构包括行政执法机构和司法机构常常没有能力和决心对政府部门和国有垄断企业限制竞争破坏市场的行为实施有效干预。北京四家防伪企业状告国家质检总局行政垄断案被法院以难以令人信服的诉讼时效已过为由轻率地驳回诉讼请求。凭借国有企业特权阻碍反垄断干预：2008年国有企业网通和联通的合并、中国铁通与中国移动的合并、中国电信收购中国联通部分资产的行为，依法属于反垄断审查范围，商务部都未能顺利展开反垄断审查。2009年中航信抬高票价，涉嫌价格卡特尔，发改委调查不了了之。2011年11月国家发改委对中国电信和中国联通展开反垄断调查，最后以垄断企业作出承诺匆匆收案。干预过度案例国家干预经济的界限不明确，重管制、轻市场的传统执法理念，对市场竞争法的陌生及消极执法2011年3月联合利华(中国)有限公司、宝洁、立白、纳爱斯四大日化企业“不约而同”地向各大超市发出调价函，通知部分日化产品4月1日起涨价。在国家发改委3月份约谈企业要求稳定物价后，联合利华公开宣布暂停调价。5月初上海市物价局认定联合利华中国有限公司构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的“散布涨价信息，扰乱市场价格秩序”的价格违法行为，对它作出200万元罚款的行政处罚。5月24日联合利华“顶风涨价”，发改委对此保持沉默。至此发改委多次干预希望稳定物价的目的完全落空。结论：对不同类型的干预不加区分，任意适用，试图运用行政命令式干预措施代替市场导向型即竞争法制，强行解决市场竞争问题，以对价格的行政强制限定代替市场价格机制的约束。竞争法的任务：确定国家干预竞争的条件和界限。市场竞争的问题应由市场自身解决，或者由竞争导向的国家干预运用维护市场竞争秩序的法理逻辑来解决（竞争法）。不能正确把握干预的界限，包括确定正当的干预目标、选择适当的干预手段，和干预程序，就会在错误的时间作出错误的干预决策和行为。如何作出干预决策？a.坚决反对政府实施限制竞争的干预，积极支持政府实施促进竞争的干预。b.坚决反对政府在干预决策过程中限制信息传播，积极支持政府提高干预决策的开放程度。c.坚决反对政府在干预决策中实施歧视待遇，积极支持政府通过干预在国有经济领域引入有效竞争。d.确保干预决策的法治化、加强对干预决策的监督。e.加强干预的成本收益核算，杜绝无效率和低效率的国家干预。三、竞争法的基本内容反不正当竞争法反垄断法基本法+配套法律法规四、竞争法与相邻法律部门的关系

*反不正当竞争法与反垄断法：两法合一与两法分立；统一执法与分别执法；各自的任务和相互关联民法：基础和超越消费者保护法：紧密联系，但重点不同，路径不同知识产权法：目标一致，方式不同；区别和融合行政法（规制法/经济行政法）：干预目标和手段的差异和协调刑法竞争法和消费者保护法：紧密联系，重点不同，路径不同反不正当竞争法

第一条为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：。。。（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，。。。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

反垄断法第一条为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。第十五条第二款：。。。，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。第五十条经营者实施垄断行为，给他人（交易对方）造成损失的，依法承担民事责任。竞争法和知识产权法

反不正当竞争法-对商业标识、商业秘密等无形财产的保护-一般条款对经营性商业标识、创新性智力成果等无形财产的补充性保护：禁止性法：保护范围广、力度小反垄断法目标一致，实现途径不同，反垄断法与知识产权法之间必须进行协调和让步。-

第五十五条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。知识产权及其合法使用的反垄断法除外适用知识产权滥用的反垄断法规制：王晓晔、王先林四、竞争法的地位和意义经济法的核心（历史、国家干预性、竞争基础性、现代性-社会公共性）；市场经济基本法：反垄断法第二部分反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述1．反不正当竞争的规范模式2．反不正当竞争法的立法目的3．一般条款1）一般条款的特点、功能和适用2）典型案例4．不正当竞争行为的构成要件1）行为主体：经营者?2）客观行为：不正当竞争3）行为客体：他人合法权益、公平竞争秩序？4）主观方面：推定过错？第一节反不正当竞争法概述1．反不正当竞争的规范模式：私法还是综合性法；单一规范还是综合规范2．反不正当竞争法的立法目的首要目的：维护公平竞争秩序《反不正当竞争法》第1条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争“兼顾保护经营者和消费者的合法权益的立法目的。保护个体经营者和消费者的合法权益是维护公平竞争秩序的内在要求。反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为，维护公平的竞争秩序，从根本上来说，是为了保护经营者和消费者的合法权益。出于维护公平竞争秩序的必要性，即使经营者或消费者的特定权利没有受到损害，仍然可以适用本法。特别强调现代国家作为公权力代表维护公平合理的市场竞争秩序的职责，体现出这部法律对以公平竞争秩序为内容的公共利益的保护。3.一般条款1）一般条款的特点、功能和适用特点：（1）认定不正当竞争行为的一般抽象条件（2）是法院或者行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的依据。（3）开放式的条款。内容的抽象性，可以据此认定随社会经济环境变化而出现的新的不特定的不正当竞争行为，具有广泛的适用性。功能：1）兜底规范——补充漏洞的作用，在法律规定的具体事实构成不敷适用的地方，应适用一般条款。即凡是在竞争中违反“诚实信用”原则，违反“公认的商业道德”的竞争行为，即使《反不正当竞争法》没有明确加以禁止，也构成不正当竞争。克服成文立法不周延和滞后的弊端。2）授权规范，立法机关授权法律适用机关对法律列举之外的不正当竞争行为做出认定，加以处罚。（我国未明示授权，行政法定原则，故现只有司法机关可以适用一般条款，）2）一般条款适用的典型案例司法机关适用第2条认定不正当竞争行为的案例占全部不正当竞争案的30%

1、不当利用他人竞争优势（不劳而获）（1）反向假冒。典型案例如“枫叶”牌西裤一案.（2）无标识销售。如大批量购进他人品牌商品，未经他人同意，除去商品标识后以无品牌商品名义出售。（3）仿冒商品名称、包装或装潢、企业名称等法定商业标识以外的其它商业标识如企业代号、简称、条形码、无工业产权的特有商品外形、无著作权的特有商品图案（如被单花纹）、商业装潢、印刷标志符、广告短语等。（4）仿冒传统商业标识以外的代表性标志，造成对他人商业信誉的攀附或侵犯。如《读者》的刊名、装潢被《读者博览》、《读者精品》等杂志攀附侵权案。法院最终根据一般条款将其归入仿冒“知名商品”特有的名称、包装、装潢行为，进行规制。又如利用他人知名形象或者虚构形象，侵犯他人商品化权利的行为，如超级女声、崔永元案，法院判定被告使用名牌栏目和知名主持人的效应，具有提高其产品知名度、创造销售利润的主观目的，应视为对原告正当权益的侵害。（5）纯粹商标淡化行为。如雀巢咖啡与雀巢奶糖案。（6）网上商业混同行为。如仿冒知名软件的名称或知名公司的网上形象装潢等，“《股神》”原创者北京金洪恩电脑有限公司诉“《股神》2000”推出者北京惠斯特科技开发中心一案就是这样的例子。

2、破坏他人竞争优势；拦截对手、虚假宣传等

3、通过不正当营销方式不当增加自身竞争优势：骚扰性销售、压迫性销售等二、不正当竞争行为的一般构成要件1．什么是不正当竞争行为：第2条——一般条款：特点我国法律中不正当竞争行为的范围对不正当竞争的“法定主义”理解有限的一般条款说一般条款说我国司法实践适用一般条款的情况完善现行法的建议：诚信原则相联系的一般条款作为兜底2．行为主体：经营者27、303．主观方面：过错？推定？4.客观行为：不正当竞争5．行为客体：他人合法权益/市场竞争秩序第二节不正当竞争行为各论

1．假冒他人注册商标2．擅自使用知名商标特有名称、包装、装璜3.擅自使用他人的企业名称或者姓名4.引人误解的商品宣传5.商业贿赂6．违法有奖销售7.侵犯商业秘密8．损害竞争对手商誉9．公用企业限制竞争10.行政性限制竞争11．低价倾销12．附条件的交易13.串通招投标市场混淆行为

概说：第五条前三项市场混淆行为的法律规定及其存在的问题假冒他人注册商标行为注册商标与注册商标专用权假冒他人注册商标的含义不正当竞争法对假冒他人注册商标行为的调整假冒注册商标的法律责任擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜§5(2)特有性知名商品：《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》§3、4–名称、包装、装潢擅自使用：假冒、仿冒（近似使用）《若干规定》§5,S.68造成误认或混淆擅自使用他人企业名称或姓名行为代表商品和服务的来源概念及特性（绝对性、相对性）不正当行为构成要件引人误解的商品宣传行为

“引人误解的表示”之理解真实却引人误解的表示：包括消极不表示与引人误解的真实表示：说明义务及其违反：隐匿宣传：不引人误解的虚假表示：